臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第400號原 告 丙○○○
乙○○訴訟代理人 周進文 律師被 告 甲○○訴訟代理人 蔡得謙 律師
何立斌 律師當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國96年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院八十五年度執字第一四三四三號強制執行事件，如附件所示於民國九十四年八月十五日所製作之分配表㈠，應為如下之更正：債權人即被告甲○○就次序4（第一順位抵押權）債權原本之分配金額新台幣參仟萬元，應更正為新台幣壹仟萬元；次序5（第二順位抵押權）之違約金債權之起算期間民國七十一年四月二十六日，應更正為民國八十年九月三十日，週年利率百分之三十六，應更正為週年利率百分之二十；次序6（第三順位抵押權）之違約金債權之起算期間民國七十一年四月二十六日，應更正為民國八十年九月三十日，週年利率百分之三十六，應更正為週年利率百分之二十；次序7（第四順位抵押權）之債權原本新台幣伍拾肆萬元，應更正為新台幣零元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分三，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：臺灣臺中地方法院85年度執7字第14343號強制執行事件於民國94年8月15日通知所附之分配表，所列債權人即被告甲○○就分配表㈠次序1分配金額新台幣（下同）172,030元、分配表㈠次序4分配金額30,000,000元、分配表㈠次序5分配金額18,228,603元、分配表㈠次序6分配金額9,114,301元、分配表㈠次序7分配金額540,000元、分配表㈡次序1分配金額7,274元、分配表㈡次序3分配金額900,718元，均應予剔除。
二、陳述：㈠被告以本院民國（下同）85年9月5日85年度拍字第1821號
民事裁定為執行名義，對原告聲請強制執行，經本院85年度執字第14343號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，其執行標的物為坐落臺中市○區○○段第2之18、92、93、94地號（分割前為同段第2之3、2之5地號）等4筆土地（下稱系爭土地），原為原告之被繼承人黃坤木所有，於79年8月16日黃坤木死亡後，由原告丙○○○繼承登記其中同段第93地號土地，餘由原告乙○○繼承登記在案。
㈡緣黃坤木於69年7月1日與施金城及陳宗地訂有預定買賣契
約書並附有合建條件乙份（下稱第一次買賣契約暨合建條件），約定系爭土地部分1100坪出賣於施金城及陳宗地、系爭土地部分500坪由黃坤木保留、其餘全部提供施金城及陳宗地合建；總價款共計為1,485萬元，分三次給付：⑴訂約時支付485萬元、⑵69年7月25日以前施金城、陳宗地名義產權交付500萬元同時提供抵押權3,000萬元設定登記、⑶設定登記完成及三七五租約解除時交付500萬元（如三七五減租未及時辦妥，施金城、陳宗地同意先付款，但黃坤木負責2個月內辦妥）。黃坤木依第一次買賣契約暨合建條件，於69年7月29日將系爭土地設定3,000萬元之抵押權（69年7月29日臺中市中山地政事務所收件20235號，下稱第一順位抵押權）登記予陳宗地，依該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」。黃坤木另將系爭土地，分別於70年4月29日以普字第11362號設定200萬元之抵押權（下稱第二順位抵押權）登記予陳黃彩雲及陳淑宏、於70年4月29日以普字第11363號設定100萬元之抵押權（下稱第三順位抵押權）登記予詹前徽、於71年2月18日以普字第4014號設定54萬元抵押權（下稱第四順位抵押權）登記予詹前徽，依該第二、三順位抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權係義務人為擔保抵押權人共同出資購置土地，保證按約定期限內出售取得價款，否則願另行交付票款提供如期兌現」。嗣陳黃彩雲及陳淑宏、詹前徽於71年間又分別與施炎訂立抵押權讓渡書，約定「茲甲方（施炎）業已代黃坤木清償上開債務，乙方（陳黃彩雲及陳淑宏、詹前徽）同意將上開抵押權（第二、三、四順位抵押權）及抵押權擔保之債權一併讓渡甲方」，及於71年7月3日由黃坤木、施炎與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽訂立抵押債權債務移轉契約書，約定「為配合取得產權證件，乙方（施炎）同意另與甲方（陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽）協議先行代償丙方（黃坤木、乙○○、莊榮富）債務，丙方原交付甲方之票款共三張同意丙方領回，另換立借據交付乙方承受該抵押權，如本宗土地產權清楚無任何糾葛，順利完成移轉登記時，本件抵押權甲、乙方負責配合辦理塗銷登記，本債務同時消滅」。第四順位抵押權所擔保之債權，依黃坤木、原告乙○○、莊榮富共同所立抵押權設定約定書記載，立約定書人黃坤木等三人為共同擔保履行逾期清償70年4月29日收件中山字第11362、11363號之抵押債務300萬元正（即第二、三順位抵押權所擔保之債權額）之違約金，第1項約定：「依照70年5月6日簽訂之債務清償保證書及其他約定事項之約定，本債務應於所背書交付之支票到期日清償，逾期願按月息3分計算加付違約金，立約定書人為擔保上項約定，同意另提供第四順位抵押權設定54萬元，作為將來求償之部分保證」。
