臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第434號原 告 己○○訴訟代理人 陳惠伶律師複 代理人 王秋霜律師被 告 戊○○被 告 聯邦商業銀行股份有限公司台中分公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 甲○○被 告 太平洋房屋仲介股份有限公司台中分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 辛○○上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國95年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項分別定有明文。
本件原告起訴時，原訴之聲明第一項為：「被告戊○○或被告聯邦商業銀行股份有限公司台中分公司應給付原告新台幣（下同）50萬元，及自民國（下同）93年10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告戊○○應給付原告5萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於訴訟進行中，將上開聲明前段變更為「被告戊○○與被告聯邦商業銀行股份有限公司台中分公司應連帶給付原告50萬元，及自93年10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」惟被告聯邦商業銀行股份有限公司台中分公司對原告此部分聲明之變更無異議而為本案之言詞辯論，且此部分變更無礙被告戊○○之防禦及訴訟之終結，核與首揭規定相符，是原告此部分訴之變更自屬合法，先予敘明。
二、本件被告戊○○經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠其經由被告太平洋房屋仲介股份有限公司台中分公司（下稱太平洋房屋公司）之仲介，與被告戊○○於93年9月24日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買賣標的為坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地及其上建號522號建物即門牌號碼：台中縣○○鄉○○○路○○號（下稱系爭房地），買賣總價金為495萬元，原告並於簽約當日交付發票日93年9月24日、面額20萬元、受款人聯邦商業銀行台中分行（下稱聯邦銀行）及發票日93年10月2日、面額30萬元、受款人聯邦銀行之支票二紙，予被告太平洋房屋公司之承辦人員乙○○，以作為支付系爭買賣簽約金50萬元。另原告與被告戊○○就前開買賣契約，約定由被告聯邦銀行為履約保證人。惟原告與被告戊○○於系爭買賣契約簽立後，旋向地政事務所申請鑑界，竟發現系爭土地之部分，經他人占用興建三層樓之房屋。因此，被告戊○○出賣與原告之標的，顯然有瑕疵存在，且該瑕疵無法於系爭契約第1條第4款所約定之點交日之前予以排除完竣，為此爰依民法第359條之規定，以台中法院郵局第5775號存證信函對被告戊○○為解除系爭買賣契約之意思表示。㈡被告聯邦銀行與被告太平洋房屋公司曾於92年12月31日簽立「履約保證合作協議書」，此係屬利他契約之一種，受益人則為被告太平洋房屋公司所仲介之買賣當事人，即於保證責任發生時，被告聯邦銀行須以其名義對受益人負買賣契約之法律責任，即被告聯邦銀行應與被告戊○○對原告負不真正連帶責任，茲依民法第259條之規定，請求被告聯邦銀行與被告戊○○連帶返還原告所給付之價金50萬元及法定利息。㈢原告並未與被告太平洋房屋公司簽立仲介契約，原告係因與被告戊○○簽立買賣契約後，應被告太平洋房屋公司之要求，給付9萬9千元之仲介費用予被告太平洋房屋公司，故該部分之法律關係是附隨於原告與被告戊○○間之買賣關係而存在，原告以存證信函為解除系爭買賣契約意思表示之同時，亦以該函對被告太平洋房屋公司為解除附隨於買賣契約之法律關係，故同依民法第259條之規定，被告太平洋房屋公司應返還原告所支付之仲介費用等語。