臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第431號原 告 南投縣名間鄉農會法定代理人 連榮桂訴訟代理人 乙○○
己○○律師上 一 人 甲○○律師複 代理人 丁○臻律師被 告 謝水着
丙○○上 一 人訴訟代理人 黃雅琴律師右當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國九十四年九月十五日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：鈞院九十三年度執字第三九九七０號返還借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，被告丙○○以鈞院九十三年度票字第一六五００號聲請本票准許強制執行之民事裁定，聲明參與分配，該裁定所示之債權，實為被告間本於通謀虛偽意思表示所為，被告間無任何債權債務關係存在，被告丙○○應不得參與分配，依強制執行法第四十一條提起分配表異議之訴，並聲明：（一）鈞院九十三年度執卯字第三九九七０號強制執行事件，就被告謝水着所有之台中縣太平市○○段七九九之一六地號、八九０七建號、一三八０七建號等拍賣執行所得，於民國九十四年一月六日所作之分配表應予更正；（二）上開分配表次序欄上第二、六項被告丙○○應受分配之金額十八萬零六百四十元及一百零三萬六千三百四十七元應予剔除；（三）上開分配表，原告分配金額應增加一百二十一萬六千九百八十七元。
二、被告謝水着則以：系爭工程為其與訴外人庚○○、謝文盛、戊○○等四人合夥共同計畫開發，系爭工程有委任訴外人三盈工程技術顧問有限公司（下稱三盈公司）、全安土木包工業（下稱全安土木）及由其承包後再轉包予被告丙○○，而開發所需資金，經銀行評估徵信同意且已完成授信作業後，在撥款前三日因保證人跳票，因此作罷，其隨即告知被告丙○○停止三項未作之工程，並結算已施工尚未付款之金額共二千二百五十八萬元，除由合夥人於八十七年三月十六日立承諾書日後出售土地會優先償付外，並開立系爭本票交付被告丙○○為債權憑證，每半年換開一次迄九十三年八月為止，故被告間並非通謀虛偽意思表示。另被告丙○○則以：被告謝水着提出有合夥人親筆簽名、蓋章之系爭工程估價單，其性質即相當於工程契約，而系爭工程確實有施作，亦有系爭工程相關明細資料（如：出貨單及進貨單），惟因九十年七月三日桃芝颱風來襲，其所有位於台中市西屯區龍洋巷四十八之十一號之倉庫淹水達一百六十公分高，導致存放於倉庫內之系爭工程相關文件全部毀損；系爭工程確實有施作，金額亦確為二千二百五十八萬元；因被告間為兄嫂關係，礙於兄弟情誼，其始同意被告謝水着暫緩清償工程款，並簽立半年之本票，惟土地一直無法出賣，故其每半年就會換票一次等語資為抗辯。並均聲明：判決駁回原告之訴。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；強制執行法第三十九條及第四十一條第一項定有明文。原告主張本院九十三年度執字第三九九七０號強制執行事件，於九十四年一月六日製作之分配表，原告就被告丙○○得向被告謝水着請求之二千二百五十八萬元及其利息債權，及就本院九十三年度執字第三九九七０號強制執行事件拍賣所得價金得分配金額一百二十一萬六千九百八十七等事項，已於分配日期前之九十四年一月十七日具狀聲明異議，因被告等人為反對之陳述，爰依法提起本件分配表異議之訴等情，為被告所不爭執，並有原告所提本院民事執行處九十三年執字第三九九七０號分配表影本一份、分配異議狀影本一份在卷可參，並經本院調閱上開九十三年執字第三九九七０號強制執行卷宗，查核屬實，自堪信為真實，原告提起本件分配表異議之訴，其起訴自合於前開規定，先予敘明。
四、兩造不爭執之事實：被告謝水着所有坐落於台中縣太平市○○段七九九之一六地號土地及其上八九０七建號、一三八０七建號即門牌台中縣太平市○○路○段○○○號建物，經本院執行處於系爭執行事件，已於九十三年十二月十六日以五百六十六萬三千八百元拍賣。
