臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第336號原 告 丙○○
巷16訴訟代理人 何志揚 律師複 代理人 己○○被 告 合舜不動產仲介經紀有限公司兼 上法定代理人 甲○○被 告 戊○○
（現另案在台灣台中監獄執行中）丁○○乙○○當事人間損害賠償等事件，本院於95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新台幣叁佰萬元及自九十四年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰萬元或等值之彰化商業銀行台中分行可轉讓之定期存單供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、被告合舜不動產仲介經紀有限公司、甲○○均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，准依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、被告甲○○為被告永春不動產合舜加盟店（即合舜不動產仲介經紀有限公司，下稱被告合舜公司）之代表人，被告戊○○為被告合舜公司之業務員，被告丁○○則為被告合舜公司之代書，3人均明知並未受託出賣坐落台中縣○○鄉○○○段新庄子小段35-79、36地號二筆土地，竟於原告撥打被告合舜公司電話時，由被告合舜公司業務員即被告戊○○接聽而告以原告確有其事，並邀約原告於民國（下同）93年10月2日前來被告合舜公司洽談買賣土地事宜，原告不疑有他遂依約前往，被告戊○○更當場提出系爭二筆土地之土地謄本、甚至在地籍圖上劃明系爭土地之長寬面積坪數（參原證一），並虛偽表示賣方要每坪45,000元才肯賣，原告信以為真經與被戊○○、丁○○磋商買價，最後被告等同意以每坪38,000餘元，即買賣總價金新台幣（下同）3,120萬元將上開二筆土地合計811坪出賣予原告，並要求原告當場交付買賣定金300萬元，原告於是當場交付現金30萬元，並開立票號JA0000000、付款人為彰化市第一信用合作社，面額270萬元之支票予被告等，並與被告合舜公司簽訂買方「定金收款憑證」（實為委任契約），約定93年10月12日15時至被告合舜公司與賣方簽訂不動產買賣契約（參原證二），詎料屆期原告前往簽訂不動產買賣契約，被告等居然又向原告誆稱賣方彼此間尚有分割共有物訴訟進行，而無法與原告簽約，原告於是要求被告等返還上開交付款項，惟被告等則再三保證會如期履行契約將首揭土地移轉登記予原告，然經原告屢次稽催，被告總是虛詞回應一拖再拖。直至最近94年5月12日，原告赫然發現同為永春不動產加盟店之台中中港加盟店竟又在報紙上刊登代為出售上開二筆土地之廣告（參原證三），原告為求慎重更親往現場土地坐落位置查看，竟發現永春不動產加盟店之台中中港加盟店於系爭二筆土地外圍圍上出售字樣及連絡電話之布條（參原證四），復經原告直接與系爭二筆土地地主聯絡始得知被告合舜公司根本未受託出售上開二筆土地，再向銀行查詢首揭270萬元支票票款並未轉交賣方，反而係由被告丁○○之妻乙○○所領取，至時始知遭被告等人詐騙，合計原告共損失300萬元，經原告委請律師寄發信函催告被告等履約，均置之未理（參原證五）。
㈡、按「無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責」，及「受任人處理理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第110條、第535條及第544條亦有明定。經查被告合舜公司已明知並未受託代理出賣系爭二筆土地，竟向原告誆稱代理出售系爭土地，甚至虛偽與原告簽訂「定金收款憑證」，且又收受原告預付之買賣價金300萬元，不僅未敦促賣方簽訂買賣契約及履約，竟又故意不返還原告上開買賣價款，處理受任事務自有故意或過失，自應對原告負損害賠償責任，另依上開「定金收款憑證」（實為委任契約）第5條第2項違約處理之約定：「賣方不賣或產權不清或不依約履行應加倍返還其收受之價金」，被告合舜公司既然無代理賣方出售系爭土地之權限，自應自負賣方違約責任，對原告負加倍返還其收受之價金之責任。此外，被告甲○○為被告合舜公司之負責人，對公司業務之執行竟以詐騙之手法騙取原告之買賣價金，依公司法第23條之規定，更應與被告合舜公司對原告負連帶損害賠償責任。又按經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務，且經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任。