臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第189號原 告 甲○○○訴訟代理人 乙○○被 告 台中縣大里市公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳武璋律師複代理人 洪永叡律師
辛○○上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於中華民國94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台中縣大里市○○段○○○○號，如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示296-A001，面積253.63平方公尺部分土地上所鋪設之柏油路面剷除，回復土地原狀後，將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明原求為「被告應將坐落台中縣大里市○○段296、296─3地號，面積共600平方公尺土地上所鋪設之柏油路面剷除，回復原狀後，將土地返還原告」之判決，嗣於本院94年8月9日言詞辯論時聲明求為「被告應將坐落台中縣大里市○○段○○○○號，如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示296-A001，面積253.63平方公尺部分土地上所鋪設之柏油路面剷除，回復土地原狀後，將土地返還原告」之判決，核為減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告於民國87年間購得系爭土地，當時系爭土地旁之295地號土地為既成小巷，寬約2公尺，惟被告於93年間對於既成小巷施以排水箱涵工程後，竟將既成小巷及屬原告所有系爭土地上予以鋪設成寬約12公尺之柏油路，然所謂既成道路之法定要件為：道路兩旁需有設籍住戶二戶，路寬2公尺以上且有政府機關證明，而系爭土地總長不到150公尺，兩旁無任何住戶，亦無設立戶籍之門牌，故系爭土地非既成道路。且系爭土地原為青年中學附設汽車駕訓班跑道，該駕訓班於85年停止營運，原告於87年間購買第296、296-3地號土地時，曾與出賣人蔡譜陸及土地代書庚○○至現場確認樁界無誤，指界時顯然可見第295地號土地始為既成道路。
另，88年政府對「機六」用地變更都市計劃，變更主要計劃與細部計劃，對其原變更範圍區內之不影響都市○○巷道仍應維持其現狀，不作任何異動。被告雖辯稱：「已將該既成道路繪製出來」，然就都市計劃而言，此為沒有必然性的另為繪製，縱使被告繪製，亦僅限於都市計劃圖中，非套入地籍圖，被告所提證據，不僅無法看出其巷寬，亦非註記於何地號上，被告以此不詳實之圖照主張系爭土地為既成道路，不足採信。況既成道路如已有完善都市○○道路可供通行，依規定可廢除之，而系爭土地、第295及294 地號土地兩旁既無住戶，公園街又已與中湖路連接，農耕或行人可由此通行，是而系爭土地、第295及294地號土地已不具通行之必要性，依法可申請廢除此既成道路。295地號土地原為產業巷道，寬僅約2公尺，惟被告在修繕舖設該巷道時，在通過系爭土地時，闢寬為12公尺，餘仍保持2公尺寬，另由排水改善工程之「排水箱涵工程圖及說明」，其水溝寬僅約1公尺，但舖設柏油之路寬卻為10公尺左右，被告誤系爭土地為既成道路一併拓寬，侵占系爭土地。被告未經原告同意佔用系爭土地，侵害原告權利，原告自得請求被告除去地上柏油，回復原狀返還系爭土地，若被告無法返還，則應賠償原告如聲明數額之損害。爰依民法第767條規定之所有物返還請求權，請求被告應將系爭土地回復原狀後返還原告，若被告無法返還，則依同法第184條規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償，並聲明：被告應將坐落台中縣大里市○○段○○○○號，如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示296-A001，面積253.63平方公尺部分土地上所鋪設之柏油路面剷除，回復土地原狀後，將土地返還原告或被告應給付原告新台幣（下同）15,120,000元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並請求法院就二者擇一為有理由之判決。