五、本件兩造爭執之處在於系爭本票債權是否為真實？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條，定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。（最高法院四十八年台上字第二九號判例要旨參照）。是依此而論，本件原告以被告二人間存有通謀虛偽意思之情事之事實，即負有舉證之責任。此於原告以其他事由而為本件分配表異議之訴之主張亦然。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年第九一七號判例要旨參照）。本件被告謝水着簽發上開面額二千二百五十八萬元之本票予被告丙○○，係為清償工程款目的，則被告二人間之票款給付請求權關係，為被告丙○○上開聲明參與分配債權之本質。則依上所述，原告對於被告二人間本票給付請求權關係之不存在，即負有舉證之責。雖原告主張：被告二人無法提出系爭工程之合約書及系爭工程進行期間所需之必要文件；承諾書無法證明被告間之法律關係；系爭工程嗣後並未施作，亦未完成，應無施作之數量並據以計算施作之工程款，再觀諸系爭工程之現場照片，可知被告間謂系爭工程有二千二百五十八萬元，實難令人信服；被告丙○○聲請系爭本票裁定之時點亦有可議之處等情，然觀之原告上開主張，均是以其個人主觀臆測之詞，否認被告二人間有系爭本票債權存在，而就被告二人於何時、何地為通謀虛偽成立債權之事實，未提出確切之證據以資證明，自不得以原告個人上開片面臆測之詞，即遽認被告二人間有原告所通謀意思表示之事實存在。且查：
（一）被告辯稱：被告謝水着與訴外人庚○○、謝文盛、戊○○等四人合夥購地，共同計畫開發系爭台中縣太平市○○○段一七一之七、之二六、之二七地號土地，而該開發工程，除有部分委任訴外人三盈公司、全安土木外，其他工程則由其承包，再轉包予被告丙○○，業據被告提出台中縣政府許可開發函一份、工程估價單一份、工程規劃設計合約書一份、擋土牆工程合約書一份、現場照片三十七張、承諾書在卷可參；且證人陳武南到庭結證：「我與被告謝水着、謝文盛一起買地，就是頭汴坑一七一地號土地，開發的事情是庚○○負責，開發工程被告謝水着也有承包一部分，至於是何部分我不知道，我只負責投資，實際狀況我不清楚，被告謝水着一定要轉包出去，因為他自己也不會作，後來工程並沒有做，因為貸款並沒有下來，工程就停止，工程款的事情我不清楚。但是我知道有欠工程款，有寫承諾書，我記得是欠被告謝水着的哥哥之混泥土工廠。被告丙○○我不認識，結算已經施工的工程款我也不清楚，當時庚○○有跟我報告，但是時間久了，我也不記得。」、「我只知道被告謝水着有積欠他哥哥工程款項，我們四個股東都有簽承諾書，至於他有無開本票我不清楚。」、「我只知道很多錢沒有付。至於何部分我不清楚。」（詳參本院九十四年五月十二日言詞辯論筆錄）；證人庚○○到庭結證：「我有與被告謝水着、證人戊○○一起開發土地，主要的負責人是我．．．，八十一年年中的時候，我朋友有塊地要出賣，就是系爭土地，我覺得價格合理，就以陸仟萬元購買，其中肆仟萬元要貸款，因為我沒有自耕農身分，我就找謝文盛，謝文盛就找他弟弟即被告謝水着、戊○○一起到農會辦理，．．．八十四年我們委託三盈公司幫我們開發規劃，發包工程以後，其中有三項工程屬於技術方面的工程由他們承包，有個擋土牆的工程由全安公司來承作，其他的工程被告謝水着說他可以做，說他三嫂有開設合生混泥土公司與元富水泥製品公司，．
．．被告謝水着說要承包給他嫂子做，我們想我們是合夥人，就優先讓被告謝水着，被告謝水着再轉包給他嫂子做，我們當時有做工程表給被告謝水着。後來工程做了約一年，需要開發的資金我的朋友陳啟吉協助我幫合庫貸款，但是後來款項並沒有貸下來，後來找彰銀，彰銀也沒有貸下來，之後再去找泛亞銀行，核貸過程，因為保證人跳票，所以也沒有貸下來，因為資金欠缺，我們大家就商量，是否要將工程暫停下來，後來他們就決定工程暫停下來．．．，工程款．．．合生與元富都完全沒有付工資。八十六年工程才開始作，都沒有付任何款項，因為都在等貸款。被告謝水着承包的部分沒有付的款項共二千二百五十八萬元，三盈、全安都在等我們土地分割出售以後的款項。被告謝水着與丙○○之間的款項並沒有結清。我有幫被告謝水着去向他三嫂談過，說土地已經分割。