又因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第17條、第21條及第26條分別定有明文。經查原告於起訴狀先位聲明爰係依據公司法第23條規定請求被告合舜公司與被告甲○○負連帶損害賠償責任，乃因被告甲○○為合舜公司負責人且無經紀人員證照，明知被告丁○○並未取得出賣人之授權，且亦明知被告戊○○並無經紀人證照，竟與被告丁○○共同基於詐欺之意思聯絡，而虛偽與原告簽訂契約收受原告定金新台幣300萬元，自難謂無故意或過失，顯然已違反上開不動產經紀業管理條例之法令規定，原告自得依上開規定請求被告合舜公司與被告甲○○負連帶責任，並依該契約第5條第2項違約處理之約定：「賣方不賣或產權不清或不依約履行應加倍返還其收受之價金」請求渠等連帶賠償原告新台幣600萬元。
㈢、復按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184條第1項及第185條定有明文，被告丁○○、戊○○均明知並未受託代理出售上開二筆土地，竟向原告偽稱有代理權限，並進而騙取原告簽訂契約、交付300萬元之買賣價金，自應負連帶損害賠償責任賠償原告上開買賣價金300萬元之損害。
㈣、又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179條定有明文。經查被告乙○○為被告丁○○之妻，二人均與原告間並無任何法律關係，被告丁○○竟將系爭原告開立之面額270之支票萬元交付被告乙○○，由被告乙○○持首揭原告開立之面額270萬元之支票兌領（參原證六），顯均已構成不當得利，自應分別返還原告300萬元、270萬元（按原告除得依據侵權行為規定請求被告丁○○返還300萬元外，並得依據不當得利之規定請求被告丁○○返還300萬元，二者構成請求權競合）。
㈤、此外，由此被告合舜公司、甲○○之連帶損害賠償責任與被告戊○○、丁○○間之共同侵權行為損害賠償責任及被告乙○○不當得利之返還責任間，係屬不真正連帶債務，如其中一項被告已履行給付，他項被告於清償範圍內免給付之義務，併此敘明，爰一併聲明如先位聲明所載。
㈥、退一步言之，按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」，民法第92條第1項定有明文，如鈞院認為原告先位聲明無理由，原告因被告合舜公司故意向原告誆稱有受託代理銷售系爭土地之權限因而與其簽訂「定金收款憑證」（實為委任契約），原告自得撤銷上開契約（以本起訴狀之送達作為撤銷上開簽訂契約之意思表示），依據民法第179條之規定請求被告合舜公司返還已受領之買賣價金300百萬元。尤有進者，縱認被告合舜公司及其餘被告並無詐欺情事，被告合舜公司處理委任事務亦無過失，或無逾越權限之行為，惟按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第229條第2項及第254條分別定有明文，由於原告已多次定相當期限催告被告合舜公司履行敦促協助原告與賣方簽訂不動產買賣契約及移轉系爭土地登記之義務，被告合舜公司均置之未理，原告自得解除上開與被告合舜公司間之契約（以本起訴狀之送達作為解除上開契約之意思表示），並依據民法第259條第2款之規定，請求被告合舜公司返還已受領之買賣價金300萬元。另，由於被告丁○○受領系爭買賣價金300萬元，及被告乙○○受領其中270萬元均無法律上之原因，致原告受有損害，原告自得依據民法第179條規定請求渠等返還所受領之款項，又渠等不當得利之返還責任與上開被告合舜公司之返還受領價金責任，構成不真正連帶債務，如其中一項被告已履行給付，他項被告於清償範圍內免給付之義務，爰一併聲明如備位聲明所載。
並聲明：求為判決：
壹、先位聲明：
一、被告合舜不動產經紀有限公司、甲○○應連帶給付原告新台幣600萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息百分之五計算之利息。
二、被告戊○○、丁○○應連帶給付原告新台幣300萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息百分之五計算之利息。
三、被告乙○○應給付原告新台幣270萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息百分之五計算之利息。
四、前三項被告如其中一項被告已履行給付，他項被告於清償範圍內免給付之義務。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、原告願以現金或等值之彰化銀行台中分行可轉讓之定期存單供擔保請准宣告假執行。
