臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第699號原 告 甲○○訴訟代理人 林松虎律師
蕭智元律師被 告 誠泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國94年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人即原告胞妹于仁志於民國83年間，邀同訴外人即原告配偶（現已離婚）丁○○為連帶保證人，並提供坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地及其上建物為抵押物，而向被告前手保證責任台中市第八信用合作社（下稱台中八信）貸款新台幣（下同）5,410,000元。之後因于仁志有滯納情事，遭拍賣抵押物後仍有不足，因此由原告於
86 年9月13日就該不足清償部分，與台中八信簽立債務清償協議書，約定由原告簽發11張面額合計1,200,000元之支票予台中八信，待均按期兌現後，台中八信即同意減免該金額之利息、違約金，對該擔保債務不再向于仁志求償。詎被告於86年10月間概括承受台中八信後，明知原告所交付之11張支票均已兌現，依約于仁志及丁○○之債務均歸於消滅，竟隱瞞前揭協議書之內容，再向本院起訴請求丁○○給付「于仁志清償不足之1,273,140元及其利息與違約金」，且被告為免丁○○出庭抗辯，明知丁○○最後通知台中八信之住所地為台中市○區○○街○○○巷○號，竟不向承審法官陳明，而僅在起訴狀記載丁○○之戶籍地為台南市○○路○段○○巷○○號，使丁○○在法院以公示送達未能出庭抗辯之情況下，遭法院判決敗訴確定。嗣後被告即持該確定判決聲請本院對丁○○之不動產為強制執行，丁○○於不知其擔保債務業已消滅之情形下，為保住自己之不動產，遂依被告職員建議，以其不動產設定抵押向被告貸款1,350,000元，以清償上述確定判決所命給付之金額，致原告受有對丁○○返還該1,350,000元之損害。因丁○○為于仁志作保時，原告曾以坐落台中市○區○○段○○○○號土地及其上建物設定第1順位抵押權2,000,000元予丁○○，以擔保于仁志債務之償還，丁○○事後已於93年間，就訴外人保證責任台中市第二信用合作社對原告聲請強制執行案件中，以抵押權人身分聲明參與分配，並獲償2,000,000元。被告上開舉動不僅違反兩造協議書之約定，且屬故意以違背善良風俗之方法，加損害於原告，同時為給付目的不達之不當得利。而丁○○之保證債務早已消失，被告嗣後受領丁○○1,350,000元，亦屬不當得利，丁○○並已將其對被告之不當得利返還請求權讓與原告，且經通知被告，為此依民法第226條、第184條第1項後段、第179條之法律關係，請求被告給付原告1,350,000元，三者擇一判決原告有理由即可。另被告違反該協議書約定，濫用訴訟向丁○○求償之行為，使原告遭受丁○○、于仁志等家人之輕視與指責，信用、名譽因此受損，爰依民法第
227 條之1準用同法第195條第1項規定，請求被告賠償精神慰撫金2,000,000元等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,350, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應賠償原告精神慰藉金2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢上開㈠、㈡項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與台中八信所訂協議書之性質屬於第三人清償之約定，即由原告簽發票面金額合計1,200,000元之支票11紙予台中八信，台中八信則在支票兌現之金額內，同意減免于仁志該部分之利息、違約金。換言之，兩造訂立該協議書僅在約定由原告代償于仁志積欠台中八信款項其中之本金1,200,000元，台中八信並未同意于仁志所積欠之金額全部以1,200,000元和解。而截至86年6月26日止，于仁志積欠之本金、利息、違約金共6,190,763元，扣除拍賣抵押物受償金額及原告代償之1,200,000元後，被告就不足部分向借款連帶保證人丁○○求償，於法並無不合，自無原告所指違約、侵權行為、不當得利之情形，原告請求被告給付1,350,000元，顯無理由。