臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第376號原 告 己○○
乙○○共 同訴訟代理人 林開福 律師複 代理人 丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 陳慶祥 律師複 代理人 甲○○
薛力榮上列當事人間請求確認優先購買權不存在等事件，本院於民國96年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於坐落台中市○○區○○段一四二、一四三地號土地（一四三地號土地已於民國九十四年十二月二十日併入一四二地號土地內）及其上同段二三六建號建物之優先購買權不存在。
被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○號、一四三地號土地全部及其上同段二三六建號建物全部，於民國九十四年九月十二日所為之所有權移轉登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。查本院93年度執字第8247號（下稱執字第8247號）執行事件，依訴外人即執行債權人合作金庫銀行股份有限公司聲請，拍賣訴外人庚○○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地、戊○○所有同段143地號土地（下稱系爭
142、143地號土地，系爭143地號土地嗣已於民國94年12月20日併入系爭142地號土地內，見本院卷第205頁土地登記謄本）及庚○○○所有坐落系爭土地上同段236建號建物（下稱系爭236建號建物），於94年6月16日由原告得標；被告於94年6月30日具狀提出地上權之他項權利證明書，聲請優先購買系爭142、143地號土地及236建號建物，並依本院執行處通知，於94年7月12日繳足價金，本院執行處旋於94年8月23日核發權利移轉證書予被告，被告並已於94年9月12日辦妥所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，並經調閱本院執字第8247號卷查明無訛。惟原告於被告行使優先購買權後之94年7月13日，具狀就：被告就系爭土地之地上權之設定是否真實，以及系爭142、143地號土地及236建號建物拍賣是否有優先購買權等事聲明異議，經本院前開執行事件於94年7月15日以：執行法院對於優先購買權是否存在，無實體審認權，如有爭執，應另行提起確認優先購買權之訴等語，駁回原告之異議，亦有原告前揭聲明異議狀及本院執行處裁定各一份附於前揭執行卷可憑（見執字第8247號卷二第38頁正反面、57頁正反面及58頁，執行卷係調卷影印，下同）。準此，本件原告主張被告就系爭142、143地號土地無地上權，縱有地上權亦因無建物而無優先購買權，既為被告所否認，而被告就系爭142、143地號土地是否有優先購買權，攸關其是否能本於優先購買權人之地位優先購買原告拍定買受之系爭14
2、143地號土地及236建號建物，如被告就系爭142、143地號土地無優先購買權，則其取得系爭142、143地號土地及236建號建物之移轉登記，即有無效之原因，系爭142、143地號土地及236建號建物真正所有人之所有權，自不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，就此，縱本院執字第8247號強制執行事件已終結，原告尚可代位執行債務人依所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷基於行使優先承買權所為之移轉登記，是原告訴請確認被告就系爭142、143地號土地及236建號建物之優先承買權不存在，依前開規定，自有即受確認判決之法律上利益。
（二）次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告原起訴主張被告就其透過本院執行程序拍定買受之系爭142、143地號土地無地上權等，請求確認被告對於系爭142、143地號土地及236建號建物之優先購買權不存在，嗣於訴訟中之95年9月25日具狀追加代位行使訴外人即執行債務人庚○○○、戊○○依民法第767條所得行使之所有物返還請求權及妨害除去請求權，請求被告應將系爭142、143地號土地及236建號建物全部，於94年9月12日所為之所有權移轉登記塗銷，該追加部分之爭執亦在於被告就系爭142、143地號土地有無地上權、優先購買權等情，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，其訴之追加，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件原告主張：