貳、備位聲明：
一、被告合舜不動產仲介經紀有限公司應給付原告新台幣300萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息百分之五計算之利息。
二、被告丁○○應給付原告新台幣300萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息百分之五計算之利息。
三、被告乙○○應給付原告新台幣270萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起按年息百分之五計算之利息。
四、前三項被告如其中一項被告已履行給付，他項被告於清償範圍內免給付之義務。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、原告願以現金或等值之彰化銀行台中分行可轉讓之定期存單供擔保請准宣告假執行。
三、被告合舜不動產仲介經紀有限公司、甲○○均辯以：地主沒委託我們，是丁○○說地主委託他，怹可以全權作主。300萬元是丁○○拿去，並未交給仲介公司。公司有營業執照。
甲○○亦有證照。戊○○是營業員。
答辯聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、被告戊○○辯以：本件系爭買賣案子是我承辦。出賣人是丁○○代書來跟我講，地主委託他要賣土地，看我有無買主，我就通知丙○○先生去看，李先生有意思要買，丁○○代書就代表賣方出來談價錢，還在他的事務所收受定金（現金30萬元，270萬元支票），我沒跟出賣人見過面。本件地主有
六、七人，因為丁○○有告訴我，系爭土地要強制分割，所以一直拖延訂立買賣契約的時間。丁○○有拿過地主的委託書給我看，上面都有地主簽名，但我不曉得是否為丁○○自己簽名的，委託書丁○○拿給我看後，他又拿回去，這有可能地主委託辦理分割，有印章在他那裡，丁○○就自己寫委託書。
答辯聲明：求為判決駁回原告之訴。
五、被告丁○○、乙○○則辯以：
㈠、原告與被告等於93年10月2日於合舜不動產仲介經紀公司簽訂坐落台中縣○○鄉○○○段新庄子小段35-79、36等地號買方收款憑證，係雙方當事人在洽談共識下所簽訂之行為，並由原告交付面額新臺幣270萬元之支票及現金新臺幣30萬元正，合計新臺幣300萬元予被告丁○○收執，當初所簽訂之收款憑證，只是不動產經紀公司所為之先前作業行為，（即普遍化之常軌行為，俗稱斡旋金）而非正式簽訂之買賣契約行為，雙方並口頭約定無法斡旋促成該
2 筆土地之買賣行為時，無償退還所收受定金憑證上所載金額，而非如原告所提損害賠償之金額。
㈡、原告聲稱雙方約定93年10月12日下午3點雙方當事人簽訂正式買賣契約，原告亦經被告通知並同意延後簽訂，只是雙方本互信原則未載明並約定於書面上而已。若非如此，何以原告在93年10月12日起至94年7月間才由原告委任律師發函告知。由此可見原告所言只是其一派胡言亂語，顛倒是非，扭曲事實。
㈢、被告丁○○將所受之支票，存入被告乙○○之帳戶內，係被告丁○○個人向妻借用且就近存入遊園路上郵局所為之行為，被告乙○○對此一事，從頭至尾皆無所悉，而原告竟以存入支票之行為硬拗被告乙○○，並請求賠償其行為無非是多找一人負擔賠償，為其多一重保障而已。此部份懇請 庭上傳喚原告出庭說明，自洽談至簽訂定金收款憑證直至原告發律師函，訴諸法律為止，原告是否認識被告乙○○，真相即可明白。
㈣、原告於93年11月、12月間將其欲購之土地2筆，即坐落台中縣○○鄉○○○段新庄子小段35-79、36地號送請彰化市第六信用合作社及另家信合社估價貸款額度，其間彰化市第六信合社經理及業務員亦曾至現場評估及勘查，之後被告曾詢問其估價可貸金額為何！該合社回答在新臺幣1,500萬元之內，（而原告私下曾表示其欲貸款額度要在新臺幣2,500萬元上下才夠支付尾款及其他開支）此部份之貸款額度可謂不少，原告之後又找彰化鹿港信用合作社，得到的答案亦同，因為該二筆土地係台中港特定區內之保護區。原告眼看無法達到預期之金額，真要購買其二筆土地確有困難，因而萌生解約之念頭，繼而訴諸法律為之。
㈤、原告與被告間自93年10月之後直至94年6月間一直保持聯繫（此部份可查通聯紀錄，亦可傳喚原告出庭應訊）這段期間雙方皆保持互信之原則在處理圓滿進行買賣該2筆土地事宜。
㈥、被告與原告幾經洽談，並經原告口頭同意歸還所收受新臺幣300萬元正，且不收取任何額外金額（此部份可請其一起同來之郭錦文地政士作證）雙方皆已達成共識，熟料原告竟又反悔，始料未及之事。
答辯聲明：均求為判決駁回原告之訴。