㈢陳宗地為能即時將系爭土地為所有權移轉登記，乃先於71
年5月3日以具有自耕能力之陳宗田名義、後於71年6月10日以具有自耕能力之施炎名義，分別與黃坤木簽訂預定買賣契約書（下稱第二次及第三次買賣契約），約定由陳宗田以219萬元價款買受系爭土地分割前屬於同段第2之3地號土地，由施炎以3,200萬元價款買受系爭土地分割前屬於同段2之5地號土地，並由陳宗地與施炎於71年間訂立抵押權讓渡書，約定陳宗地願將第一順位抵押權及所擔保之債權一併讓渡施炎。78年8月28日被告與陳宗田及施炎訂立土地買賣契約書（下稱第四次買賣契約），約定陳宗田及施炎願將系爭土地及基於其等第二次及第三次買賣契約所得行使之一切權利出賣讓渡與被告，權利買賣價金為8,154萬元，並於78年8月28日與施炎訂立債權及抵押權讓與契約，由施炎同意將受讓自陳黃彩雲及陳淑宏、詹前徽之第二、三、四順位抵押權及所擔保之債權一併讓與被告。
被告另於78年8月28日與陳宗地訂立土地他項權利移轉變更契約書，約定原抵押權人陳宗地之第一順位抵押權隨同債權一併移轉予被告，並辦理抵押權之移轉變更登記（78年9月6日臺中市中山地政事務所收件959號），而由被告成為第一順位抵押權之新抵押權人；被告亦於78年8月28日分別與陳黃彩雲及陳淑宏、詹前徽訂立他項權利移轉變更契約書，約定原抵押權人陳黃彩雲及陳淑宏、詹前徽之第二、三、四順位抵押權隨同債權一併移轉予被告，並辦理抵押權之移轉變更登記（78年9月6日臺中市中山地政事務所收件962號、960號、961號），而由被告成為第二、
三、四順位抵押權之新抵押權人。其後，被告於80年8月12日與簡幸訂立他項權利移轉變更契約書，約定原抵押權人被告之第一順位抵押權隨同債權一併移轉予簡幸，並辦理抵押權之移轉變更登記（80年8月15日臺中市中山地政事務所收件5222號），依該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權登記係擔保陳澄楷與甲○○80年8月12日土地買賣契約書之簽約金；擔保期間自80年8月12日至81年2月12日止」，然嗣於80年12月23日，被告再與簡幸訂立他項權利移轉變更契約書，約定原抵押權人簡幸之第一順位抵押權隨同債權一併移轉予被告，並辦理抵押權之移轉變更登記，故現系爭土地第一順位抵押權登記名義人仍為被告。
㈣被告代位行使陳宗田、施炎對於原告之系爭土地所有權移
轉登記，經最高法院85年度台上字第418號判決以第二次及第三次買賣契約無效為由，駁回被告之請求。原告就第一順位抵押權訴請塗銷，經最高法院91年度台上字第2351號判決以第一次買賣契約非無效，第二次及第三次買賣契約為無效，不生以該二份契約以解除舊有契約之問題，並因第一順位抵押權之設定，乃用以擔保債務不履行之損害賠償，無論黃坤木係於收受第二期款或收清第三期款後拒辦解除三七五租約，要均屬違約之情形無疑，故已發生抵押債權，因此被告受讓第一順位抵押債權及抵押權，尚與抵押權之從屬性不相違背為由，駁回原告之請求。就此，原告爭執第一順位抵押權所擔保債權之金額，提起債務人異議之訴，經本院92年度重訴字第42號、臺灣高等法院臺中分院92年度重上字第129號判決以第一順位抵押權所擔保之債權範圍及金額，屬系爭執行事件於拍賣後分配前有無聲明異議或提起分配表異議之訴之事由，即非債務人異議之訴所應確認審酌之標的範疇為由，駁回原告之請求。
原告另就第二、三、四順位抵押權訴請塗銷，經本院92年度訴字第325號、臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號判決原告敗訴，原告不服提起第三審上訴，嗣經撤回而告確定。
㈤系爭執行事件定於94年9月2日進行分配，原告於94年8月2
3日具狀表示異議，被告則於94年9月2日當場就原告之異議表示反對，為此，原告於94年9月7日提起本件訴訟，並於同日向本院民事執行處陳報原告已提起分配表異議之訴之事實，依此，本件分配表異議之訴之提起，係符合強制執行法第41條之規定。又強制執行法第41條第1項但書所稱「依該確定判決實行分配」，係指就執行債權之存在有既判力或執行力之情形，例如由債權人提起給付之訴或債權存在之訴而勝訴判決確定者而言，然查，被告所指前已判決確定之案件，其中由被告提起之系爭土地所有權移轉訴訟，被告已受敗訴判決確定，另由原告提起之塗銷抵押權訴訟，原告固獲敗訴判決，但此充其量不過認定原告尚無權利塗銷抵押權，至於，該等抵押權所擔保之債權金額若干，非該等判決效力之所及，從而，被告抗辯原告不得再提起本件分配表異議之訴云云，即有不合。
㈥關於第一順位抵押權：查依系爭土地登記謄本之記載，第
一順位抵押權為一般抵押權，而非最高限額抵押權，從而，第一順位抵押權即有從屬性原則之適用。依該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」，則第一順位抵押權所擔保債權之範圍自以第一次買賣契約所生之債權為限，但非第一次買賣契約第20條所約定之違約金，至該債權種類、數額應由被告負主張及舉證責任；又被告係依第四次買賣契約取得陳宗田、施炎基於第二次及第三次買賣契約對於黃坤木之權利，惟第二次及第三次買賣契約既屬無效，被告自無權依無效契約有所請求；再者，第一次買賣契約之當事人為黃坤木與施金城、陳宗地，僅由陳宗地一己與施炎訂立抵押權（含所擔保債權）讓渡書，將第一次買賣契約之權利讓與施炎，已有不合，而施炎並未將該抵押權（含所擔保債權）讓渡書所受讓之權利再讓與被告，是被告並未受讓取得第一次買賣契約之權利，未取得第一順位抵押權所擔保之債權，自不得主張第一順位抵押權。