（一）訴外人庚○○○所有系爭142地號、面積767平方公尺之土地全部、訴外人戊○○所有系爭143地號、面積128平方公尺之土地全部，及訴外人庚○○○所有系爭門牌號碼臺中市○○區○○路2段448巷9號建物（整編前為台中市北屯區後埒巷41之1號），為訴外人即執行債權人合作金庫銀行股份有限公司聲請本院以執字第8247號給付票款強制執行事件拍賣，於94年6月16日由原告依序以新台幣（下同）12,878, 500元、2,500,0 00元、1,190,000元，合計165,685, 000元得標，嗣因被告提出地上權之他項權利證明書，主張其為系爭142、143地號土地之地上權人，而主張優先購買權，並於94年7月12日繳足全部價金，經本院執行處以94年8月23日中院清民執93執酉字第8247號核發不動產權利移轉證書，被告持向地政機關於94年9月12日就系爭142、143地號土地及236建號建物辦理所有權移轉登記，系爭143地號土地嗣併入系爭142地號土地內，而系爭236建號建物之基地已變更登記為僅有142地號土地一筆在案。
（二）查於上開強制執行事件中，雖經訴外人張寶傳主張訴外人庚○○○、戊○○因積欠其借款，雙方曾於81年11月30日簽訂「房屋及土地使用同意書」，訴外人庚○○○、戊○○同意將系爭142、143地號土地及236建號建物交由其管理使用，以租金補貼欠款利息損失，並於90年8月14日就系爭142、143地號土地設定地上權予訴外人張寶傳所指定之被告為登記名義人，惟訴外人庚○○○於本院另案88年度簡上更字第2號訴訟中主張，其自81年1月起即將系爭建物出租予訴外人潘茂輝至84年7月止，復自84年7月15日起出租予訴外人謝廷承，訴外人謝廷承於租期屆滿後仍繼續使用系爭建物而未歸還等語，殊無於同時間亦將系爭建物交由訴外人張寶傳使用之可能，足徵訴外人張寶傳上開所提「房屋及土地使用同意書」係虛造。又依訴外人張寶傳所稱：該地上權設定之目的係為擔保上開借款債權云云，顯與地上權為用益物權之性質及設定之要件不符，該地上權之設定應屬通謀虛偽意思表示而無效。縱被告為系爭14
2、143地號土地之地上權人，但其非系爭236建號建物之所有權人，亦未於系爭142、143地號土地上建有房屋或增建行為，此由上開強制執行事件之查封筆錄記載「經債權人代理人指封債務人如附表所示之不動產，並揭示公告於現場，並稱建物為透天住宅，無增建，現為空屋」、第一次拍賣公告中載明「地上權人未實際利用該土地」等語自明，是縱有如被告所稱之增建部分即鐵捲門、鐵門窗、鐵欄杆、二樓夾層等，亦因在結構上或使用上，並無獨立性，附合而成為原有建物之一部分，其所有權仍屬原所有權人即訴外人庚○○○所有，從而，被告於系爭142、143地號土地上確無任何建物存在，自無土地法第104條第1項規定之優先購買權。
（三）原告於上開強制執行事件，已就系爭142、143地號土地及236建號建物得標拍定，於繳足價金後，即得取得系爭142、143地號土地及236建號建物之所有權，然因被告主張對於系爭142、143地號土地及236建號建物存有優先購買權之法律關係，並取得執行法院核發之權利移轉證書，持向地政機關辦理所有權移轉登記，惟被告對於系爭142、143地號土地及236建號建物之優先購買權法律關係之存否，處於上述之不明確狀態，此項法律關係不明確狀態延續至今，並因被告與訴外人庚○○○間就系爭142地號土地及236建號建物、與訴外人戊○○間就系爭143地號土地（已於94年9月12日併入系爭142地號土地內）之買賣關係，而致原告基於拍定人之私法上地位遭受不利益，為此，爰提起本件確認之訴加以除去，並塗銷系爭142、143地號土地及236建號建物之所有權移轉登記。
（四）聲明：⑴確認被告對於系爭142、143地號土地（143地號土地已
於94年12月20日併入142地號土地內）及系爭236建號建物之優先購買權不存在。
⑵被告應將系爭142地號、143地號土地全部及系爭236建
號建物全部，於94年9月12日所為之所有權移轉登記塗銷。
二、被告則以：
（一）被告業對系爭142、143地號土地及236建號建物行使優先購買權，並繳足價金，取得執行法院核發之權利移轉證書，持向地政機關辦理所有權移轉登記，強制執行程序即已終結，無從撤銷或變更之，該優先購買權之法律關係已成過去，是原告提起本件確認之訴，即難謂有受確認判決之法律上利益，不應准許。