後來我們幾個合夥人就寫一份承諾書，表示土地出售以後，會優先給付，被告謝水着開票給他嫂子的事情我不清楚。」、「合夥出資沒有合夥契約」、「四個人合夥比例為他們三個肆仟萬，我兩千萬元。」、「合夥關係沒有結束，事後未清算」、「三盈、全安的部分合計積欠多少錢，要再查才知道，我有全安工程合約書。全安要求一定要訂合約書，他們才會出貨，三盈也有合約書，只有被告謝沒有合約書，因為是自己的股東。」等語（詳參本院九十四年五月十二日言詞辯論筆錄），依上開證人證述其等與被告謝水着確有共同合資購買土地，並從事開發，且將開發工程委由被告謝水着承攬，被告謝水着轉包予被告丙○○而積欠工程款二千二百五十八萬元，足認卷附之系爭承諾書應屬真正，按證人若未將工程委由謝水着承攬，何須為債務承認，自攬二千二百五十八萬元之債務？又證人庚○○證稱：被告謝水着曾表示所承包之工程，轉由被告丙○○承作，且因工程款未付，其曾幫被告謝水着向被告丙○○說明土地分割事宜，待土地出售後再以出售款清償工程款，並出具承諾書承諾土地出售時優先清償等情，是被告丙○○抗辯：其因向被告謝水着承攬工程，被告謝水着為工程款之給付，而簽交本票以為工程款之給付，應屬可採。
（二）又原告雖所提現埸照片十六張主張系爭台中縣太平市○○○段一七一之七、之二六、之二七地號土地上，被告並未有任何施工之情事，惟業遭被告所否認，審諸原告所提之照片十六張及被告所提現場照片三十七張，原告所提之照片，均係就系爭土地所在旁之產業道路、空地而攝影，其未就系爭土地所在之設施攝影，顯係原告蓄意所為，尚不足以證明原告主張之事實為真。且參諸被告所提之現場照片，系爭土地上已整地、設置道路、河道、步道、假山、花園等設施，顯見被告抗辯：系爭土地有從事開發施工等情事，應屬真實，自不得僅以原告提與事實不符之現場照片，即遽認被告二人間之工程款債務為虛偽製造之債權。
（三）至於被告二人本為姻親關係，而其等轉承攬之情事，既有證人戊○○、庚○○知悉，且有施工，並由庚○○出面向被告丙○○請託緩為請求，自不能僅因其間未有書面契約存在，即遽認承攬契約不在；而系爭承諾書為證人戊○○、庚○○自承其合夥事業積欠他人二千二百五十八萬元工程款之事實，證人非愚，何須自為承認積欠他人二千二百五十八萬元債務之必要？是證人證承該承諾書是其等無給付工程款而出具，緩和債權人請求之事實，應屬真實；另現場照片確有施工，原告主張系爭土地並未施工，無工程款債權存在，亦無可採。至原告質疑被告丙○○聲請系爭本票裁定之時點亦有可議之處云云，惟債權之請求，本為債權人之權利，被告丙○○為被告謝水着之三嫂，被告謝水着曾請人請求被告丙○○緩為請求，其基於人情同意不為積極求償，本合乎人情，而其於原告聲請本件強制執行時，基於同為債權人之立場，聲請強制執行，經併案而參與分配，其行使權利與法本無不合，豈能謂其與被告謝水着有姻親關係，於原告請求強制執行時，即不得參與執行，而應讓原告之債權優先受償之理？是原告質疑被告丙○○行使債權之時機不妥，僅係其基於個人立場所為之臆測，自不得基此為被告丙○○不利之認定。
六、綜上所述，原告未能舉證證明被告二人係共謀製造假債權而參與分配，而被告丙○○既持有被告謝水着所簽發之本票，並取得執行名義，被告丙○○對被告謝水着有債權存在，其於取得執行名義後，自得參與系爭強制執行之分配。從而，原告提起本件訴訟，請求（一）本院九十三年度執卯字第三九九七０號強制執行事件，就被告謝水着所有之台中縣太平市○○段七九九之一六地號、八九０七建號、一三八０七建號等拍賣執行所得，於九十四年一月六日所作之分配表應予更正；（二）上開分配表次序欄上第二、六項被告丙○○應受分配之金額十八萬零六百四十元及一百零三萬六千三百四十七元應予剔除；（三）上開分配表，原告分配金額應增加一百二十一萬六千九百八十七元，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、本件訴訟費用之依據：依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 7 日
民 事 第 二 庭
法官 涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 7 日
書記官