臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第631號
原 告 丙○○訴訟代理人 洪永叡律師被 告 乙○○
戊○○甲○○己○○丁○○上四人共同訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國95年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣貳佰壹拾萬參仟伍佰貳拾元，及自民國94年3月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔81%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾萬壹仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如以新台幣貳佰壹拾萬參仟伍佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、主觀先位之訴部分（即被告甲○○、戊○○、丁○○、己○○部分）：
壹、原告主張：一、原告於民國（下同）85年5月20日，將坐落於台中縣○○鄉○○段番社嶺小段第24、24之1、162號3筆土地（目前變更為同段第24、24之3、24之4、30地號），出售與被告乙○○，並約定被告乙○○同意於前開土地之南端開闢四米寬道路供原告通行至同段第43地號土地之用；且被告乙○○應開具路權同意書與原告收執，又前開道路得由原告自行僱工開挖整地，而由被告乙○○負責舖設水泥或柏油路面；至該道路占用前開土地之面積，於計算坪數後，則自前開買賣總價款中扣除新台幣（下同）85萬元，而由前開「該道路使用到買賣標的部份得計算坪數，並自買賣總價款中扣除」一語，可知原告係以85萬元向被告乙○○購買系爭4米道路之通行權，故被告乙○○自應按買賣契約之規定，負保留4米道路供原告通行之義務。而自買前開賣契約成立後，被告乙○○亦依約保留前開4米道路並舖設水泥路面供原告通行。二、又被告甲○○等於87年間欲購地興建農舍，而親自多次至系爭土地附近勘查，而明知被告乙○○係在系爭土地上種植果樹及系爭土地留有4米道路供原告通行之事實，仍向被告乙○○購買系爭土地。且被告乙○○於與被告甲○○等簽訂買賣契約時，亦明確告知其對原告負有保留系爭4米道路用地之義務，故並要求被告甲○○等須承擔前開義務，而經雙方於契約書第7條第1項中明文約定「買賣標的現有作肆米道路部分，甲方於承受土地後應同意讓同段43地號地主繼續通行（所有權人丙○○農作物搬運之用）」，故被告甲○○等已承擔被告乙○○對原告所負系爭保留4米道路供原告通行之債務。三、詎被告甲○○等故意封阻系爭4米道路，其等在系爭4米道路之入口處，僅留0‧9米寬，且尚有一半之寬度為排水溝所占據，致原告達無法通行之效用，故被告已違約，且其部分之給付（指其未完全占用之道路部分），對原告毫無利益。是（一）原告自得依民法第227條第1項、第226條第2項之規定，向被告請求損害賠償。（二）被告乙○○與被告甲○○等所訂前開契約書第7條第1項「買賣標的現 有作肆米道路部分，甲方於承受土地後應同意讓同段43地號地主繼續通行（所有權人丙○○農作物搬運之用）」之約定，可知被告乙○○係以該約定要求被告甲○○等應向第三人即原告為給付，前開約定屬民法上所謂之「利益第三人契約」，依民法第269條第1項之規定，原告當然得對被告甲○○等直接請求給付。然被告甲○○違約將該4米道路封阻，亦如前述；依最高法院66年台上字第1204號判例要旨，原告對被告甲○○等有不履行給付之損害賠償請求權（依據亦為民法第227條第1項、第226條第2項規定），顯屬當然。（三）原告將系爭土地出賣並移轉所有權登記予被告乙○○，且同時以85萬元之代價自其處取得系爭四米道路之使用權，核其性質，應屬租賃契約，且為永久期限之租賃，依民法第449條第1項之規定，租賃期限縮短為20年。而被告乙○○於87年8月12日，將已出租之系爭土地出賣給被告甲○○等，亦如前述。按民法債篇施行法第1條後段規定，民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定。而原告與被告乙○○間之系爭租賃關係成立（85年）或被告乙○○將已出租之系爭土地出售與被告甲○○等之時間，均於88年民法第425條修正之前，而施行法中針對本條又無溯及既往之特別規定，睽諸前開施行法第1條後段之意旨，本件應適用「修正前」之民法第425條規定無疑。從而，系爭租賃關係自對被告甲○○等繼續存在。然被告甲○○等違約將該4米道路封阻，亦如前述；被告甲○○顯然違反民法第423條之義務，故被告甲○○等自應依民法第227條第1項、第226條第2項之規定，對原告負損害賠償責任。至與被告乙○○簽約者，雖僅為被告甲○○1人，然其餘被告應類推適用民法第425條之規定承擔該租賃關係，以保障弱勢承租人之利益，況被告戊○○、丁○○、己○○均係以「買賣」方式取得系爭土地（實為其3人與原告甲○○共同出資購買系爭土地，而僅由原告甲○○出名訂約），則被告戊○○、丁○○、己○○亦依民法第425條規定承擔系爭租賃契約，亦須對不履行租賃契約負債務不履行責任。