此外，被告於80年8月12日與簡幸訂立他項權利移轉變更契約書，約定原抵押權人被告之第一順位抵押權隨同債權一併移轉予簡幸，並辦理抵押權之移轉變更登記（80年8月15日臺中市中山地政事務所收件5222號），依該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權登記係擔保陳澄楷與甲○○80年8月12日土地買賣契約書之簽約金；擔保期間自80年8月12日至81年2月12日止」，然嗣於80年12月23日，被告再與簡幸訂立他項權利移轉變更契約書，約定原抵押權人簡幸之第一順位抵押權隨同債權一併移轉予被告，並辦理抵押權之移轉變更登記，係因陳澄楷與被告間合意解除80年8月12日土地買賣契約書，則陳澄楷或簡幸對於被告並無任何簽約金債權存在，被告縱使於80年12月23日自簡幸受讓取得第一順位抵押權，亦係取得無債權存在之抵押權，自不因登記為第一順位之抵押權人，而得主張該已消滅之債權。
㈦關於第二、三順位抵押權：查依土地登記謄本記載，第二
、三順位抵押權為一般抵押權，而非最高限額抵押權，從而，第二、三順位抵押權亦有從屬性原則之適用。依該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權係義務人為擔保抵押權人共同出資購置土地，保證按約定期限內出售取得價款，否則願另行交付票款提供如期兌現」，則第二、三順位抵押權所擔保之債權範圍自以此為限，至債權已否發生及其數額，應由被告負主張及舉證責任。而被告於系爭執行事件陳報第二、三順位抵押權之債權證明，為黃坤木分別於71年7月3日向陳黃彩雲及陳淑宏借貸200萬元之借據，及向詹前徽借貸100萬元之借據，該等借據所示之債權發生日期為71年7月3日顯然在第二、三順位抵押權設定登記以後，應非第二、三順位抵押權所擔保債權之範圍，而黃坤木與陳黃彩雲及陳淑宏、詹前徽又無上開約定事項所載債權之存在，則第二、三順位抵押權之債權並未發生。另因施炎代黃坤木清償債務，而自陳黃彩雲及陳淑宏、詹前徽受讓第二、三順位抵押權及所擔保之債權，此由其等訂立之抵押權讓渡書記載「茲甲方（施炎）業已代黃坤木清償上開債務，乙方（陳黃彩雲及陳淑宏、詹前徽）同意將上開抵押權及抵押權擔保之債權一併讓渡甲方」，及於71年7月3日由黃坤木、施炎與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽訂立抵押債權債務移轉契約書，約定「乙方（施炎）同意另與甲方（陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽）協議先行代償丙方（黃坤木、乙○○、莊榮富）債務，丙方原交付甲方之票款共三張同意丙方領回，另換立借據交付乙方等」，當時在場見證人詹前昱稱：「我確實是交300萬元給乙○○，我已經不太清楚，有一部分現金，一部分以票給他，至今300萬元都由別人代為償還完畢」（臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號92年11月27日準備程序筆錄第3頁），顯見第二、三順位抵押權所擔保之債權業於71年7月3日由施炎清償完畢，並為兩造所不爭執，從而，應認第二、三順位抵押權所擔保之債權，縱有發生亦因清償而消滅。第二、三順位抵押權所約定之違約金，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，其時效依民法第126條規定，就超過5年部分，原告主張時效抗辯；再者，該等違約金相當於年利率36%，顯然過高，原告亦主張應予酌減。另關於臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號判決理由，先則認定第
二、三順位抵押權所擔保之債權為「黃坤木應於約定期限內出售土地，將出售所得款項分配與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽」之債權，後又認定為「擔保黃坤木依照土地買賣契約書移轉過戶與施炎，取得款項分配之義務」或「且亦擔保黃坤木須辦理土地過戶登記與買受人之義務」之債權，前後認定不一，顯有判決理由矛盾之違誤；又自原登記債權範圍擴及上開判決理由：「黃坤木、施炎再與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽簽訂抵押債權債務移轉契約書，同意黃坤木自陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽處取回上述擔保支票三張，而由黃坤木另交付由渠所簽立之借據二紙予施炎，以取代原支票三張而繼續擔保黃坤木『依照土地買賣契約書移轉過戶與施炎』，取得款項分配之義務。」，然因第
二、三順位抵押權未辦理變更登記，依民法第758條規定，應不生效力，該判決就此適用法令亦有違誤。至黃坤木與施炎訂立第三次買賣契約時間為71年6月10日，該判決理由認定第二、三順位抵押權設定之時間為70年4月29日，早於第三次買賣契約一年以上，依抵押權之從屬性及民法第758條規定，第二、三順位抵押權所擔保之債權顯與黃坤木與施炎間就系爭土地所有權移轉登記之債權無關。
㈧關於第四順位抵押權：查原告否認第四順位抵押權所擔保