三、被告抗辯：在台中縣大里市○○段296-5、296、296-3、296-4、296-6、306地號土地上，早年即由地主開闢一條巷道作為通連公園街與中湖路之用，多年來居民均由此出入，且此巷道存在時間久遠，鄰近居民對究於何時建成已不復記憶，被告亦無檔案可稽。況內政部於88年間所繪製之都市計劃圖，已將此既成道路繪製出來，可見此既成道路於88年前即已存在。另坐落同段895─2地號土地上綠意清境大樓81年建造時，建商為求載運建材、物品之便利，將系爭土地打通以通連公園街與中湖路之用，造成既成道路之事實非被告造成，且由此益徵81年時，系爭土地已成既成道路。而由原告296、296-3地號土地登記謄本所記載之移轉原因日期為87年5月2日，足徵原告明知有既成道路存在而仍買受，且買受後亦未將之阻斷，繼續讓人通行迄今。此既成道路設置年代久遠，鄰人均已不復記憶，又為不特定公眾行所必要，公眾通行之初土地所有人未曾攔阻，依大法官第400號解釋理由書之意旨，已形成公用地役關係，原告雖仍有所有權但已無從自由使用收益，自不得要求被告返還，且其法律上之性質轉變為公物，被告依法應保持其按照使用目的，發揮通常效用，因而被告於93年將此既成道路舖設柏油，可維持其通暢與通行民眾之安全，屬符合使用目的之措施，無謂侵害原告權利之問題，即無須補償或賠償原告。再按大法官釋字第400號解釋之意旨，國家應依法律之規定就形成公用地役關係之既成道路土地辦理徵收給予補償。於未徵收前，人民尚不得請求補償或任何金錢上之給與。況被告為縣轄市，依土地徵收條例第14、17、18條之規定，被告無徵收土地之權限，自無能以徵收系爭土地之方式補償原告。縱被告有權決定是否徵收，然公用徵收僅國家始為徵收權主體，人民無公用徵收之公法上請求權，故原告並無要求被告徵收系爭土地之請求權，則被告既無徵收義務，自無賠償原告之問題。且系爭土地非被告佔用中。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：由北至南座落台中縣大里市○○段296-5、296、296-3、296-4、296-6、306地號土地東鄰同段295地號之國有道路，其中第296、296-3地號土地為原告所有，該二筆土地如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示296-A001，面積253.63平方公尺部分土地，因被告於92年12月30日在295、294地號土地進行排水改善工程，93年5月24日竣工後，被告將三者合併舖設柏油。
五、得心證之理由：兩造厥有爭執者，為系爭土地是否為屬既成道路，是否已形成公用地役關係？系爭土地是否遭被告占用？及原告得否請求被告返還系爭土地或補償其損害？查：
(一)按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官會議解釋著有釋字第400號解釋之解釋理由書足資參照。原告主張系爭土地為其所有，且非既成道路等情，業據其提出土地登記謄本、照片、地籍圖謄本、航照圖、臺中縣政府函、臺中縣大里市公所函、台灣省公路局台中區監理所函、高雄市建築管理自治條例、臺北縣新店市公所函、臺中縣建築管理自治條例、臺北縣政府函及臺中縣霧峰地政事務所函為證，並聲請訊問證人壬○○、丙○○、庚○○及航測圖判圖人員。雖被告抗辯系爭土地乃既成道路云云，並據其提出地籍圖謄本、都市計劃圖、土地登記謄本、「大里市○○街等排水改善工程」工程決算書、照片及地籍套繪圖為證，並聲請訊問證人戊○○，及向臺中縣政府建設局及該局城鄉計畫課函查綠意清境大樓之起造資料及系爭土地於88年之地籍套繪圖。惟查依被告所提出之前開地籍圖謄本、都市計劃圖、土地登記謄本、「大里市○○街等排水改善工程」工程決算書及照片所示，僅能認坐落系爭土地東鄰之同段295地號土地及與坐落同段295地號土地東鄰之同段294地號土地為國有，其地目均為道，臺中縣大里市公所於92、93年間就坐落系爭土地東鄰之東鄰同段294地號土地上進行排水改善工程，其所設單孔矩形排水箱涵僅為1.0Ｍ×1.0Ｍ，於工程完成後，被告並就坐落系爭土地東鄰之同段295地號土地與系爭土地及上開進行排水改善工程之坐落同段294地號土地一併鋪設柏油，並未能即認系爭土地為既成道路。再雖經本院向臺中縣政府函查地籍套繪圖結果，該府函被告所提出之前開地籍套繪圖，係為大里市公所89年辦理「大里（草湖地區）計畫（第二次通盤檢討）」案暨都市計畫圖重製時，委託測量公司測量之現況測量圖，測量時間為88年8月，有該府94年8月19日府建城字第0940223887號函及該函檢附之臺中縣大里市公所公告及地籍套繪圖在卷可憑。然依該地籍套繪圖所示，除未能認系爭土地於88年間即已供作道路使用外，且依該地籍套繪圖所示，坐落系爭土地東鄰之同段295地號土地於88年現況測量時，南、北兩側均為荒草地，並由南往北為竹林。坐落系爭土地東鄰之同段295地號土地於88年現況測量時，既仍南、北兩側均為荒草地，並由南往北為竹林，已非供作道路使用，更難認與該土地西鄰之系爭土地已同作為道路使用。