三、原告所主張前開「債務承擔」、「利益第三人契約」、「買賣不破租賃之租賃關係」間為客觀預備合併之訴，以「債務承擔」為先為之訴，「利益第三人契約」為備位請求，「買賣不破租賃之租賃關係」為次備位請求。四、民法第213條雖規定，負損害賠償責任者，應以回復原狀為原則，但佔用系爭4米道路之坡道高且陡，欲拆除該坡道，恐有重大困難，且拆除費用高達數百萬元，又占用4米道路之建築物為擋土牆，若拆除恐有水土保持、公共安全之問題，堪認係回復原狀顯有重大困難，故原告自得依民法第215條之規定，請求被告以金錢賠償損害。而原告向被告乙○○取得該4米道路之價金為85萬元，故原告此部分損害即為85萬元。且原告所有之台中縣○○鄉○○段番社嶺小段第42、43地號土地，因而成為袋地，經濟價值極速跌落，經鑑定結果，前開2筆土地之跌價損失為1,758,240元。被告戊○○、甲○○、己○○、丁○○自應對其債務不履行為所造成之前開土地跌價之經濟上損害，負賠償責任。五、對被告抗辯之陳述：（一）被告雖抗辯系爭第30地號土地為被告戊○○向訴外人朱崑城買得，故原告無權通行該土地云云。惟系爭土地歷經數次分割合併之故，故當時朱崑城所有之第30地號土地與現今之第30地號土地之位置、面積均有不同，此係因被告戊○○向朱崑城買受「30地號」土地後，該「30地號」土地與原告出賣與被告乙○○之土地合併、分割，致其位置、面積與朱崑城出賣時完全不同。因現在「30地號」是合併「24」、「24之3」、「24之4」之部分土地，原告自得依與被告乙○○間之契約，通行現在之「30地號」土地。（二）被告雖另抗辯原告僅得依民法第788條規定排除侵害，不得請求損害賠償云云。但被告甲○○等於知悉前開通行權約定又同意繼受前項關係下，向被告乙○○買受系爭土地，自應依其所繼受之法律關係，對原告負責，其抗辯並不可採等語。並聲明：（一）被告戊○○、甲○○、己○○、丁○○應連帶給付原告2,608,240元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告連帶負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告甲○○、戊○○、丁○○、己○○則以：一、民法第227條所規定之不完全給付，係指契約當事人因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者而言；兩造間並無契約關係，亦無債務承擔之約定，原告依前開規定請求被告賠償，即無依據。二、至原告與被告乙○○有關系爭土地通行權之約定，並非買回之約定。原告若有通行權，亦僅得依民法第788條之規定排除侵害，而非請求損害賠償。三、第30地號土地為朱崑城所有，而出售與被告戊○○，當時並未約定須供原告通行；原告與被告乙○○約定該第30地號土地供原告通行，依法不生效力，原告亦無權通行被告戊○○所買受之該土地。四、系爭4米道路目前暢通無阻，並無障礙物，至道路施作斜坡路面，有利汽車通行，並無妨害原告之通行權，原告請求損害賠償，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請準免為假執行。
參、兩造不爭之事實
一、原告於85年5月20日，將當時坐落於台中縣○○鄉○○段番社嶺小段第24、24之1、162號3筆土地，出售與被告乙○○，並約定被告乙○○同意於前開土地之南端開闢4米寬道路供原告通行至同段第43地號土地之用；且被告乙○○應開具路權同意書與原告收執，又前開道路得由原告自行僱工開挖整地，而由被告乙○○負責舖設水泥或柏油路面；至該道路占用前開土地之面積，於計算坪數後，則自前開買賣總價款中扣除85萬元。
二、被告甲○○於87年間欲購地興建農舍，而親自多次至系爭土地附近勘查，並向被告乙○○購買系爭土地。且被告乙○○於與被告甲○○簽訂買賣契約時，雙方於契約書第7條第1項中明文約定「買賣標的現有作肆米道路部分，甲方於承受土地後應同意讓同段43地號地主繼續通行（所有權人丙○○農作物搬運之用）」。
三、坐落台中縣○○鄉○○段番社嶺小段第42、第43地號土地，為原告所有。
四、同段第30地號土地原為朱崑城所有，而出售與被告戊○○，當時並未約定須供原告通行。
五、被告乙○○、戊○○均於94年3月14日收受本件起訴狀繕本，被告甲○○、丁○○均於94年3月15日收受本件起訴狀繕本，被告己○○於94年3月16日收受本件起訴狀繕本。
肆、得心證之理由
一、前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有買賣契約書、地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片、本院送達證書在卷可證，自堪信為真實。