之債權存在，被告就該債權之種類及其數額應負主張及舉證責任。依系爭土地登記謄本及第四順位抵押權設定契約書記載，第四順位抵押權確為最高限額抵押權，然依臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號民事判決理由：「足見系爭第四順位抵押權54萬元，係黃坤木、乙○○、莊榮富共同擔保履行逾期清償系爭第二、三順位抵押債權300萬元之違約金而設定之擔保，並非設定最高限額抵押權。」（判決書第12頁倒數第7行以下），就此係認定事實錯誤。查被告僅就第二、三順位抵押權聲請法院強制執行，至於第四順位抵押權並未聲請強制執行，而第四順位抵押權所擔保之債權，係黃坤木、乙○○、莊榮富共同擔保履行逾期清償第二、三順位抵押債權300萬元之違約金而設定之擔保，依黃坤木、原告乙○○、莊榮富共同所立抵押權設定約定書記載，自70年5月6日起算時效期間，加計民法第880條之5年除斥期間，至今已逾20年期間，上開判決就此認定：「足證黃坤木等三人並未依約清償系爭第二、三順位抵押債權或支付違約金，系爭第四順位抵押權擔保之債權，已經發生，致系爭第四順位抵押權自當然有效存在。且71年7月3日迄今並無任何人償付該抵押債權54萬元，而該抵押權及抵押債權，亦於71年7月3日併予移轉與施炎，嗣施炎將之讓與於甲○○，既經登記，是系爭第四順位抵押權現仍有效存在。則上訴人丙○○○、乙○○主張系爭第四順位抵押權係於71年2月18日完成設定登記，然未約定清償日，依民法第315條規定，其債權之時效期間及抵押權之除斥期間，自71年2月19日至今已超過20年以上，該第四順位抵押權已歸於消滅云云，自非有理」（判決書第12頁倒數第2行以下），亦有認定事實錯誤。
㈨又就分配表㈡次序1分配金額7,274元、分配表㈡次序3分
配金額900,718元，原告對該部分之債權亦有疑義，原告主張不應列入分配而應予以剔除。
三、證據：提出本院民事執行處94年8月15日通知及所附之分配表影本1件、民事分配表聲明異議狀影本1件、本院92年度重訴字第42號、臺灣高等法院臺中分院92年度重上字第129號民事判決書影本2件、69年7月1日預定買賣契約書影本1件、69年7月29日抵押權設定契約書影本1件、7 8年8月28日土地買賣契約書影本1件、78年8月28日債權及抵押權讓與契約書影本1件、78年8月28日他項權利移轉變更契約書影本1件、最高法院85年度台上字第418號民事判決書影本1件、最高法院91年度台上字第2351號民事判決書影本1件、臺灣高等法院臺中分院86年度重上字第93號筆錄影本1件、本院92年度訴字第325號、臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號民事判決書影本2件、71年抵押權讓渡書影本2件、系爭土地登記簿謄本影本4件、78年8月28日他項權利移轉變更契約書影本2件、民事陳報狀影本1件、71年7月3日借據影本2件、民事答辯狀影本1件、臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號92年11月27日準備程序筆錄影本1件、71年7月3日抵押債權債務移轉契約書影本1件、80年8月12日他項權利移轉變更契約書影本1件、80年12月23日他項權利移轉變更契約書影本1件、民事聲明異議狀影本1件、民事陳報狀影本1件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠關於第一順位抵押權及所擔保之債權是否存在，暨其債權
金額為若干，原告已就此爭執訴請塗銷第一順位抵押權，經本院86年度重訴字第48號判決原告勝訴，被告不服上訴，歷經二審敗訴再上訴最高法院，為最高法院發回，經臺灣高等法院臺中分院以88年度重上更㈠字第7號判決駁回原告之訴，原告不服提起第三審上訴，為最高法院91年度台上字第2351號判決駁回上訴而告確定。原告另再就相同事由，提起債務人異議之訴，經本院92年度重訴字第42號、臺灣高等法院臺中分院92年度重上字第129號民事判決駁回原告之訴而確定。茲因原告先前就同一原因事實提起債務人異議之訴已告敗訴確定，依強制執行法第41條第2項之規定，原告就此再行提起本訴，顯非適法，應予駁回。查黃坤木於69年7月1日與施金城、陳宗地訂立第一次買賣契約暨合建條件，約定系爭土地除保留500坪外，未出賣之2598坪與出賣部分合併規劃，用以興建本國式二層住宅一批，並依合建條件第6項約定：「本宗土地俟政府開放得興建住宅時，乙方（黃坤木）負責依照上開約定條件配合蓋章，申請建築執照，不得延誤」，應認就第一次買賣契約有俟政府就系爭土地開放建築時，始行移轉之合意，即非以不能之給付為標的，縱訂約時施金城、陳宗地二人無自耕能力，惟依民法第246條第1項但書規定，第一次買賣契約尚非無效。又系爭土地經臺中市政府於75年2月22日以（75）府工部字第12291號函公告實施變更土地使用分區為住宅區乙節，已據前案塗銷抵押權之訴查詢，經台中市政府86年8月12日（86）府工都字第106243號函覆在案（臺灣高等法院臺中分院86年度重上字第93號卷141頁），故第一次買賣契約屬合法有效成立。黃坤木依第一次買賣契約暨合建條件之約定，將系爭土地設定3,000萬元第一順位抵押權登記予陳宗地，依該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權係義務人（黃坤木）為履行買賣契約之擔保」，而合建條件第8項亦載：「乙方（黃坤木）為保障甲方（施金城、陳宗地）權益，同意提供本宗土地設定新台幣3,000萬元正擔保履行買賣契約」，則第一順位抵押權所擔保者為「因履行買賣契約所生之債權」。