臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第777號
原 告 金亮億建設有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 李慶松 律師複 代理人 蔡瑞麟 律師被 告 丁○○訴訟代理人 邱南英 律師上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十四年十月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰萬元，及自民國九十四年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣伍佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：原告於民國九十三年四月六日與被告簽訂合建契約書（下稱第一次契約書），約定由被告提供其所有坐落於台中縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），由原告出資合作建築房屋出售，以總銷售金額為新臺幣（下同）二億二千八百五十二萬元計算，由被告取得一七一二○分之七八八○、原告取得一七一二○分之九二四○。雙方於九十三年四月六日晚上八時許，至陽華家具行簽約時，約定原告必須在九十三年四月九日，依第一次契約書第三條之約定，於乙○○代書事務所，開立第一銀行大甲分行本行支票、支票號碼ＥＨ0000000號、票面金額二千萬元之支票一紙交付被告，做為第一次契約書之保證金，然被告卻拒絕收取該保證金，原告於九十三年四月十日提出第二次契約書草稿，兩造未能達成協議而未訂定。被告拒收該保證金後，原告屢次催告被告履約，惟被告均置之不理，且嗣後竟於九十三年五月十八日將系爭土地出售予訴外人陳神章，並辦理移轉登記，致無法履行兩造所訂之合建契約，原告自得依民法第二百二十六條、第一次契約書第九條第一項之約定向被告請求賠償違約金五百萬元，及賠償原告所失之利益即第一次契約書第二條約定，合建契約之銷售金額為二億二千八百五十二萬元，原告分配一七一二○分之九二四○即一億二千三百三十三萬二千二百四十四元，合計為一億二千八百三十三萬二千二百四十四元，惟原告僅先就其中五百萬元請求被告給付，為此爰依民法第二百二十六條第一項、第二百十六條之規定提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：被告於九十三年四月六日因原告催促匆匆簽下第一次契約書，簽立第一次契約書時，系爭土地仍在被告父親名下，尚有遺產稅一千五百二十一萬三千一百一十八元及滯納利息二百二十八萬一千九百六十七元，合計一千七百四十九萬五千零八十五元須繳納，被告當時無法繳納，故未辦理繼承登記。依第一次契約書第三條約定原告於簽約時應先行給付二千萬元之保證金，待被告繳納遺產稅後，辦理繼承登記，被告才提出系爭土地使用同意書，惟原告並未給付二千萬元之保證金，致被告無法辦理繼承登記，繼而無法履約，故雙方尚未成立系爭合建契約。被告早以系爭土地應先繳清遺產稅及契約內容不完備為由，主張應修改契約內容，原告始於九十三年四月十日提出第二份合建契約書，然就該部分內容並未修正，第二次契約並未簽成。足見原告所提出之契約為附有應予修正之條件，雙方契約始成立，因原告未依約修改契約內容及給付二千萬元之保證金，條件未成就，屬附有停止條件，第一次契約書即不生效力。並否認證人溫上琦所述證言。縱認本件不具停止條件，則本件因雙方有修正契約內容之意思及所有應履行之條件尚未履行，則第一次契約書應已撤銷而後契約尚未成立，原告不能再依據第一次契約書請求等語資為抗辯。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：㈠原告曾於九十三年四月六日與被告簽訂合建契約書，約定由
被告提供其所有坐落於台中縣○○鎮○○段○○○○號土地，由原告出資合作建築房屋出售，以總銷售金額為二億二千八百五十二萬元計算，由被告取得一七一二○分之七八八○、原告取得一七一二○分之九二四○。
㈡原告於九十三年四月十日提出第二次契約書草稿，兩造未能達成協議而未訂定。
㈢原告於九十三年四月九日，依第一次契約書第三條之約定，
於乙○○代書事務所，開立第一銀行大甲分行本行支票、支票號碼ＥＨ0000000號、票面金額二千萬元之支票一紙欲交付被告做為第一次契約書之保證金。
㈣被告於九十三年五月十八日將系爭土地出售予訴外人陳神章，買賣價金為六千六百萬元。
㈤簽立第一次契約書時，系爭土地仍在被告父親名下，尚有遺
產稅一千五百二十一萬三千一百一十八元及滯納利息二百二十八萬一千九百六十七元，合計一千七百四十九萬五千零八十五元須繳納。
肆、得心證之理由：
