臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第185號原 告 台中縣烏日鄉農會法定代理人 謝林桂蘭訴訟代理人 陳昭全律師被 告 乙○○被 告 甲○○前列二人共同訴訟代理人 張豐守律師前列二人共同複代理人 張淑琪律師上列當事人間協同辦理登記事件，本院於94年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應協同原告向臺中縣政府申請囑託大里地政事務所辦理坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地，權利範圍十萬分之六三七五五土地所有權登記，並同時辦理如附表一所示內容之抵押權設定登記。
被告甲○○應協同原告向臺中縣政府申請囑託大里地政事務所辦理坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地，權利範圍十萬分之三六二四五土地所有權登記，並同時辦理如附表二所示內容之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告乙○○（原名詹清三）及甲○○二人前向原告貸款時
，曾提供如附表三、四所示地號之土地設定抵押權予原告，作擔保貸款屆期清償之用。惟民國（下同）88年間，因臺中縣政府辦理高鐵臺中車站地區區段徵收，被告乙○○及甲○○所有上開設定抵押權予原告之土地，亦在徵收範圍之內。被告乙○○及甲○○乃於88年6月3日向原告提出陳情書，請求原告同意塗銷上開土地抵押權，俾渠等二人能領取抵價地，以減少損失。嗣經原告理事會決議通過後，兩造乃達成協議，由原告先行塗銷如附表三、四所示土地之抵押權，雙方並另行簽訂設定抵押權契約書，俟縣政府通知抵價地分配確定後再送交縣政府，俾供縣政府囑託轄管地政事務所辦理抵價地土地標示部、所有權部登記時，同時重新設定登記如附表一、二所示內容之抵押權。兩造並出具之「原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書」，其申請對象雖為臺中縣政府，但兩造及台中縣政府均各執正本乙份，該申請書亦屬兩造同意設定抵押權之「債權契約」或兩造同意設定抵押權之證明。準此，兩造雖尚未簽訂「設定抵押權契約書」之物權契約，但依兩造上開同意設定抵押權約定之債權契約所示，同意設定抵押權之被告，自負有使原告取得如附表一、二所示內容之最高限額抵押權之義務，而與被告尚欠原告多少債務根本無涉。
㈡詎被告選配坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系
爭土地）為抵價地，分配確定後，原告雖曾多次通知被告協同辦理，惟被告均置之不理。嗣係經臺中縣政府來函，始知被告在未知會原告之情況下，私下向臺中縣政府單獨申辦所有權登記，惟因臺中縣政府要求被告應會同原告申請並同時辦理抵押權設定登記，被告始未得逞。爰依兩造合意設定系爭抵押權之債權契約，請求被告協同原告辦理系爭土地之所有權登記及抵押權設定登記。
㈢聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，若其
擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。查本件兩造約定設定最高限額抵押權所擔保者，乃被告先前向原告貸款尚未清償之債務，且兩造除該未清償之借款外，並未約定成立其他法律關係（如信用授受或中長期放款契約），日後無再發生其他債權之可能。況被告因負欠原告債務無力清償，原告已就被告之財產聲請強制執行拍賣抵押物，故原告不可能再出借金錢給被告；被告也聲明不再與原告有其他金錢往來，並以本答辯狀繕本之送達為終止兩造間關於「最高限額」約定之意思表示之送達，故本件可確定將來不再發生其他債權。從而本件所擔保之債權既屬特定債權，基於上開說明，不能設定最高限額抵押權；倘為之設定，於設定時即歸確定，確定以外部分，因欠缺基礎關係，應屬無效。至於原告雖記載本件最高限額抵押權之擔保範圍尚包括利息、遲延利息、及違約金等；然查利息、違約金仍係本於特定債權所生，故屬「債權特定僅債權額不確定」之情形，應設定普通抵押權擔保之。故原告請求被告協同辦理最高限額抵押權登記，難認有理。
㈡再按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性