六、按預備之合併，係原告預慮其所提起之某訴無理由，而同時提起不相容之他訴以合併之，以備第一位之訴無理由時，可以就他訴得有理由之判決。預備之合併，又可細分為二：(甲)基於同一事實，所生不同法律上效果之預備合併。(乙)本於不同之事實，所生不同之法律上效果之預備合併。
而競合之合併，謂同一原告對於同一被告，有得相互獨立之數種權利，而此相互獨立之數種權利，係有同一目的，基於各該權利在同一訴訟程序，以單一之聲明，要求法院為同一之判決。競合之合併，恒為當事人在實體法上請求權之競合。
本件原告先位聲明主張：對被告合舜不動產仲介經紀有限公司（下稱合舜公司）、甲○○依違背法令侵權行為請求連帶負損害賠償責任；加倍返還所受領價金600萬元，對被告戊○○、丁○○依共同侵權行為請求負連帶損害賠償責任給付買賣價金300萬元；對被告乙○○依不當得利，請求返還所受利益270萬元。
原告備位聲明主張：原告因受被告合舜公司誆稱代理地主與之訂立「定金收款憑證」（實為委任契約），而受領買賣價金300萬元，以本件起訴狀繕本之送達作為撤銷上開被詐欺而為之意思表示，依侵權行為及不當得利請求被告合舜公司返還所受領之300萬元價金。又原告多次敦促被告合舜公司協助原告與賣方簽訂不動產買賣契約未果，爰以起訴狀之送達解除上開契約，依民法第259條第2款規定，請求被告合舜公司返還所受領之買賣價金300萬元，對於被告丁○○及被告乙○○均依不當得利，分別請求返還系爭價金300萬元及270萬元。
綜上所述，原告先位聲明依侵權行為損害賠償及不當得利之法律關係，備位聲明亦依侵權行為、不當得利法律關係，以不真正之連帶債務關係，分別請求被告合舜公司、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○加倍返還價金或返還價金，其聲明請求返還所受領之價金目的相同，僅請求之法律關係不同，可謂數請求權之競合，其基於同一事實，為同一目的，並非不同之法律效果，其先位、備位訴訟並非不相容，是原告為先位、備位聲明，洵非正當，合先敍明。
七、得心證之理由：查買方（即原告）丙○○與受託人（即被告）合舜公司於93年10月2日簽立買方定金收款憑證，上載由原告丙○○買受許明仁等四人所有坐落台中縣○○鄉○○○段新庄子小段35-79、36地號二筆，共811坪土地，總價款為3,120萬元，當天，由原告付定金300萬元（現金30萬元、彰化市第一信用合作社付款、面額270萬元、票號JA0000000支票一紙）予代書（即被告）丁○○代為收受，雙方約定於93年10月12日下午3點至被告合舜公司簽訂不動產買賣書面契約。經查：
⑴坐落台中縣○○鄉○○○段新庄子小段35-79地號面積2,454
平方公尺土地，其所有權人為陳蘇素禎、蘇櫻花、蘇梅桂、許明仁、彭木杉、林木炎、林陳錦微等七人，同小段36地號面積489平方公尺土地之所有權人為陳永祿、陳萬見、陳榮治等三人，是上開二筆土地之所有權人共10人，買方定金收款憑證，僅載由丁○○代書代賣方許明仁、陳永祿、陳萬見、陳榮治等四人收受定金300萬元，丁○○固未提出上揭二筆土地10個共有人委任丁○○代理出售系爭兩筆土地之委任狀，自難認上揭兩筆土地10個共有人同意出賣兩筆系爭土地，且定金300萬元由被告丁○○收受、挪用，並未交付予系爭土地所有權人，自難認系爭兩筆土地之買賣契約業已成立。
⑵被告戊○○為被告合舜公司營業員其到庭供稱：「本案由其
承辦，是丁○○代書跟他說，系爭兩筆土地地主委託他賣土地，看有無買主，伊即通知丙○○去看地，丙○○有意買受，丁○○代書即代理賣方談賣價，在林代書事務所由丁○○收受現金30萬元及支票270萬元共300萬元定金，他沒見過出賣人，地主有六、七人，丁○○告訴他，因土地分割，所以一直拖延訂立不動產買賣書面契約。定金300萬元被告丁○○亦承認為其收受，並非交給被告合舜公司營業員戊○○。
丁○○亦未將此300萬元定金交付被告合舜公司或系爭土地之地主。民法所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示。被告合舜公司並未受系爭兩筆土地之地主委託，刊登廣告，代為出賣土地，而是合舜公司之營業員戊○○介紹原告丙○○與被告丁○○認識，僅為原告丙○○報告訂約機會，在丁○○代書事務所由原告丙○○與被告丁○○當面洽談系爭土地買價，被告丁○○誆稱代理地主出售土地，原告亦失察被告丁○○是否已得十位地主之委任出售土地，即輕率將定金300萬元交付丁○○收受，致被挪用，是施詐者為丁○○，非合舜公司之營業員戊○○，被告戊○○僅為原告丙○○報告訂約機會，被告合舜公司與原告立下買方定金收款憑證係以仲介經紀受託人身分為之，而非以賣方代理人名義為之，原告亦提不出證據證明系爭兩筆土地之全體所有權人均有委託被告合舜公司出賣系爭土地之契約，被告合舜公司亦未刊登廣告仲介或銷售系爭土地，被告合舜公司既未與系爭兩筆土地地主訂立代為銷售之委託契約，原告認可歸責於被告合舜公司之事由，致不能履行委託契約，訂立系爭土地買賣之書面契約，致其受損害，請求賠償，自乏依據，被告合舜公司並非系爭土地之出賣人，原告竟請求被告合舜公司與其法定代理人甲○○連帶加倍給付定金600萬元，更是於法無據。