再證人即東湖里里長戊○○雖於本院94年6月23日至現場勘測時證稱：系爭土地旁原有1米5長的小水溝，旁邊有樹籬，以前系爭土地並非道路，是綠意清境大樓約83年蓋好後才有系爭道路，西北邊之公園街於綠意清境大樓建築時已鋪設完成，另東南側公園街與系爭道路同時開闢，原來小水溝旁有1小路，約2米寬，為牛車路，小路旁為汽車訓練場的跑道，93年大里市公所將水溝、小路與跑道拓寬成現今道路等情。則依證人戊○○之證言，系爭土地既係於83年之後才作為道路使用，已難認系爭土地供道路使用業已達經歷之年代久遠而未曾中斷情事。且該證人所證是綠意清境大樓約83年蓋好後才有系爭道路云云，亦與前開地籍套繪圖於88年所示之現況測量不符，亦不足為憑。而證人壬○○、坐落同段296之4地號土地所有人丙○○、土地代書庚○○與鑑定證人即臺中縣政府都市計劃課己○○○○○陳逸彥分別於本院94年6月23日至現場勘測時及94年9月20日言詞辯論時結證：現場路邊的圍籬應為更內側，當時賣土地給原告時，曾到現場測量指界，那時是我父親來指界的，我父親曾對我說，原有的小路是設在國有土地上，而非在我的土地上，而在81、82出售土地，土地上有釘樁。：：汽車教練場是橫跨中湖路，系爭土地當時也是汽車教練場，現在訟爭的土地原是我們汽車教練場的跑道。以八十六年的航照圖來看，系爭道路是教練場跑道，旁邊有樹，樹旁還有小路；我是從壬○○父親購買土地的，買賣之前曾至系爭土地上測量，依照原界址釘的範圍計算之面積與登記之面積相符。原來界樁是在小路的邊緣，但現在已經找不到了，應該係系爭道路拓寬時弄掉的；買賣合約是在高雄寫的，在交地、交尾款時我有到現場去，到那裡時是由蔡譜陸在現場指界，經雙方會勘後，就交尾款，我到現場所看的情況是像產業道路小小的那樣，旁邊有灌溉溝渠，但沒有像證物六所附照片的道路那麼大，當時系爭土地上有教練場的跑道，有劃線，旁邊有種樹，樹旁有小道即產業道路，緊鄰灌溉溝渠，蔡譜陸現場所指界樁是水泥樁，水泥樁是釘在產業道路邊；依據65、91年航照圖判定，65年的航照圖中，青年○○○區○道路與外圍的田埂有圍牆阻隔。而依原告提出之航照圖研判，應係汽車教練場內有道路，外圍有田埂，中間有樹叢，且依86年1月11日航照圖判定，系爭道路為青年中學用地，為青年駕駛訓練班，中間有樹籬，籬外有供人通行之小田埂等語，並有鑑定證人陳逸彥提出之65、86及91年之航照圖附於卷內可稽。雖被告否認證人壬○○及丙○○之證言。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有53年度台上字第2673號判例意旨足資參照。而雖經本院向臺中縣大里市公所函查系爭土地於81、82年間複丈及釘界相關資料，該所函覆無相關資料，固有該所94年7月6日里地測字第0940008546號函在卷可佐，然依原告所提出之前開臺中縣霧峰地政事務所函所示，系爭土地於83年3月間有申請土地界址鑑定，並釘界樁。是證人壬○○及丙○○之證言，並無證據足認為虛偽，已難認有不實，且該證人復經結證，更難認有虛偽。再該證人之陳述，並與證人庚○○及鑑定證人陳逸彥之證言、該鑑定證人陳逸彥提出之
65、86及91年之航照圖及前開88年之地籍套繪圖所示，均核相符，亦徵證人壬○○及丙○○之證言與事實相符，當為可採。即知更難認系爭土地於91年之前已供道路使用。另依原告提出之前開台灣省公路局台中區監理所函及經本院向臺中縣政府函請檢送臺中縣私立青年汽車駕駛短期職業補習班及綠意清境建築資料結果，系爭土地原乃供臺中縣私立青年汽車駕駛短期職業補習班之汽車跑道使用，該補習班經台灣省公路局台中區監理所於82年4月28日發函停止招生訓練，而綠意清境大樓乃利用該建築基地四周分別臨接8、12、12、10公尺計畫道路為建築，並無利用系爭道路建築情事，亦併有該府94年8月4日府教社字第0940209969號函及該函檢送之臺中縣私立青年汽車駕駛短期職業補習班立案申請資料及94年9月2日府工建字第0940222849號函檢送綠意清境府81工建建字第5355號建築執照及81工建使字第5355號使用執照案卷可佐。亦徵系爭土地並無經歷之年代久遠而未曾中斷供通行之用之情事。次查原告主張系爭土地、295及294地號土地兩旁既無住戶，公園街又已與中湖路連接，農耕或行人可由此通行，故系爭土地、295及294地號土地已不具通行之必要性，依法可申請廢除此既成道路等情，經本院現場履勘結果，系爭土地上道路兩側均為雜草、林木及空地，除臨公園街在306地號土地上有鐵皮屋外，餘均無住家，目前臨中湖路及公園街之住戶，亦均藉由中湖路及公園街出入，有本院勘驗筆錄附卷可按。即知系爭道路亦無須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時情事。系爭土地既無供通行經歷之年代久遠而未曾中斷情事，復無須為不特定之公眾通行所必要，依上說明，自非既成道路。被告前開抗辯系爭土地已為既成道路云云，即無可採。原告主張系爭土地並非既成道路，即應認為真實。