一、原告主張之事實，業據其提出與所述情節相符之土地登記謄本、九十三年四月六日第一次合建契約書、支票、台中縣大甲地政事務所異動索引、系爭土地分割後之土地登記謄本及土地登記第二類謄本等影本各一份為證，即被告對於兩造曾於九十三年四月六日簽訂第一次合建契約書，約定由被告提供其所有坐落於台中縣○○鎮○○段○○○○號土地，由原告出資合作建築房屋出售，以總銷售金額為二億二千八百五十二萬元計算，由被告取得一七一二○分之七八八○、原告取得一七一二○分之九二四○，被告嗣於九十三年五月十八日將系爭土地出售予訴外人陳神章之事實，亦不爭執，並有被告將系爭土地出售予訴外人陳神章之不動產買賣契約書在卷可稽，又證人溫上琦即書寫第一次契約之代書，於九十四年七月十二日本院言詞辯論期日到庭結證稱：「在簽訂第一份契約的時候雙方就條件已經講好就簽約了，雙方並沒有不愉快的情形。第一份契約簽完之後，雙方並沒有約好何時要再簽第二份草約。就我認知，雙方簽完第一份契約，應已達成合意。」等語明確，是依本院調查之結果，堪信原告之主張為真實可採。
二、至被告雖以前揭情詞抗辯稱：被告早以系爭土地應先繳清遺產稅及契約內容不完備為由，主張應修改契約內容，原告始於九十三年四月十日提出第二份合建契約書，然就該部分內容並未修正，第二次契約並未簽成，足見原告所提出之契約為附有應予修正之條件，雙方契約始成立，因原告未依約修改契約內容及給付二千萬元之保證金，條件未成就，屬附有停止條件，第一次契約書即不生效力云云，並據其提出九十三年四月十日合建契約書、回覆中信聯合法律事務所九十三年五月十日第○五○七號函、土地登記第二類謄本及不動產買賣契約書等影本各一份、應納金額附表影本二紙附卷為憑，並聲請訊問證人丙○○、甲○○、乙○○。然此為原告所否認，並主張：依民法第一百五十三條規定，兩造就契約之必要之點即被告提供土地、原告出資建築、依一定比例分配售屋價金，且明訂於第一次契約書上，顯然意思一致，第一次契約書已有效成立，並無被告抗辯所稱附有停止條件，亦無第一次契約書待雙方訂定第二次契約後，始為生效之約定，第二次契約未能達成協議而未訂定，故兩造之權利義務仍應依第一次契約書而定等語甚詳。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。經查本件兩造曾於九十三年四月六日簽訂第一次合建契約書，業如前述，而觀諸卷附上開第一次合建契約書所載內容，可知該契約書內容並無附有應予修正之條件之約定，即被告所提出前揭文書證據，亦無一有關該契約附有應予修正之條件之相關約定，又被告所聲請訊問證人丙○○、甲○○、乙○○，雖均於本院言詞辯論期日到庭為證，然觀其等證詞內容，亦均無法證明該第一次契約附有應予修正之條件之約定，此外，被告就其抗辯第一次契約書附有應予修正之條件之約定之事實，復未再舉證以實其說，其舉證即有未足，則其憑以抗辯稱：第依次契約，因條件未成就，屬附有停止條件，第一次契約書即不生效力云云，即屬無據，應不可採。
三、綜上，被告前揭所辯，洵無足採，本件仍應以原告主張兩造於九十三年四月六日所簽訂之第一次合建契約書業已有效成立，較可採信為真實。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已訂之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」民法第二百二十六條第一項、二百十六條分別定有明文。又依兩造所訂之第一次合建契約第九條第一項亦約定：甲方（即被告）有該項所載違約之情形，除賠償乙方（即原告）所支付之費用外，另應賠償違約金五百萬元。依前所述，兩造業於九十三年四月六日簽訂第一次合建契約書，約定由被告提供其所有坐落於台中縣○○鎮○○段○○○○號土地，由原告出資合作建築房屋出售，以總銷售金額為二億二千八百五十二萬元計算，由被告取得一七一二○分之七八八○、原告取得一七一二○分之九二四○，被告即應依約誠信履行，詎其嗣於九十三年五月十八日卻將系爭土地出售予訴外人陳神章，並已辦妥所有權移轉登記，是被告無故不履行與原告所訂之合建契約，且將系爭土地出售予第三人致給付不能，揆諸前揭法文及約定意旨，原告自得向被告請求損害賠償及五百萬元之違約金。從而，原告依債務不履行及兩造違約金約定等法律關係，提起本訴，請求被告應給付原告五百萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十四年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法無逐一論述之必要，附此敘明。
伍、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 94 年 11 月 1 日
民事第二庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日
書記官