被告戊○○僅為原告報告訂約機會，並未有詐欺行為，縱使，被告甲○○、戊○○未取得不動產經紀人證書，依不動產經紀業管理條例第17條規定「經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務」。但違反該規定者，依同條例第29條第1項第2款規定，僅受罰鍰之處罰。是原告依民法第110、535、544條無權代理，委託之規定，公司法第23條規定及不動產經紀業管理條例第17、21、26條規定，請求被告合舜公司與被告甲○○負連帶加倍給付定金600萬元，殊乏依據。被告戊○○僅報告訂約機會，並未詐騙原告，原告依侵權行為之法律關係請求被告戊○○返還定金300萬元，於法不合。況且，93年10月2日原告於被告丁○○代書事務所已當場目睹系爭兩筆土地謄本，應知土地為共有，所有權人多達10人，猶未責令丁○○提出10位所有權人之委任狀。買方定金收款憑證上只載賣方四人：許明仁、陳永祿、陳萬見、陳榮治。原告未更進一步向10位地主查證是否出賣系爭土地？即率爾付300萬元定金與被告丁○○，與有重大過失。縱如買方定金收款憑證上所載許明仁、陳永祿、陳萬見、陳榮治等四位地主同意出賣土地，其兩筆土地之應有部分面積共為921平方公尺（278.61坪），亦非買方定金收款憑證上所載之811坪，少了2/3坪數，是因原告過失所造成之損害，自不可歸責於被告合舜公司、甲○○、戊○○。又原告從未與地主謀面，自93年10月2日付300萬元定金時起，迄94年5月20日其發見系爭兩筆土地地主委託永春不動產台中中港加盟店刊登廣告代為銷售之日止，長達七個多月，地主未出面與原告訂立不動產買賣契約，顯見事有蹊蹺，原告竟未查明究竟，足見系爭兩筆土地地主未授權被告丁○○以3120萬元之賣價出售系爭土地。綜上所述，原告請求被告合舜公司、甲○○連帶給付原告600萬元及其法定利息；被告合舜公司返還原告定金300萬元及其法定利息；被告戊○○300萬元及其法定利息，均與法不符，不應准許。
⑶原告丙○○因被告丁○○故意告知不實之訊息，陷於錯誤而
為支付定金300萬元，為侵權行為之被害人，其於發見詐欺後一年除斥期間內撤銷其被詐欺而為支付定金之意思表示，請求被告丁○○返還其所受領之定金300萬元及其法定遲延利息，於法並無不合，應予准許。
⑷民法第182條第1項規定：「不當得利之受領人不知無法律上
之原因，而其所受利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任」。所謂不知無法律上之原因，並不以無過失者為限，即因過失而不知，亦有上開規定之適用。是受領人為善意時，應將受返還請求當時之現存利益返還之。
本件被告乙○○供稱：其郵局存摺及印章，都是其先生丁○○在使用，其被訴時始知其夫丁○○將270萬元存入該帳戶，所存款項均由丁○○提領使用殆盡，其不知情。原告固不能證明被告乙○○有惡意，縱被告乙○○疏於注意，有過失，依前述，亦僅就受返還請求時現存利益負返還責任。經查系爭乙○○郵局存摺，93年10月6日之存款餘額為281,077元，93年10月6日存入面額270萬元代收票據，存款餘額共2,981,077元，迄94年7月22日起訴前之94年2月24日之存款餘額僅為1,386元，該帳戶於94年6月15日結清，此有該存摺影本附卷可稽，是被告乙○○於94年7月22日被訴返還不當得利時，已無現存利益，依前開法條規定，自免負返還責任。
⑸綜上所述，原告依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告
丁○○返還其所受領之定金300萬元及其法定利息，於法有據，應予准許。對於其餘被告之請求，則尚乏依據，應予駁回。
⑹本件事證已臻明確，兩造所為其他之攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一審究。
八、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
九、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
民事第四庭 法 官 周靜秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
書記官
A