依第一次買賣契約第20條約定：「倘甲方（施金城、陳宗地）不買或違約時，其所付價款願由乙方（黃坤木）沒收並解除本契約；如乙方不賣或違約時，所收價款應加二倍於違約日起七天內返還甲方為違約賠償金，如甲方必須買定本件不動產時，乙方不得不賣，應確實履行本契約，各無異議」，顯見陳宗地對於黃坤木之第一順位抵押債權是否存在，應繫於黃坤木是否依約履行第一次買賣契約而定，且損害賠償之數額因當事人間未另為約定，亦應依上開條款之約定以為計算（即約定黃坤木所收價款3倍為違約賠償金）。依第一次買賣契約書第2條約定：總價款共計為1,485萬元，分三次給付：⑴訂約時支付485萬元、⑵69年7月25日以前施金城、陳宗地名義產權交付500萬元同時提供抵押權3,000萬元設定登記、⑶設定登記完成及三七五租約解除時交付500萬元（如三七五減租未及時辦妥，施金城、陳宗地同意先付款，但黃坤木負責2個月內辦妥）、第5條約定：「乙方（黃坤木）收取第三期款時‧‧‧如係土地者負責同時指明界址點交甲方（施金城、陳宗地）接管」。查兩造於前案塗銷抵押權訴訟、債務人異議之訴均不爭執施金城、陳宗地分別依約履行第一期款及第二期款之義務，原告亦自陳已收受買賣價金中第一期款485萬元及第二期款500萬元，共計98 5萬元（本院92年度重訴字第42號第一卷73頁、臺灣高等法院臺中分院92年度重上字第129號卷129、160頁）；另就施金城、陳宗地已於69年10月28日依約支付第三期款500萬元之事實，亦經前案塗銷抵押權訴訟審認在案（臺灣高等法院臺中分院88年度重上更㈠字第7號、最高法院91年度台上字第2351號判決），黃坤木即應於二個月內辦理系爭土地三七五租約之解除，進而辦理系爭土地所有權移轉登記及點交，惟黃坤木仍未履行（此有臺灣臺中高等法院臺中分院88年重上更㈠字第7號案卷中被告所提上證四臺中市東區區公所影本二張可考），應認第一順位抵押權所擔保之債權已然發生，即以黃坤木所收價款3倍為違約賠償金，黃坤木當時已收訖買賣價金1,485萬元，3倍違約賠償金即4,455萬元，其中之3,000萬元，有優先受償之權，剩餘之1,455萬元則為普通債權。至施金城、陳宗地對於基於第一次買賣契約對於黃坤木之權利，屬給付可分之同一債權，陳宗地非不得就其個人債權及擔保該債權之抵押權，於78年8月28日讓與被告，並訂立他項權利移轉變更契約書，約定原抵押權人陳宗地之第一順位抵押權隨同債權一併移轉予被告，辦理抵押權之移轉變更登記，而由被告成為第一順位抵押權之新抵押權人，當無違反抵押權從屬性原則之虞。
㈡關於第二、三順位抵押權所擔保之債權是否存在，暨其債
權金額為若干，原告已就此爭執訴請塗銷第二、三順位抵押權，經本院92年度訴字第325號、臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號判決原告敗訴，原告不服提起第三審上訴，現由最高法院審理中，尚未判決，則依強制執行法第41條第1項但書規定，原告起訴欠缺權利保護之必要，應予駁回。查依第二、三順位抵押權之抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權係義務人為擔保抵押權人共同出資購置土地，保證按約定期限內出售取得價款，否則願另行交付票款提供如期兌現」，可知第二、三順位抵押權所擔保者係黃坤木應於約定期限內出售土地，將出售所得款項分配予陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽，並依抵押權設定契約書之約定，由莊榮富簽發擔保支票三張經黃坤木、原告乙○○背書交付陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽，以擔保黃坤木應出售土地分配款項。嗣因黃坤木並未如期出售系爭土地，而上開三張支票將屆70年6月26日發票日，莊榮富為免退票而遭致票據刑罰，遂於71年7月3日由黃坤木、施炎與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽訂立抵押債權債務移轉契約書，第1項約定「為配合取得產權證件，乙方（施炎）同意另與甲方（陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽）協議先行代償丙方（黃坤木、乙○○、莊榮富）債務，丙方原交付甲方之票款共三張同意丙方領回，另換立借據交付乙方承受該抵押權，如本宗土地產權清楚無任何糾葛，順利完成移轉登記時，本件抵押權甲、乙方負責配合辦理塗銷登記，本債務同時消滅」，同意黃坤木自陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽處取回上開三張擔保支票，由黃坤木另交付施炎200萬元、100萬元借據二紙，其上記載系爭土地「順利移轉登記與施炎名下時，本借款視為混同消滅（詳如買賣契約書）本借款同時作廢」，足見上開二紙借據延續上開三張票據擔保，為擔保債權證明之轉換，債權仍有效存在，並擔保黃坤木出售系爭土地之分配款項及紅利、黃坤木須辦理系爭土地所有權移轉登記予施炎之範圍。另參諸上開抵押債權債務移轉契約書當時在場之見證人詹前昱，於本院84年度訴字第359號刑事偽證案件審理時，曾經出具「300萬元退票另換借據及簽訂抵押債權移轉契約始末過程說明書」，並未提及施炎曾代償黃坤木任何款項，縱施炎已代償，惟依上開二紙借據記載清償日期為71年9月3日，可知代償之時點已為依71年7月3日抵押債權債務移轉契約書第二、三順位抵押權及所擔保之債權讓與之後，並無法因此使第二、順位抵押權所擔保之債權消滅。另依第二、三順位抵押權抵押權設定契約書違約金約定事項記載「逾期按月息3分（即年息36%）計算違約金」，於黃坤木逾期未履行出售土地分配價款分配，併得請求黃坤木依約給付違約金，此係以強制履行債務為目的之違約金，為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然相異，自無民法第126條之5年短期時效適用。且除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當數額外，仍應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多而拒絕給付。