並聲明：⑴被告戊○○與被告聯邦銀行應連帶給付原告50萬元，及自93年10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告戊○○應給付原告5萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告太平洋房屋公司應給付原告9萬9千元，及自93年10月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到場所為之聲明、陳述略以：因隔壁鄰地有蓋在系爭土地上一點點，該事實曾告知原告，並問原告看是要減少價金，抑或要求第三人拆除等語。並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告聯邦銀行則以：按原告與被告戊○○及被告太平洋房屋公司三方簽訂之「實行履約保證特別條款」第1條第1款約定「聯邦銀行之保證範圍，及其與甲、乙雙方之權利義務以其開立之保證書所載之內容為準。」，再依原告與被告聯邦銀行簽立之「履約保證書（買方）」第2條第2款約定「買賣標的物之瑕疵（物或權利瑕疵）責任或點交，不在本保證責任之範圍。」，是縱認原告買受之不動產有權利或物之瑕疵存在，惟依上開履約保證書之約定，被告戊○○對原告所負民法第350條、第359條之責任，並不在被告聯邦銀行對原告之保證責任範圍內，且被告聯邦銀行與被告戊○○間並未有明示負連帶債務之意思表示，或有任何法律規定負連帶債務之明文，故原告所稱被告聯邦銀行應對被告戊○○所負之民法第350條、第359條之瑕疵擔保責任負連帶責任云云，顯無理由。另93年10月5日被告聯邦銀行應被告太平洋房屋公司所出具「成屋履約支出及結案明細表」之請求，而於被告太平洋房屋公司在被告聯邦銀行所設立之保證專戶內轉出系爭買賣總價款百分之六，即27萬9千元予被告太平洋房屋公司轉交予被告戊○○，乃符合前開「實行履約保證特別條款」第2條第2款約定所為；又93年10月15日被告聯邦銀行按被告太平洋房屋公司出具「佣金收入檢核清單」之請求，於前開保證專戶內轉出19萬8千元之仲介報酬予被告太平洋房屋公司，亦符合前開「實行履約保證特別條款」第4條第1款之約定，是扣除前開二筆依約應給付之金額後，依履約保證書之約定，被告聯邦銀行僅就實際存於前開被告太平洋房屋公司所設立於被告聯邦銀行之專戶內之2萬3千元對原告負保證責任，故原告請求被告聯邦銀行給付50萬元，超過該部分之請求，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告太平洋房屋公司則以：系爭房地之基地被第三人占用之部分約一坪大小，其面積甚微，且用途係作為防火巷，本不得作為他途。縱或無法請求回復占有，對原告而言，就系爭買賣標的物之使用收益並不生任何影響。故將此項瑕疵與系爭買賣價金、買賣標的物之使用現況相較，原告行使契約解除權，對出賣人即被告戊○○顯然有失公平。被告戊○○今就無權占有之情事，願以減少價金10萬元或由出賣人出面請求第三人返還之方式，由原告擇一定之以資解決，應可彌補原告之損失；況原告於系爭買賣契約訂約之初，即已得知上述第三人占有之事實，依民法第355條第1項之規定，出賣人即得免負擔保之責。又原告與被告太平洋房屋公司於93年9月16日訂立不動產購買意願書，表示願經由被告太平洋房屋公司之居間，向被告戊○○買受系爭房地。嗣買賣雙方已於93年9月24日因被告之居間，訂立總價為495萬元之不動產買賣契約，而被告太平洋房屋公司於訂立買賣契約之時，復已盡相當之調查義務，並將調查所得誠實告知原告。又戮力居間於買賣雙方之間，希望定紛止爭，是以，被告太平洋房屋公司就本件居間事宜，當已盡善良管理人之注意義務，被告太平洋房屋公司依上開不動產購買意願書第10條第1項約定，而受領按成交價百分之二計算之服務報酬9萬9千元，洵屬有據。並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本件兩造不爭執事項：㈠被告聯邦銀行與被告太平洋房屋公司於92年12月31日簽立「