㈡本件被告對原告既無債務不履行或侵權行為存在，則原告請求被告賠償精神慰藉金，自屬無據。況原告於88年7月12日寄給被告之存證信函已載明「現在突然得知誠泰銀行查封進行拍賣實有違法令及誠信原則」，足見原告最遲於該時即已知悉被告向丁○○求償之事，惟原告遲至94年間始提起本件訴訟，顯已逾2年之消滅時效期間，故原告請求被告賠償慰撫金2,000,000元，亦無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈訴外人即原告胞妹于仁志邀同訴外人即原告前妻丁○○為連
帶保證人，於83年9月12日向被告之前手即台中八信借款⑴4,840,000元、⑵570,000元，分別約定借款期限至⑴98年9月12日、⑵86年9月12日，利息按年息⑴10%、⑵10.5%計付，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計付違約金，並約明如有1期本息未付，即視為全部到期，于仁志並以其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地及其上建物設定抵押權予台中八信。嗣該債務之利息僅給付至⑴84年4月12日、⑵87年4月9日，即不再清償，台中八信乃依法聲請本院以85年度執字第11573號拍賣該抵押物，台中八信於86年6月26日得標，本院於86年12月4日完成分配表，並於86年12月12日通知台中八信，是扣除台中八信於86年12月26日領取之分配款外，于仁志尚積欠台中八信本金⑴24,333,488元、⑵39,652元，及均自86年6月27日起之利息及違約金。
⒉原告於86年9月13日與台中八信簽訂協議書，約定內容如原告起訴狀後附之債務清償協議書所示。
⒊被告於87年1月1日起奉財政部核准概括承受台中八信之全部
營業及資產、負債，本件借款債權亦隨之移轉於被告。被告於87年間再向本院起訴請求系爭借款連帶保證人丁○○給付前開債務經原告清償1,200,000元後尚欠之本金1,273,140元，及自86年6月27日起至清償日止之利息、違約金，因丁○○未居住戶籍地，故經公示送達後，本院以87年度訴字第2165號判決「被告（即丁○○）應給付原告（即本件被告）新臺幣壹佰貳拾柒萬叁仟壹佰肆拾元及自八十六年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，暨自民國八十六年六月二十七日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金」。嗣被告復持該確定判決向本院聲請執行丁○○之不動產，丁○○並因之而向被告借款1,350,000元以清償該執行名義之債務，原告由丁○○處得知後，乃於88年7月12日以存證信函通知被告：系爭借款於原告依約清償1,200,000元後，債務已清償完畢，連帶保證人丁○○對被告已無債務存在等語。
⒋丁○○於臺灣台南地方法院92年度執字第28997號拍賣原告
財產之執行事件中，以拍賣物抵押權人之身分聲明以2,000,000萬元債權參與分配，並已全部受償。
㈡本件爭點：
⒈系爭協議書有關協議之內容，原告與台中八信就系爭債務尚
未清償部分，係就「本金⑴2,433,488元、⑵39,652元，及均自86年6月27日起之利息及違約金」全部達成協議，或僅就其中本金1,200,000元部分達成協議？即原告依協議書之約定清償1,200,000元後，台中八信是否拋棄或免除系爭債務其餘尚未清償部分，而不得對系爭債務之主債務人于仁志及連帶保證人丁○○求償？⒉被告向丁○○求償之行為，是否違反系爭協議書之約定，而
陷於給付不能？是否係以違背善良風俗之方法加損害原告？原告依約清償，是否因給付目的不達，致被告受有利益？⒊被告向丁○○求償之行為，原告若得向被告主張侵權行為損
害賠償請求權？其時效是否已消滅？⒋被告向丁○○求償之行為，是否侵害原告之名譽或信用？原
告得請求非財產上損害賠償數額為何？
四、以下就本件之爭點，敘述本院得心證之理由㈠有關系爭協議書究應定性為和解契約或第三人清償約定：
⒈按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之