（二）被告與訴外人張寶傳為夫妻，因訴外人陳古畫、戊○○積欠訴外人張寶傳債務，其等於81年11月30日簽訂同意書，將系爭建物交由訴外人張寶傳管理使用，訴外人張寶傳並曾將系爭建物出租，嗣因系爭建物於88年間921地震時部分倒塌，其等於90年間設定地上權予訴外人張寶傳指定之被告為登記名義人，用以建築房屋，增建2樓夾層（921地震前）、增設電動鐵捲門、鐵欄杆、鐵門窗，搭建遮雨鐵皮屋頂、車棚等建物，且放置工作用之機具木工機、怪手及建材等使用至今，事實俱在，不容原告空口否認。被告與訴外人張寶傳為夫妻關係，夫妻財產共同經營管理，系爭地上權指定登記被告名義，並不影響地上權之使用收益，亦不影響地上權之權利。
（三）被告因信賴本院執字第8247號強制執行事件拍賣公告條件記載「拍定後地上權人有優先購買權，地上權人主張優先購買時應連同建物一併承買」，依本院94年6月16日中院清93執酉字第8247號通知之限期內表示願照拍定價格優先購買之表示，並依本院94年7月4日中院清93執酉字第8247號通知送達翌日起7日內一次繳清價金16,568,500元，取得本院執行處以94年8月23日中院清民執93執酉字第8247號核發之不動產權利移轉證書，持向地政機關於94年9月12日就系爭142、143地號土地及建物辦理所有權移轉登記，自屬合法等語，資為抗辯。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：⑴本院執字第8247號執行事件，依訴外人即執行債權人合
作金庫銀行股份有限公司聲請拍賣訴外人庚○○○所有系爭142地號土地及其上系爭236建號建物、被告戊○○所有系爭143地號土地，於94年6月16日由原告依序以12,878,5 00元、2,500,000元、1,190,000元，合計165,685,000元得標。
⑵被告於94年6月30日具狀提出他項權利證明書聲請優先
承買系爭142、143地號土地及236建號建物，並依本院執行處通知，於94年7月12日繳足價金，本院執行處於94年8月23日核發權利移轉證書予被告，被告並已於94年9月12日辦妥所有權移轉登記。
⑶訴外人庚○○○、戊○○因積欠訴外人張寶傳債務，於
81年11月30日出具「土地及房屋使用同意書」，同意將系爭142、143地號土地及236建號建物交由訴外人張寶傳管理使用或增建出租，以租金補貼欠款利息損失，至債務全數清償完畢止，並同意願提供系爭建物所有權狀及一切文件，交由訴外人張寶傳辦理不定期地上權設定與訴外人張寶傳或其指定之人登記地上權益歸訴外人張寶傳自由處分等語。
（二）兩造爭執之事項：⑴原告提起本件確認之訴有無確認之利益？所為訴之追加
是否合法？⑵被告是否為系爭142、143地號土地之地上權人？⑶被告於系爭142、143地號土地上有無如其所抗辯之增建
物存在？若有增建，增建部分在構造上及使用上有無獨立性？⑷被告就系爭142、143地號土地有無優先購買權？
四、本院之判斷
（一）按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文，此即為物權法定主義。所謂不得創設，包括不得創設民法或其他法律所規定所不承認之物權，亦不得創設與物權法定內容相異之內容，變更物權內容即屬創設物權，依民法第757條規定，不能發生物權效力（最高法院38年穗上字第283號判例參照）。而地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，始能取得該條所規定之地上權。查訴外人庚○○○、戊○○因積欠訴外人張寶傳債務，於81年11月30日出具「土地及房屋使用同意書」，同意將系爭142、143地號土地及建物交由訴外人張寶傳管理使用或增建出租，以租金補貼欠款利息損失，至債務全數清償完畢止，並同意願提供系爭建物所有權狀及一切文件，交由訴外人張寶傳辦理不定期地上權設定與訴外人張寶傳或其指定之人登記地上權益歸訴外人張寶傳自由處分等語，有原告所提出之「房屋及土地使用同意書」附卷可稽（見本院卷第39、40頁，係影印自本院執字第8247號卷，下同），並為兩造所不爭執。