履約保證合作協議書」，有效期限至93年12月31日。被告聯邦銀行為被告太平洋房屋公司所仲介之買賣雙方發放保證書。
㈡原告與被告戊○○於93年9月24日簽立「不動產買賣契約書
」，買賣標的為坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地及其上建號522號建物，買賣標的價格為495萬元。原告與被告戊○○、太平洋房屋公司於93年9月24日簽立「實行履約保證特別條款」，以被告聯邦銀行為原告與被告戊○○間系爭房地買賣交易之履約保證人。
㈢原告已支付系爭房地買賣價金50萬元，並存入被告太平洋房
屋公司於聯邦銀行所設立之專戶內，另支付仲介費用9萬9千元與被告太平洋房屋公司。
㈣被告聯邦銀行出具93年12月之「履約保證書」予原告。
㈤買賣標的坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，其中部分土地遭他人占用興建三層樓房。
㈥原告於93年11月15日以台中法院郵局第5775號存證信函解除
契約前，被告聯邦銀行已依「實行履約保證特別條款」之規定，自前開被告太平洋房屋公司設於被告聯邦銀行之專戶內，分別於93年10月5日轉出買賣總價款之6%，即27萬9千元之簽約金予被告戊○○；於93年10月15日轉出19萬8千元之仲介報酬予太平洋房屋公司，目前該專戶內僅餘2萬3千元。
六、本件兩造爭執所在厥為：㈠原告何時知悉坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，其中部分遭他人佔用興建三層樓房屋之事實？㈡原告所指稱之瑕疵（即系爭土地部分遭第三人佔用）於系爭不動產交易上，是否為具重要性之瑕疵？原告是否得據此解除系爭契約？㈢被告聯邦銀行是否需負履約保證責任，而與被告戊○○負不真正連帶清償責任？㈣原告得否向被告太平洋房屋公司請求返還仲介費用9萬9千元？茲分別說明如下：
㈠按買受人於契約成立時，知其物有同法第354條第1項所稱之
瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第355條第1項定有明文。查本件原告雖主張簽立系爭不動產買賣契約書之當時，並不知系爭土地部分有遭人占用之事實，係被告太平洋房屋公司之代書申請地政機關測量，而地政機關於93年10月26日進行測量後，原告始知悉系爭土地有部分遭他人占用等語；惟此為被告太平洋房屋公司及被告戊○○所否認，且證人乙○○（即處理系爭買賣之代書）亦到庭結證：簽訂買賣契約時，我有跟雙方告知契約的內容。簽約時，我有查看不動產重要事項說明欄，我有問兩造當事人，地籍圖多出來了一塊，我問系爭土地上的建物有無出入的門通到多出來的那一塊，屋主說那是封死的，我就問多出來的這一塊，現在如何處理，所以我建議雙方，去辦理鑑界，瞭解有無佔用，如果有佔用，則賣方拆除交給買方，或者是減少買賣的價金。當時買方同意，所以我們合約才會繼續簽下去，時間都是在同一天（93年9月24日），並且之後就申請地政事務所去鑑界，93年10月11日提出申請鑑界，93年10月26日辦理鑑界等語（見本院94年9月14日言詞辯論筆錄）。另參酌原告亦到庭陳稱：「（系爭契約是否為你所簽名？）是的。當時有我、簽約代書、太平洋房屋的店長、賣方、買賣雙方的經紀人。」、「（簽約時，代書有無給你看系爭土地地籍圖，並提到裡面有多出一塊地？）這在簽完約之後，代書有拿出來給我們看。」、「（簽約之前你有去現場看房子？）是的。」、「（簽約之後，代書給你看系爭土地地籍圖，當時代書如何表示？）不記得了。當時代書確實有提到，但詳細我不記得了。當時簽完約大家都快要離開了，當初代書問我記不記得房屋的形狀，我表示不記得了。因我只有看過房子一次而已。」、「（如何知道系爭土地有申請鑑界？）簽約之後，代書通知我要鑑界，是我打電話詢問代書我購買系爭房地的貸款是否已辦好了，代書跟我說先鑑界完再辦理貸款的動作。