㈢關於第四順位抵押權，其所擔保之債權者，依黃坤木、原
告乙○○、莊榮富共同所立抵押權設定約定書記載，立約定書人黃坤木等三人為共同擔保履行逾期清償70年4月29日收件中山字第11362、11363號之抵押債務300萬元正（即第二、三順位抵押權所擔保之債權額）之違約金，第1項約定：「依照70年5月6日簽訂之債務清償保證書及其他約定事項之約定，本債務應於所背書交付之支票到期日清償，逾期願按月息3分計算加付違約金，立約定書人為擔保上項約定，同意另提供第四順位抵押權設定54萬元，作為將來求償之部分保證」，係指逾期清償第二、三順位抵押權所擔保債權之違約金。另依詹前昱所出具之「300萬元退票另換借據及簽訂抵押債權移轉契約始末過程說明書」第6點記載：「上項抵押債務因黃坤木等三人未依約清償或支付違約金‧‧‧追加設定54萬元也不理等以後再解決」，足徵黃坤木等三人並未依約清償第二、三順位抵押債權或支付違約金，是第四順位抵押權擔保之債權，已然發生，而第四順位抵押權及所擔保之債權，於71年7月3日一併移轉予施炎，其後再移轉予被告，自71年間計算迄93年10月26日系爭土地為執行法院拍定，違約金債權早已超過54萬元甚鉅，第四順位抵押權擔保之債權存在，並無疑義。被告於85年9月間聲請拍賣抵押物，而第四順位抵押權所欲擔保之違約金債權，為第二、三順位抵押權擔保效力所及，因之，被告聲請實行第二、三順位抵押權強制執行，效力及於第四順位抵押權所擔保之違約金債權，亦有中斷時效之效果。至第二、三順位抵押權所擔保之債權，嗣於借據中約定清償日期為71年9月3日，因此第四順位抵押權所擔保之違約金債權，必係於71年9月3日以後黃坤木未履行債務，始得請求給付，被告輾轉繼受取得該違約金債權，於85年9月間聲請強制執行，並未逾越15年請求權時效。
三、證據：提出本院86年度重訴字第48號民事判決影本1件、臺灣高等法院臺中分院88年度重上更㈠字第7號民事判決影本1件、最高法院91年度台上字第2351號民事判決影本1件、合建契約書影本1件、71年7月3日抵押債權債務移轉契約書影本1件、300萬元退票另換借據及簽訂抵押債權移轉契約始末過程說明書影本1件、抵押權設定約定書影本1件、本院85年度拍字第1821號民事裁定影本1件、借據影本2紙為證。
參、兩造不爭執事項：
一、系爭土地（即坐落臺中市○區○○段第2之18、92、93、94地號等4筆土地，該4筆土地分割前之地號為同段第2之3地號、面積為1,207平方公尺，及2之5地號、面積12,673平方公尺）原為原告之被繼承人黃坤木所有，黃坤木於79年8月16日死亡，由原告丙○○○繼承登記其中旱清段93號土地，餘由原告乙○○繼承登記。
二、黃坤木曾於69年7月1日與第三人施金城、陳宗地訂有預定買賣契約書並附有合建條件乙份（即第一次買賣契約暨合建條件），約定系爭土地中1100坪由施金城、陳宗地向黃坤木買受，系爭土地中500坪之土地由黃坤木保留，其餘2598坪部分由黃坤木、施金城及陳宗地共同合建，約定買賣總價款為1,485萬元，分三期給付，第一期款於訂約同時支付485萬元；第二期款於69年7月25日前以乙方（即第三人施金城、陳宗地）名義產權交付500萬元，同時提供抵押權設定3000萬元登記；第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付500萬元（如三七五減租未及時辦妥，施金城、陳宗地同意先付款，但黃坤木負責2個月內辦妥）。該預定買賣契約書第20條約定黃坤木於違約時應加二倍賠償已收價款，其合建條件第8項約定為擔保陳宗地、施金城之權益，黃坤木應提供系爭土地設定3000萬元抵押權擔保買賣契約之履行，另簽約當時施金池、陳宗地均不具自耕農身分。
三、黃坤木依第一次買賣契約暨合建條件，於69年7月29日將系爭土地設定3000萬元之抵押權登記與第三人陳宗地，系爭抵押權之設定契約書特約事項載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」。
四、第一次買賣契約訂立後，陳宗地為能即時將系爭土地為所有權移轉登記，乃先於71年5月3日以具有自耕能力之第三人陳宗田名義，後於71年6月10日以具有自耕能力之第三人施炎名義，依次與黃坤木簽訂買受系爭土地之買賣契約（即分稱第二、三次買賣契約），而約定由陳宗田以219萬元價款買受系爭土地分割前屬於台中市○○段○○○號地部分，由施炎以3200萬元買受系爭土地分割前屬於同段2-5號地部分。
五、第二、三次買賣契約訂立後，被告又於78年8月28日與陳宗田、施炎訂立土地買賣契約書（即第四次買賣契約），由被上訴人買受陳宗田、施炎基於第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利，被告與施炎並於同日訂立債權及抵押權讓與契約書，該債權及抵押權讓與契約書亦言明被告係以第四次買賣契約取得陳宗田、施炎依第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利。