性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311條定有明文。由上開條文規定可知，第三人清償約定非必由債權人、債務人及第三人三方共同為之，亦得由債權人與第三人訂立，若債務人未表示異議，即生效力。
⒉次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約，民法第736條亦有明文。和解既屬契約之一種，依債之相對性原則，僅得拘束締結和解契約之雙方當事人，而不及於當事人以外之第三人。
⒊本件系爭協議書係由原告與被告前手台中八信所訂立，協議
內容為「因乙方（即台中八信）之債務人于仁志前提供台中市○○區○○段○○○○○○號及其上之8877建號房屋1棟向乙方擔保借款，計欠本金4,918,000元及利息、違約金。因經濟不景氣影響，致積欠乙方本息未能處理，而上開不動產已由乙方提向法院拍賣終結，現不足部分由甲方（即原告）徵得乙方債務人之同意（如附件），願與乙方達成協議如左：㈠甲方開立支票11張交予乙方，第1期20萬元，第2至第11期各10萬元，由乙方提示支票獲兌現至全數120萬元獲兌現止甲方即交回于仁志本票予乙方。若提示之支票任何1張受退票，則視為甲方違約，乙方可依法行使一切求償權益，甲方並願拋棄先訴抗辯權。㈡乙方在上開簽發之票據全部兌現獲償時，同意減免該金額之利息、違約金，並對該擔保債務不再向于仁志求償」。由上開協議內容，併參酌系爭協議書之附件即于仁志於同日出具予台中八信之同意書其上所載「本人前於83年9月12日向貴社借款①57萬②484萬元正，上開借款債務本金①7.8萬②484萬元正，利息①3,647元②226,270元，頃由甲○○先生『代為清償』120萬元正，本人『蓋無異議』」等語，足見系爭協議書其性質應屬債權人（台中八信）與第三人（原告）訂立之第三人清償，旨在約定由原告代為清償債務人（于仁志）積欠債權人款項其中本金1,200,000 元，而于仁志對原告所為之第三人清償則無異議。
⒋原告雖主張系爭協議書性質上屬於原告與台中八信就于仁志
借款債務協議互相讓步而成立之和解契約，故於原告簽發面額1, 200,000元之支票全數兌現後，于仁志對台中八信之借款債務即全部歸於消滅，被告亦不得再向連帶保證人丁○○求償云云。惟系爭協議書第㈡點已明確記載台中八信所同意減免不再向于仁志求償之金額，為原告簽發票據兌現之金額，而非于仁志剩餘債務之全部。又台中八信就于仁志系爭借款債務曾於86年8月12日具狀聲請法院拍賣抵押物求償，嗣獲分配3,717,623元，尚有2,473,140元未受償等情，業經本院調取本院85年度執字第11573號執行卷宗核閱無誤。于仁志積欠台中八信之債務扣除拍賣抵押物受償金額後，既尚有247萬餘元，衡情台中八信應無同意以120萬元成立和解之可能，否則台中八信即須自行承擔127萬餘元之損失，甚至因此背負圖利他人之刑事背信罪責。況系爭消費借貸關係乃存在於台中八信及于仁志之間，倘台中八信確實與于仁志達成共識同意剩餘欠款以120萬元和解，參諸上開說明，亦應由台中八信與于仁志締結和解契約，始得拘束雙方，然本件卻係由消費借貸關係當事人以外之第三人即原告出面與台中八信簽立系爭協議書，益徵系爭協議書非屬和解契約性質甚明。
㈡有關被告向丁○○求償之行為，是否違約而陷於給付不能，或構成侵權行為及不當得利：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
損害賠償，民法第226條第1項固有明文，惟必須債務人依契約之內容，負有為特定給付之義務，嗣後因可歸責於債務人之事由，致不能為該項給付，債權人始得依該規定請求損害賠償。換言之，如債務人依約本無為該特定給付之義務，即無所謂給付不能可言，從而債權人不得依該規定請求債務人為損害賠償。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第739條、第740條及第273條第1項分別定有明文。
⒉承上所述，系爭協議書僅在約定由原告代償于仁志積欠台中