我沒有問代書為何要辦理鑑界。我不知道為何要鑑界，所以我當時沒有問代書，因為我覺得買房子本來就是要鑑界了。代書通知鑑界的時間，要我到現場，所以我有到現場。鑑界時，買賣方的經紀人、太平洋的業務及賣方。我比較晚到，我到時，他們已經快好了，地政人員有說長2米、寬1.5米的位置，目前在隔壁，由隔壁使用，蓋到三樓。」等語（見本院同上筆錄）；又證人丙○○（即被告太平洋房屋公司經紀人）亦到庭證稱：現場看屋時，我有打開房子，向他介紹，另外我有給己○○看不動產重要事項說明書。所謂重要事項包含系爭建物如房子的現況、有無糾紛、漏水、二胎、建物平面圖等，當時建物平面圖，房子是方正的，而地籍圖則是有多出一塊，屋主表示說多出的一塊是防火巷。我到現場去看多出的一塊地，並沒有確實工作防火巷使用，因為那個位置當初建物只有留一個窗戶，打開來看，巷子上方有隔壁鄰居屋簷延伸過來，下方被隔壁鄰居放置東西。隔壁鄰居的牆壁並沒有佔用到係爭的土地。當時屋主有表示說，以現況交屋。己○○來詢問系爭房屋時，我們有告知己○○說有被佔用的情形，係簽約時是我們店長告知的等語（見本院同上筆錄），足徵原告所欲購買者乃系爭建物及其基地，蓋系爭建物乃方正建物，而遭第三人佔用部分，係空地遭佔用，且系爭建物並無門戶以供進出該空地，僅有一扇窗戶可觀看，此由對照系爭土地地籍圖及系爭建物平面圖即明。而原告既已到過現場並曾開窗看過系爭遭第三人佔用土地位置，且簽訂系爭買賣契約書時，證人即代書乙○○亦再次說明系爭地籍圖及建物平面圖之差異，並提出請地政機關鑑界之建議，事後原告亦於鑑界時到場等情，足認原告就系爭建物以外之土地遭鄰居佔用之情，於簽訂系爭買賣契約時即已知悉，至於鑑界係為確定佔用位置及面積，是原告主張其於系爭土地鑑界時始知悉前開空地遭佔用之瑕疵云云，自難採信。
㈡按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。即此瑕疵概念，應依買賣契約之目的加以認定，其判斷標準有三：①是否有出賣人所保證之品質。②是否有契約預定之效力。③是否有滅失或減少其物價值，或通常效用。此外，價值或程度縱有減少，須非無關重要。即瑕疵是否重要，應斟酌一切情事，尤其物之使用目的及交易觀念加以認定。若屬一時性或可輕易排除者，不得視為物有瑕疵。查本件原告主張系爭買賣契約存有瑕疵，即係系爭建物基地外之空地遭鄰居佔用約3平方公尺，而此部分亦屬系爭買賣契約之標的等情，惟參酌系爭土地地籍圖及建物平面圖所示，系爭遭佔用部分土地，係系爭建物以外之土地，且出賣人確未使用，復無門戶可供出入以便使用，而就系爭建物而言，則使用效用及品質屬完整性，是系爭遭鄰居佔用約3平方公尺之空地，縱屬系爭買賣之瑕疵，究因此致原告對此物之價值或通常效用減少多少？原告並未舉證證明之；且該遭佔用之空地亦屬可輕易排除（即買賣雙方曾協議以減少買賣價金或由賣方負責排除佔用後交付該空地等方式處理），揆諸前開規定及說明，前開空地遭佔用，縱屬瑕疵，亦屬無關重要。
㈢本件原告雖主張依據被告聯邦銀行與被告太平洋房屋公司於
92年12月31日所簽立之「履約保證合作協議書」，其中第1條第1項規定：「合作事項：對於經由乙方（指被告太平洋房屋公司）仲介之買賣雙方申請甲方（指被告聯邦商業銀行）之履約保證業務時，甲方同意由乙方或乙方指定之代書代買賣雙方轉交申請書，甲方並同意發放保證書與買賣雙方。」，及第5條規定「責任分擔：保證責任發生時，乙方同意以甲方名義支付所需款項，甲方並將所有對於買賣雙方一切請求權無條件讓與乙方。對前述應支付之款項，如乙方未能即時給付至需由甲方墊付時，乙方同意除償還甲方前述墊付款外，並支付自甲方墊款之日起至清償日止以該行基本放款利率加百分之一計算利息，甲方得以專戶餘款優先受償。」而認上開契約屬「利他契約」，受益人即為被告太平洋房屋公司所仲介之買賣當事人，且保證責任發生時，被告聯邦銀行即須以其名義對受益人負買賣契約之法律責任，故依該契約之本旨，被告聯邦銀行應負與系爭買賣出賣人一方之法律責任，故對原告負不真正之連帶責任等語。