六、被告並於78年8月28日與陳宗地成立土地他項權利移轉變更契約，約定原抵押權人陳宗地之抵押權隨同債權一併移轉與被告，且辦理系爭3000萬元抵押權之移轉變更登記，而由被告成為系爭抵押權之新抵押權人。
七、其後，被告依第四次買賣契約起訴請求原告為系爭土地所有權之移轉登記，經最高法院以85年度台上字第418號民事判決駁回被告之請求確定，核最高法院該判決主要係以第二、三次買賣契約係違反土地法第30條第1、2項規定，各該契約均屬無效，而第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被告，被告依該無效之契約，自無權請求原告為所有權移轉登記。
八、被告受前開敗訴判決確定後，即依受讓自陳宗地之抵押權移轉契約及系爭土地所設定上記3000萬元之第一順位系爭抵押權，主張系爭抵押權所擔保之3000萬元債權，係依第一次買賣契約暨合建條件之買賣價金、合建保證金及借支款項（被告主張以上金額共計約為2200萬元）及其利息、預估遲延利息、違約金等一併會算後所得總額，而向臺中地院聲請裁定拍賣抵押物，經該院於85年9月5日以85年度拍字第1821號裁定准許拍賣抵押物，被告並以系爭拍賣抵押物裁定聲請本院以85年度執字第14343號執行事件拍賣系爭土地。
九、原告曾訴請塗銷系爭抵押權，而由本院及臺灣高等法院臺中分院分以86年度重訴字第48號、86年度重上字第93號判決原告勝訴，惟經最高法院發回更審後，臺灣高等法院臺中分院則以88年度重上更㈠字7號判決駁回原告在第一審之訴，此經最高法院91年度台上字第2351號判決駁回原告之第三審上訴確定。核最高法院該判決理由，亦認定第二、三次買賣契約均屬無效，亦即第四次買賣契約既係就第三人陳宗田、施炎依第二、三次買賣契約對於黃坤木之權利出賣予被告，被告自無得依該無效之第二、三次買賣契約請求原告為所有權移轉登記，但該確定判決亦認定第一次買賣契約仍然有效，故仍駁回原告該案請求。
十、系爭土地（即旱溪段2-3地號、2-5地號）經送請華聲科技不動產估價師聯合事務所鑑價結果，於69年7月、同年12月之價格均為每平方公尺1,159元，於71年7月之價格均為每平方公尺1,200元，於75年2月之價格均為每平方公尺1,332元（參閱96年3月21日令 (96)華聲字第80223號之不動產鑑定報告書）。
肆、兩造爭執事項：
一、就第一順位抵押權部分：㈠抵押債權是否存在？如存在，被告有無合法取得該抵押債
權？㈡該抵押權所擔保之抵押債權若存在，債權數額為何？是否
係分配表所載之三千萬元？
二、就第二、三、四順位抵押權部分：㈠本件是否有強制執行法第四十一條第一項但書所稱之「毋
庸再行起訴」之情形？即本件臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號確定判決是否影響原告不得提起本件訴訟？㈡如認原告仍得提起本件分配表異議之訴，⒈就二、三順位
抵押權所擔保之抵押債權是否存在？如存在，是否已經消滅？數額（含本金及違約金部分）若干？被告是否依法取得該抵押債權？⒉就第四順位抵押權所擔保之抵押債權是否存在？如存在，是否已經消滅？數額若干？被告是否依法取得該抵押債權？另就第四順位抵押債權之請求權是否已罹於時效？
伍、本院判斷：
一、就第一順位抵押權部分：㈠抵押債權是否存在？（此涉及第一順位抵押權所擔保之債
權為何？及第一順位抵押權債權已否發生？）又抵押債權如存在，被告有無合法取得該抵押債權？⒈就第一順位抵押權所擔保之債權為何部分：經查，
⑴黃坤木於69年7月1 日與第三人施金城、陳宗地簽訂
第一次買賣契約暨合建條件時，施金城及陳宗地二人固無自耕能力，然參諸第一次買賣契約之記載，乃約定系爭土地中之1100坪出賣，而該買賣契約書其後另附「合建條件」，則係載明將系爭土地未出賣之2598坪與出賣部分合併規劃，用以興建本國式二層住宅一批，而依該合建條件第6項約定：「本宗土地俟政府開放得興建住宅時，乙方（即黃坤木）負責依照上開約定條件配合蓋章，申請建築執照，不得延誤」等字語，係針對該第一次買賣契約最後特約條款及合建條件第1項，即除出賣部分及保留500坪外，乙方同意提供未出賣部分土地共2598坪與甲方合併規劃興建本國式二層住宅乙批，故第一次買賣契約，其真意乃俟陳宗地與施金城取得第一次買賣契約之標的物土地後，再與黃坤木就其未出賣部分土地共同合建住宅。因而，依第一次買賣契約暨合建條件之契約聯立關係，應認就第一次買賣契約亦有俟政府就系爭土地開放建築時，即系爭土地非為農地時始行移轉之合意，始能達成第一次買賣契約當事人共同合建之契約目的，故第一次買賣契約即非以不能之給付為標的，縱訂約時陳宗地、施金城二人均無自耕能力，惟依民法第246條第1項但書規定，該第一次買賣契約尚非無效。又系爭土地經台中市政府於75年2月22日以75府工部字第12291號函公告實施變更土地使用分區為住宅區乙節，已據前案塗銷抵押權之訴查詢，經台中市政府86年8月12日86府工都字第106243號函覆在案（臺灣高等法院臺中分院86年度重上字第93號案卷141頁），故第一次買賣契約尚屬合法有效成立，合先敘明。
⑵黃坤木依第一次買賣契約暨合建條件之約定，將系爭