惟訴外人庚○○○於本院88年度簡上更字第2號遷讓房屋訴訟中主張：其自81年1月起即將系爭建物出租予潘茂輝至84年7月間止，復自84年7月15日起將系爭建物出租予謝廷承，謝廷承於85年7月14日租期屆滿後，仍繼續使用系爭建物未歸還，爰請求謝廷承遷讓交還系爭建物等情，經本院88年度簡上更第2號判決訴外人謝廷承應將系爭建物遷讓交還予訴外人庚○○○確定，此有原告所提出之該案判決書及最高法院89年度台簡上字第52號判決在卷可憑（見本院卷第58至64、93、94頁），並經本院調閱該號卷查明無訛。是訴外人庚○○○、戊○○縱曾與被告之夫即訴外人張寶傳就系爭142、143地號土地及236建號建物訂立「房屋及土地使用同意書」，惟究有無將系爭142、143地號土地及236建號建物交付予訴外人張寶傳使用，自非無疑。其次，被告自認：因為庚○○○、戊○○與張寶傳之前有約定，約定內容就是81年11月30日之「房屋及土地使用同意書」，會有地上權就是因為庚○○○、戊○○積欠張寶傳債務等語（見本院卷第210、211頁），參酌訴外人張寶傳於本院執字第8247號強制執行事件進行中之93年3月22日具狀陳稱：其於81年即與債務人（即庚○○○、戊○○）簽訂契約，言明由其使用系爭142、143地號土地及236建號建物，並同意設定地上權予其所指定之人，據此，其自斯時起即已占有管理該不動產使用迄，並設定地上權予其所指定之人丁○○，就此有「房屋及土地使用同意書」可憑等語，此亦有原告提出之民事執行告知聲請狀及「房屋及土地使用同意書」為證（見本院卷第36至39頁），足見本件訴外人庚○○○、戊○○將系爭142、143地號土地設定地上權予被告，係本於其等與被告之夫即張寶傳前揭「房屋及土地使用同意書」之約定，其目的在加強擔保借款債權，訴外人並無使被告在系爭142、143地號土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用該土地之意思，竟設定地上權，則此項地上權之設定，顯與民法第832條地上權之要件不符，自屬通謀虛偽之地上權。原告主張：系爭地上權之設定為通謀虛偽意思表示而無效等語，自堪信為真實，從而被告並非系爭142、143地號土地之地上權人，要無可疑。
（二）再按土地法第104條第1項係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先購買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條項規定之適用；土地法第104條第1項規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院65年台上字第530號判例、69年台上字第945號判例參照）。
換言之，土地法第104條第1項關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用。查本院執字第8247號執行事件所拍定之系爭建物，依該次拍賣（停止特別拍賣程序後減價拍賣）公告附表之記載，其面積為653.41平方公尺，建築式樣、主要建築材料及房屋層數為工業用鋼筋混凝土、加強磚造一層樓工建物（見執字第8247號卷二第5、6頁），係依照系爭建物於62年5月15日建築完成保在登記時之狀況而記載，此有原告所提出之系爭建物登記謄本附在卷可憑（見本院卷第26頁）。且於該執行事件進行中，本院執行人員到場查封時，執行債權人合作金庫銀行股份有限公司陳報系爭建物無增建，現為空屋，門牌有整編等情，亦有原告所提出之本院執字第8247號查封筆錄在卷可憑（見本院卷第29、30頁），足見本院前揭執行事件拍賣系爭建物時，系爭建物並無改建或增建之情事。又本院執字第8247號執行事件第1、2次拍賣公告中均載明：「本件土地丁○○雖設有地上權，但地上權人未實際利用該土地」等語（見執字第8247號卷一第75、90頁），被告收受該拍賣之通知後，亦僅於93年5月5日具狀陳稱：其所有於系爭142、143地號土地之地上權一直都由地上權人做倉庫使用中，該地上物之修繕均由其付費處理等語（見執字第8247號卷一第100頁），亦未曾主張有所謂增建之情事。且被告抗辯：其於系爭142、143地號土地上增建二夾層、增設電動鐵捲門、鐵欄杆、鐵門窗，搭建遮雨鐵皮屋頂、車棚等，且放置工作用之機具木工機、怪手及建材；庚○○○他們將土地與房屋交給張寶傳後，在921地震前就有修繕了，至於增修部分就如之前書狀所載，增建二樓夾層是921地震之前的事情，增設電動鐵捲門、鐵欄杆、鐵門窗，搭建車棚是921地震後的事情等語（見本院卷66、211、347頁），為原告所否認，被告就此並未舉證以實其說。參酌訴外人庚○○○、戊○○依其等與訴外人張寶傳「房屋及土地使用同意書」之約定，係同意將系爭142、143地號土地及236建號建物交由訴外人張寶傳管理使用，並非交予被告管理使用，是縱有針對系爭建物為增建或修繕之情事，係訴外人張寶傳所為或被告所為，已非無疑。況被告復陳稱：系爭建物一樓共有三個出入門戶，增建的部分是在原來的建物裡面，屬於修理而已，因為有損壞，倒塌部分合庫不准其等重蓋，合庫說等拍賣完畢，買回來後倒塌的部分再蓋，夾層屋在原來建物的二樓；大約於95年8、9月間又將部分屋頂倒塌部分修建完成等語（見本院卷第211、347頁），自認增建部分在原建物裡面，僅為修繕而已，原建物倒塌的部分於94年6月16日拍定前並未重蓋。