八信款項其中本金1,200,000元部分，而非約定原告清償1,200,000元後，台中八信即拋棄或免除其餘未清償部分之債權，不再向于仁志及丁○○求償，故於原告簽發用以代償面額合計1,200,000元之支票全數兌現後，于仁志及丁○○就台中八信受償不足部分，仍應負主債務人及連帶保證人之責任。台中八信依系爭協議書之約定，既不負有「於原告簽發之支票全數兌現後，即不得再向于仁志或丁○○就剩餘部分求償」之義務。從而，被告於概括承受台中八信後，本於連帶保證之法律關係，訴請丁○○給付系爭借款未獲清償之金額，顯未違反系爭協議書之約定，而無須負給付不能之損害賠償責任。
⒊復按故意以違背善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害
賠償責任，雖為民法第184條第1項後段所明定，然該項損害賠償請求權之成立，應具備：⑴侵害他人權利，或利益致生損害。⑵背於善良風俗。⑶侵害之故意等要件。其中所稱善良風俗，乃指一般道德觀念而言，其內涵隨社會變遷而有異動。在實務上，債權人依照法律規定，對債務人起訴或聲請強制執行、假扣押債務人之財產，因屬債權人依法實現、保全其債權受清償之正當方法，因此不能認為背於善良風俗（最高法院78年度台上字第1040號判決意旨參照）。本件被告起訴請求系爭債務之連帶保證人丁○○就主債務人于仁志清償不足之金額為清償，嗣經法院判決勝訴確定後，復持該確定判決聲請對丁○○之財產強制執行，核均屬被告合法權利之正當行使，自無從認係以背於善良風俗之方法，加損害於原告或丁○○。原告據此請求被告負侵權行為之損害賠償責任，亦非有據。
⒋再按民法第179條前段規定：無法律上之原因而受利益，致
他人受損害者，應返還其利益。實務及學者通說均認該條所謂無法律上之原因，係指欠缺給付目的。給付行為因欠缺目的，而構成不當得利之情形，可分為⑴自始無給付目的：此類最典型者為A.非債清償。B.作為給付之原因行為未成立、無效或撤銷。⑵給付目的嗣後不存在：其主要情形有A.附解除條件或終期之法律行為。B.依一方當事人之意思表示。C.合意解除契約等。⑶給付目的不達：即擬實現將來某種目的而為給付，但日後並未達其目的者，例如A.以受清償為目的而交付收據，而債務並未清償。B.附停止條件之債務，預期條件之成就而履行，結果條件並未成就。本件原告簽發支票予台中八信之目的係代于仁志清償系爭借款債務其中本金1,200,000元，而台中八信於原告清償後，就該1,200,000元本金之利息與違約金，亦未再向于仁志或丁○○求償，就此言之，原告並無給付目的不達之情形。原告依給付目的不達之不當得利法律關係，請求被告返還支票兌現之金額，顯無理由。另丁○○對於系爭借款債務未經償還部分依法須負連帶保證人之清償責任，已如前述，故台中八信受領丁○○此部分之給付，即非無法律上之原因。丁○○本身對於被告既無不當得利返還請求權，則原告主張其基於受讓丁○○對被告之不當得利返還請求權，得向被告請求1,350,000元云云，亦屬無據。
㈢末按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，債
權人固得依民法第227條之1準用同法第195條第1項規定，請求債務人賠償非財產上之損害，惟此項損害賠償請求權成立之前提要件為債務人有債務不履行之行為，此觀法條文字之規定即明。如前所述，本件被告向丁○○求償之行為，非屬給付不能，此外，原告亦未主張及舉證被告有其他給付遲延或給付不完全之債務不履行情事，是原告據此規定請求被告賠償精神慰藉金2,000,000元，亦非可採。
五、綜上所述，原告基於給付不能之債務不履行、侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告給付其聲明第1項之1,350,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息，暨依民法第227條之1準用同法第195條第1項規定，請求被告給付其聲明第2項之精神慰撫金2,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息，皆無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 洪碧雀
法 官 陳添喜法 官 羅智文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 9 日
書記官