(二)次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。所有人之所有物返還請求權，其要件須相對人有無權占有或侵奪所有物之行為，且相對人現有占有該所有物之行為始足當之，而所謂現占有該物之人，指現仍事實上管領其物之人而言。原告為系爭土地所有人，且被告將坐落台中縣大里市○○段○○○○號，如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示296-A001，面積
253.63平方公尺部分土地鋪設柏油之事實，並經本院到場勘驗及囑託臺中縣大里地政事務所派員測量屬實，製有前開勘驗筆錄及有該所94年7月11日里地測字第0940009025號函及該函所檢附之複丈成果圖在卷可按，並為被告對由北至南座落台中縣大里市○○段296-5、296、296-3、296 -4、296-6、306地號土地東鄰同段295地號之國有道路，其中第296、296-3地號土地為原告所有，該二筆土地坐落台中縣大里市○○段○○○○號如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示29 6-A001，面積253.63平方公尺部分土地，因被告於92年12月30日在295、294地號土地進行排水改善工程，93年5月24日竣工後，被告將三者合併舖設柏油之事實所不爭執。則坐落台中縣大里市○○段○○○○號則如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示296-A001，面積253.63平方公尺部分土地，被告既於92年12月30日在294地號土地上進行排水改善工程，93年5月24日竣工後，將其合併舖設柏油，乃事實上管領、占有系爭土地。被告抗辯：並未占用云云，亦無可採。且系爭土地復非既成道路，被告將該土地舖設柏油之占有行為，即為無權占有。本件被告既無權占有原告所有系爭土地，於系爭土地上鋪設柏油，為有剷除路面柏油之處分權人，並侵害原告之所有權，則原告本於所有權之作用，訴請被告應將其無權占用如主文所示土地上路面柏油予以剷除，將系爭土地占用部分均回復原狀，返還原告，依法並無不合。從而，原告依民法第767條規定之所有物返還請求權，請求被告應將坐落台中縣大里市○○段○○○○號，如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示296-A001，面積253.63平方公尺部分土地上所鋪設之柏油路面剷除，回復土地原狀後，將土地返還原告，即有理由，應予准許。
(三)按原告主張債務不履行損害賠償請求權或信託物返還請求權或契約解除回復原狀請求權或不當得利請求權等法律關係，聲明命被告將其應得之系爭土地面積移轉登記返還，若不能移轉登記返還，應償還其相當市價之價額；關於「移轉登記」、「償還價額」二訴，原告並表明其係提起重疊、選擇合併之訴，原審亦敍述當事人請求移轉登記「或」償還價額，則屬學說上所謂客觀選擇合併之訴。果爾，第一審法院認其中之一請求為有理由時，就原告其餘之請求即不必裁判，應依原告應受判決事項之聲明為原告勝訴之記載，縱使法院確知其餘請求為不合法或無理由，亦不必為駁回之裁判，最高法院著有87年度台上字第1493號判決意旨足資參照。本件原告主張依民法第767條規定之所有物返還請求權，請求被告應將系爭土地回復原狀後返還原告，若被告無法返還，則依同法第184條規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償，並聲明：被告應將坐落台中縣大里市○○段○○○○號，如附圖所示296-A001，面積269.22平方公尺；同段296─3地號，如附圖所示296-A001，面積253.63平方公尺部分土地上所鋪設之柏油路面剷除，回復土地原狀後，將土地返還原告或被告應給付原告15,120,000元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告並於本院表明其係提起選擇合併之訴，請求法院就二者擇一為有理由之判決，揆諸前開說明，核即屬客觀選擇合併之訴。本院既認原告依民法第767條規定之所有物返還請求權，請求被告應將系爭土地回復原狀後返還原告之請求為有理由，就原告其餘之請求即不必裁判，亦附敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 11 月 1 日
民事第二庭 法 官 陳秋月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日
書記官 黃舜民