因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。故擔保債權因清償而消滅者，依抵押權消滅之從屬性，該部分之最高限額抵押權自亦歸於消滅。查被告二人前向原告貸款共1億7180萬元，被告已陸續清償1億餘元以上之債務，兩造應會算實際尚積欠之金額，並以該金額設定普通抵押權。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項：㈠被告乙○○、甲○○向原告貸款，並提供如附表三、四所示之土地設定抵押權與原告作為擔保。
㈡88年間台中縣政府辦理高鐵台中車站地區區段徵收，因被告
二人之上開土地均在徵收範圍內，且所擔保之債務尚未全部清償，兩造乃共同簽具「原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書」送請縣政府，其內容如下：「土地所有權人申領抵價地時，抵押權人同意先行塗銷設定之抵押權，如表一，並於區段徵收後，土地所有權人領回之抵價地重新設定抵押權，該抵押權登記次序及設定金額等，如表二，雙方並另行簽訂抵押權設定契約書，嗣縣政府通知抵價地分配確定後，再送交縣政府，俾供縣政府囑託轄管地政事務所辦理抵價地土地標示部、所有權部登記時，同時登記前揭之抵押權設定」。
㈢被告選配之抵價地為坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號，業
經台中縣政府公告確定，有台中縣政府93年7月28日府地區徵字地0000000000號函影本在卷足稽。
四、法院之判斷：㈠原告主張88年間，因臺中縣政府辦理高鐵臺中車站地區區段
徵收，被告乙○○、甲○○所有設定抵押權予原告之土地（如附表三、四），亦在徵收範圍之內，被告乙○○、甲○○乃要求原告同意塗銷上開土地抵押權，俾渠等二人能領取抵價地，嗣經原告理事會決議通過後，兩造乃共同簽具「原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書」送請縣政府，為兩造所不爭執，並有該申請書附卷可稽，自堪信為真實。
㈡兩造所爭執者厥為兩造所簽具之該申請書是否為同意設定抵
押權之債權契約或債權契約之證明，以致被告負有設定系爭抵押權之義務？⒈按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設
定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務（最高法院70年台上字第453號判例可參）。
⒉經查，兩造共同簽具「原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵
價地重新設定抵押權申請書」送請縣政府，其內容載明：「土地所有權人所有坐落『高速鐵路台中車○○○區○○○區段徵收範圍之土地，所擔保之債務，因未全部清償，爰依據平均地權條例施行細則第七十四條之二規定於土地所有權人申領抵價地時，抵押權人同意先行塗銷設定之抵押權，如表一，並於區段徵收後，土地所有權人領回之抵價地重新設定抵押權，該抵押權登記次序及設定金額等，如表二，雙方並另行簽訂設定抵押權契約書，俟縣政府通知抵價地分配確定後，再送交縣政府，俾供縣政府囑託轄管地政事務所辦理抵價地土地標示部、所有權部登記時，同時登記前揭之抵押權設定」，有申請書影本2份附卷可稽。設定抵押權之約定，屬債權行為，系爭申請書業已明確記載土地所有權人（即被告）同意領回之抵價地設定抵押權，及抵押權之設定內容，並經兩造同意簽章，應認為該申請書係約定設定抵押權之債權契約。縱認該申請書係兩造共同出具予台中縣政府，並非兩造間之書面債權契約，惟設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，該申請書既足以證明兩造就抵價地設定抵押權及設定之內容已互相同意，則被告自負有使原告取得系爭抵價地抵押權之義務。被告雖以系爭申請書上載有「雙方並另行簽訂設定抵押權契約書」等語，主張兩造並無設定抵押權之合意云云。惟查，雙方是否另行簽訂抵押權契約書，即是否另為抵押權設定之書面物權契約，並不影響兩造間已成立設定抵押權約定之債權契約，被告所辯，洵無可採。
㈢被告業經台中縣政府通知分配台中縣○○鄉○○○段○○號土
地為抵價地確定，有台中縣政府函影本在卷足憑，則依兩造所為設定抵押權之債權契約，被告負有使原告取得系爭土土地如附表一、二所示最高限額抵押權之義務。至於被告目前積欠原告債務之金額為何或兩造間有無不特定債權存在，與被告是否應依約履行義務無涉，自非本件訴訟所得審究。綜上所述，原告依抵押權設定約定，訴請被告協同辦理系爭土地所有權登記及抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核與本判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 1 日
書記官 黃鴻鑑