二、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。是當事人所支付者是否為租金？應以其支付是否為使用租賃物之對價而定，苟當事人合意以此等給付作為使用租賃物之對價，即應成立租賃關係，亦即，凡使用收益他人之物而支付對價者，即屬租賃，不問對價是否稱為租金，亦不以其給付數額確定，且與承租物之使用、收益相當為必要（86年台上字第1326號、80年台上字第1534號）。查原告於85年5月20日，將坐落於台中縣○○鄉○○段番社嶺小段第24、24之1、162號3筆土地，出售與被告乙○○，並約定被告乙○○同意於前開土地之南端開闢4米寬道路供原告通行至同段第43地號土地之用；至該道路占用前開土地之面積，於計算坪數後，則自前開買賣總價款中扣除85萬元，業如前述。則依前開說明，原告與被告乙○○間就前開道路通行使用而支付對價85萬元之約定，應屬租賃契約無訛。次查前開租賃約定雖未載明期限，然既以原告通行使用為目的，並由原告支付對價85萬元，日後不再收取租金以觀，非有相當期限不能達原告通行使用之目的，則依該租賃契約之目的探求當事人之真意，應解為永久使用。然當事人約定租賃關係永久存續者，亦應解為定有逾20年之期限，應縮短為20年（最高法院30年度上字第1524號判例參照）；則前開租賃契約期限為20年，而屬定期租賃，亦可認定。
三、次按免責的債務承擔契約，有成立於債權人與第三人間者，如民法第300條之規定是，亦有成立於債務人與第三人間者，如民法第301條規定第三人與債務人訂立契約，承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力者是；至債權人之承認，得向債務人或承擔人以意思表示為之，無庸一定之方式。第按債務經第三人承擔後，應逕由承擔人對債權人負清償之責，債權人不得更向原債務人請求履行；且此僅為債務人之變更，僅使第三人取代債務人而已，並非變更債務關係。另按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第423條規定自明；是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人如因此受有損害，非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。而因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。復按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，而且債權人只能向債務人請求，而不能向債務人以外之人請求（最高法院43年度台上字第99號、18年度上字第1953號判例參照）。查被告乙○○轉賣系爭土地與被告甲○○時，其等約定「買賣標的現有作肆米道路部分，甲方於承受土地後應同意讓同段43地號地主繼續通行（所有權人丙○○農作物搬運之用）」等，與原告與被告乙○○間就系爭4米道路通行使用之約定，屬租賃契約，均如前述。次查經本院依民事訴訟法訊問當事人即被告乙○○，其結證稱其轉賣系爭土地給被告甲○○時，其即將要提供4米道路給原告通行之情形告知被告甲○○之先生，且其一再強調道路要讓原告通行，故代書始在契約書上載明，被告甲○○同意後始購買等情明確（見本院95年1月10日言詞辯論筆錄）。則由前開事證相互參酌以證，堪認被告甲○○已承擔被告乙○○應提供前開4米寬道路供原告通行之租賃債務無誤；且依該買賣契約書僅記載買受人為被告甲○○，依前開說明，被告戊○○、己○○、丁○○並未為前開債務之承擔至明。另查系爭4米道路之現況，已施作駁坎，最高處為4至5米高，原告所指原4米道路僅剩約1米寬，未施作駁坎可供步行出入，亦有本院94年8月10日勘驗筆錄載卷可證，，顯與約定之4米道路不符，則應難達原告搬運農作物之用；且由前開被告乙○○之證詞與買賣契約書之記載觀之，可證被告甲○○明知應提供前開4米寬道路供原告通行，卻故不為之，則被告甲○○就該債務不履行亦有可歸責之事由，亦可認定；是被告甲○○應對原告負不完全給付之債務不履行之損害賠償責任。又前開租賃債務已由被告甲○○承擔，復無證據足資證明被告戊○○、己○○、丁○○符合原告所主張前開備位部分之「利益第三人契約」、「買賣不破租賃之租賃關係」之情形，則原告請求被告戊○○、己○○、丁○○依前開規定負損害賠償責任，自無理由。
四、又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條第1項、第215條、第216條分別定有明文。而所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害（最高法院88年度台上字第1967號判決參照）。且當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有規定。查前開駁坎若拆除，會影響被告於駁坎旁土地上所興建之房屋，亦有前開勘驗筆錄可證，則欲回復前開4米道路之原狀顯有重大困難，本件被告甲○○應以金錢賠償原告之損害，亦可認定。次查坐落台中縣○○鄉○○段番社嶺小段第42、43地號土地，為原告所有；與原告因欲取得前開道路通行權而給付被告乙○○85萬元，均如前述；然因原告所受損害尚難以系爭4米道路寬度而為計算，其證明此部分損害顯有重大困難，本院爰依前開規定，審酌前開租賃期限、系爭道路現況與原告尚得通行僅係無法如原約定通行，依所得心證，認原告所支出之該85萬元中之45萬元，堪認係原告所受損害，自得請求被告賠償。