再本院於95年4月12日會同兩造及地政人員到場勘驗，被告陳明：加建部分是夾層等語，亦有勘驗筆錄、複丈成果圖及原告所提出現場照片在卷可憑（見本院卷第149、155、158至165頁），對照其所提出之增建說明及位置圖（見本院卷第71頁），其所謂夾層屋在原建物二樓，並無獨立出入門戶，需藉由建物內之樓梯始能到達，其所謂增設電動鐵捲門、鐵欄杆、鐵門窗，均屬原建物之一部分；所謂車棚亦係附著原建物，在構造上及使用上均無獨立性，原告主張：縱有如被告所稱之增建部分即鐵捲門、鐵門窗、鐵欄杆、二樓夾層等，亦因在結構上或使用上，並無獨立性，附合而成為原有建物之一部分，其所有權仍屬原所有權人即訴外人庚○○○所有等語，應可採信。又系爭142、143地號土地之登記謄本記載被告為地上權人，本院執行處於拍賣公告上記載地上權人即被告就土地有優先購買權，地上權人主張優先購買時，應連同建物一併承買等語，且於系爭142 、143地號土地及建物由原告拍定後，因被告已具狀主張其有優先承購權，並提出他項權利證明書為證，本院執行處形式審查後，准由被告優先購買上開土地及建物，於法固無不合，惟本院執行處就被告是否為真正之地上權人，有無優先購買權，並無實體審認之權，自尚難據此認被告就系爭142、143地號土地有優先購買權。被告抗辯：其因信賴拍賣公告，於限期內行使優先購買權，並取得本院執行處核發之權利移轉證書，持以辦理所有權移轉登記，自屬合法云云，亦非可採。從而被告於系爭142、143地號土地上確無任何建物存在，依前揭說明，其就系爭142 、143地號土地自無土地法第104條第1項所規定之優先購買權。
（三）綜上所述，本件被告就系爭142、143地號土地所為之地上權設定，不符合民法第832條地上權規定之要件，屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效。縱認該地上權之設定非通謀虛偽意思表示，惟被告既未在系爭142、143地號土地上有房屋之建築，依前揭說明，亦無土地法第104條優先購買權之適用，是原告聲明第一項請求確認被告對於系爭
142 、143地號土地（143地號土地嗣已於94年12月20日併入142地號土地內）及系爭236建號建物之優先購買權不存在，為有理由，應予准許。
（四）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦定有明文。本件被告並非系爭142、143地號土地之地上權人，縱為地上權人，就系爭142、143地號土地亦無優先購購買權，已如前述，被告取得系爭142、143地號土地及236建號建物之移轉登記，即有無效之原因，系爭142、143地號土地及236建號建物真正所有人即訴外人庚○○○、戊○○之所有權，自不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，其等可依民法第767條所有物返還請求權或妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷所有權移轉登記。另原告為系爭14
2、143地號土地及236建號建物之合法拍定人，訴外人庚○○○、戊○○則為系爭142、143地號土地及236建號建物之出賣人，依民法第348條第1項之規定，負有交付系爭
142、143地號土地及236建號建物予原告，並使原告取得系爭142、143地號土地及236建號建物所有權之義務。茲債務人即訴外人庚○○○、戊○○怠於行使其等對被告之所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權，原告為保全其等之債權，自得代位行使訴外人庚○○○、戊○○對被告之所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權。從而原告聲明第二項本於代位訴外人庚○○○、戊○○行使民法第767條所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權，請求被告應將系爭142、143地號土地全部及系爭236建號建物全部，於94年9月12日所為之所有權移轉登記塗銷，亦屬有據，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林靜芬法 官 黃渙文以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
書記官