惟查，被告聯邦銀行所出具之「履約保證書（買方）」第1條載明「保證額度：按買賣契約書所載之買賣價款總額新台幣495萬元整為保證額度，並以台端實際繳入專戶之款項為保證責任範圍。」；第2條「責任範圍：一、如賣方未能依約履行，經合法催告並解除契約後，本行即將台端為履行契約依約給付之買賣價金、含利息部分返還台端。買賣標的物之瑕疵（物或權利瑕疵）責任及點交，不在本保證責任之範圍。」等語，顯見被告聯邦銀行對於買方之原告所負保證之範圍以原告實際所繳納入專戶之款項為限，且以被告戊○○未能依約履行契約，並經原告合法催告並解除契約後，被告聯邦銀行始負有返還原告為履行契約所給付之價金及利息之義務。然本件原告僅提出解除系爭買賣契約之意思表示之存證信函一紙，並未舉證證明被告戊○○就系爭買賣契約之履行究有何未履行之處，且曾合法催告等情，是原告縱有解除契約之意思表示，尚難認與前開履約保證書之約定相符；再者，上開「履約保證合作協議書」之當事人為被告聯邦銀行及被告太平洋房屋公司，原告並非該契約之當事人；又以使第三人取得給付請求權為標的之契約，始為利他契約。最高法院58年度台上字第3545號判例要旨可資參考。另系爭買賣契約之「實行履約保證特別條款」載明原告所付之買賣價金均須存入被告太平洋房屋公司於被告聯邦銀行所設立之專戶中，及專戶名義人為被告太平洋房屋公司，而該專戶之管理，則依據前開被告聯邦銀行與被告太平洋房屋公司所訂立之「履約保證合作協議書」約定，被告聯邦銀行依該管理約定，分別於93年10月5日轉出27萬9千元之簽約金予被告戊○○；於93年10月15日轉出19萬8千元之仲介報酬予太平洋房屋公司，目前該專戶內僅餘2萬3千元，核與該約定，並無不合。是原告以解除契約為由請求被告聯邦銀行給付50萬元，尚乏依憑，自難准許。
㈣按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報
酬。民法第568條第1項定有明文。查本件原告曾於93年9月16日簽署不動產購買意願書一紙交被告太平洋房屋公司收執，該意願書第10條第1項明定：買方（指原告）於簽訂不動產買賣契約時，應支付購買總價百分之二之服務報酬，惟與賣方（指被告戊○○）之服務報酬合計不得超過購買總價百分之六。……如買賣契約事後因故解除時（含買賣雙方合意解除契約），買方仍應給付前述之報酬及費用。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。最高法院93年台上字第1856號判決要旨可資參考。本件「不動產購買意願書」，雖為定型化契約，但契約條款既經原告審閱後簽章其上，自無為原告所不及知或無磋商變更餘地可言。又意願書約定原告應支付之服務報酬為應支付購買總價百分之二即9萬9千元，即有一定限額，並非慢無限制，且約定與賣方之服務報酬合計不得超過購買總價百分之六，並無顯失公平之情形。是原告主張系爭不動產購買意願書與系爭買賣契約無關，及該不動產購買意願書之服務報酬支付之條款，有民法第247條之1規定之情形，而應屬無效云云，尚乏憑據，自難採信。
七、綜上所述，本件原告既係以系爭不動產買賣存有瑕疵為由，依據民法第359條前段規定解除契約並請求返還價金及仲介費用，然原告既於契約成立時，已知所稱物之瑕疵，被告戊○○即不負擔保之責，則原告自無解除契約之事由，原告所為系爭契約之解除既不合法，被告戊○○、聯邦銀行自無依法或依約返還價金之義務；又原告既與被告太平洋房屋公司訂立不動產購買意願書，依法即應給付報酬，其後契約縱因故解除，於其所得報酬並無影響，此有最高法院49年台上字第1646號判例要旨可資參照。是原告前開之請求，均無理由，應予駁回。
八、原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，皆與本判決結果不生影響，爰不予以逐一論述，附此敘明。
十、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
民事第四庭 法 官 夏一峯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日
書記官