另查前開第42、第43地號土地若有系爭4米道路之設置，其價格為每平方公尺700元，若無4米道路之設置，則價格為每平方公尺260元；且前開第42、第43地號土地面積合計為3,996平方公尺，若設置系爭4米道路，其總價為2,797,200元，若未設置，則其總價為1,038,960元，此有証揚不動產鑑定有限公司鑑定研究報告書在卷可證，自堪信為真實。然因系爭租賃契約僅約定供前開第43地號地主即原告通行，並不及於前開第42地號土地，且前開第43地號土地面積為3,758平方公尺，亦有土地登記第二類謄本在卷可證，則原告就前開第43地號土地之跌價損失即所受損害應為1,653,520元[計算方式為：
（000-000）×3,758=1,653,520]。綜上所述，原告得請求被告甲○○賠償2,103,520元（計算方式為：1,653,520+450,000=2,103,520）；逾此部分之其餘請求，均不應准許。
五、末按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。查系爭損害賠償請求權於被告甲○○為不完全給付時即已發生，但其給付無確定期限，而被告甲○○於94年3月15日收受本件起訴狀繕本，業如前述；是原告請求被告甲○○給付前開2,103,520元之自起訴狀繕本送達翌日即94年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據，逾此部分之請求，自不應准許。
六、綜上所述，原告依前開不完全給付之法律關係，請求被告甲○○給付2,103,520元，及自94年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之其餘請求（含對被告戊○○、丁○○、己○○之訴），均為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，原告與被告甲○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不符，爰分別酌定相當之擔保金額准許併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
乙、主觀備位之訴部分（即被告乙○○部分）：
壹、原告主張：一、原告向被告乙○○以85萬元之代價，購買系爭4米道路使用權，則被告乙○○自應依約擔保該四米道路之暢通無阻。惟被告乙○○嗣將系爭土地出賣與被告甲○○等，並坐令被告甲○○等封阻該4米道路，被告乙○○應依民法第227條第1項、第226條第2項規定，對原告負債務不履行之損害賠償責任，自屬當然。二、至損害賠償方法與金額同主觀先位之訴所載。三、對被告抗辯之陳述：被告乙○○不得以其與第三人之買賣契約有系爭約定，作為其未履約之卸責依據。否則若允許契約一方（即被告乙○○），得以其與第三人之契約內容（即被告乙○○與被告甲○○之契約），來對抗契約他方（即原告），則失契約之精神，亦將導致契約他方受無法預期之損害、風險，顯非妥當，故其抗辯自不可採等語。並聲明：（一）被告乙○○應給付原告2,608,240元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告乙○○則以：其向原告所購買者係第24、24之3、24之4地號土地，並不包括朱崑城所有之第30地號土地。至向原告所購買之前開3筆土地已出賣與被告甲○○，而分別登記為被告甲○○、鐘雲輝、丁○○所有，當時並約定須保留系爭4米道路供原告通行。故被告已盡契約約定之義務，並無債務不履行可言。縱嗣後被告戊○○、甲○○、鐘雲輝、丁○○將系爭4米道路挖除，致原告通行困難或其土地價值減損，均與被告乙○○無關，原告請求賠償，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及甲執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請準免為假執行。
參、按主觀訴之預備合併具訴訟經濟，防止裁判矛盾、發現真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起；則本件原告提起主觀預備合併之訴，自無不合。
肆、次按主觀訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備未之訴之解除條件，亦即先位之訴為有理由者，備位之訴即無庸予以審究。查本件原告對被告甲○○所提起之先位之訴部分為有理由，業如前述，則其所提起備位之訴部分，本院即無庸予以審究。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
丁、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
民事第三庭 法 官 陳卿和正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
書記官