土地設定3000萬元之系爭抵押權登記予陳宗地，而其所據以設定之土地抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄已載：「本件抵押權係義務人（即黃坤木）為履行買賣契約之擔保」等字，而第一次買賣契約後附「合建條件」第8項亦載：「乙方（即黃坤木）為保障甲方（即陳宗地與施金城）權益，同意提供本宗土地設定新台幣參仟萬元正擔保履行買賣契約」等內容，則不論第一次買賣契約暨合建條件契約書或抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保者均為「因履行買賣契約所生之債權」。且第一次買賣契約第20條復明載：「倘甲方（即陳宗地與施金城）不買或違約時，其所付價款願由乙方（即黃坤木）沒收並解除本契約；如乙方不賣或違約時，所收價款應加二倍於違約日起七天內返還甲方為違約賠償金，如甲方必須買定本件不動產時，乙方不得不賣，應確實履行本契約，各無異議」等字。顯見陳宗地對於黃坤木之抵押債權是否存在，應繫於黃坤木是否依約履行第一次買賣契約而定，亦即系爭抵押權所擔保之債權應指黃坤木未履行第一次買賣契約之給付義務時，陳宗地基於第一次買賣契約之法律關係所得請求之債務不履行損害賠償債權，而應未及於因合建條件約定而另行支出之合建保證金或其餘借款。又於第一次買賣契約成立及黃坤木設定3000萬元抵押權予陳宗地時，雖該等債務不履行之損害賠償債權尚未發生，惟系爭抵押權核為約定在3000萬元限度內，擔保第一次買賣契約之履行期屆至後，所可能發生附條件之債務不履行損害賠償債權，其性質上即類似於現行實務及民法物權編修正草案所肯認之「最高限額抵押權」，尚非法所不許，併予敘明。
⑶準此，第一次買賣契約第20條既已明白約定「如乙方
（即黃坤木）不賣或違約時，所收價款應加二倍於違約日起七天內返還甲方（即陳宗地與施金城）為違約賠償金」，且該買賣契約當事人間又未另為約定，則上開違約金之約定即應視為黃坤木若有債務不履行之情時，所應負之損害賠償總額。至於該損害賠償之數額究係為何，亦應依上開條款之約定以為計算（即約定黃坤木所收價款之三倍為違約賠償金），要非即得率以系爭抵押權所設定之3000萬元為據。故被告辯稱第一次買賣契約當事人雙方係約定黃坤木於不能履行上開第一次買賣契約暨合建條件時，即依第一次買賣契約後附「合建條件」第8項約定，應給付違約賠償3000萬元云云，尚與前述契約解釋不符，委難憑採。
至於確實數額為若干，詳後述。
⒉系爭抵押權所擔保之債權應已發生。經查，
⑴第一次買賣契約書第2條係明文約定：「買賣總價款
共一千四百八十五萬元，買受人陳宗地及施金城應分三次支付：⒈第一期款應於訂約時支付四百八十五萬元。⒉第二期款應於黃坤木提供系爭土地設定三千萬元抵押權予陳宗地與施金城之同時支付五百萬元。⒊第三期款則於黃坤木完成抵押權設定登記及將系爭土地上存在之三七五租約解除時支付五百萬元，但如三七五減租未及時辦妥，陳宗地與施金城同意先付款，但黃坤木負責貳個月內辦妥。」第五條約定：「黃坤木於收取第三期款時，負責同時指明界址點交買受人接管」。而查，兩造既不爭執業已分別依約履行第一期款及第二期款之義務，此稽原告迭陳其等已收受買賣價金中第一期款485萬元及第二期款500萬元共計985萬元等語（本院92年度重訴字第42號一卷73頁、臺灣高等法院臺中分院92年度重上字第129號129、160）益明。且黃坤木並未辦理系爭土地其上所存在之三七五租約之解除（此有臺灣高等法院臺中分院88年重上更㈠字第7號案卷中，被告於88年8月23日書狀上證台中市東區區公所影本二張可考），亦未辦理系爭土地之所有權移轉登記與點交，則本件次應審酌者當在於黃坤木有無債務不履行之情，亦即系爭抵押權所擔保之債權是否已然發生？而衡諸第一次買賣契約當事人間之約定，黃坤木至遲應於陳宗地與施金城支付第三期款500萬元後二個月內辦理系爭土地其上三七五租約之解除，再進而辦理系爭土地之所有權移轉登記及點交，故陳宗地與施金城是否已依約支付第三期款500萬元，即為本件判斷黃坤木有無給付義務已屆履行期卻仍為債務不履行之重要時點。
⑵關於「陳宗地與施金城是否已依約支付第三期款500萬元」部分：
被告於臺灣高等法院臺中分院88年度中上更㈠字第7號塗銷抵押權登記之訴審理時所主張「陳宗地與施金城已依約於69年10月28日交付第三期款500萬元予黃坤木之子乙○○」乙節，業已提出：①被告所持有且載有「本件買賣價款之全部收清如後支票」等字，並蓋有與第一次買賣契約書上相同之「黃坤木」之印文、「乙○○」之簽名及印文以及簽收日期之第一次買賣契約書；②黃坤木於臺灣臺北地方法院檢察署75年年度偵字第6341號訊問筆錄等件為證。而原告於前案塗銷土地抵押權登記之訴審理時所主張「陳宗地與施金城尚未依約支付第三期款五百萬元」事，則已提出冷國昌律師催告履行函及存證信函等件為憑。又本院86年度重訴漬第48號民事事件第一審審理時亦已當庭核對兩造所分別持有之第一次買賣契約書原本記載有無異同，並依職權調閱所謂繳清買賣價款所用之支票及其兌領資料；③而被告所持有之第一次買賣契約書第2條上方，既已載有「本件買賣價款之全部收清如後支票」等文字，並蓋有與第一次買賣契約書上相同之「黃坤木」之印文、「乙○○」之簽名及印文以及簽收日期等，亦未經原告否認「黃坤木」及「乙○○」印文之真正，則其上載明「本件買賣價款之全部收清如後支票」等情，即應推定為真正。④審酌上情，應認本件歷次案件審理中所認定之「陳宗地與施金城已依約支付第三期款五百萬元」之事實，應係真實。據此，陳宗地與施金城既已於69年10月28日交付第三期款500萬元，黃坤木即應於二個月內辦理系爭土地其上三七五租約之解除，再進而辦理系爭土地之所有權移轉登記及點交，惟黃坤木給付義務已屆履行期卻仍為債務不履行，應認系爭抵押權所擔保之債權已然發生。
⒊被告已合法受讓取得該第一順位之抵押債權。經查：
⑴黃坤木雖與陳宗田間第二次買賣契約（71年5月3日）
、黃坤木與施炎間第三次買賣契約（71年6月10日）、被告與陳宗田、施炎間第四次買賣契約（78年8月28日）、被告與施炎間債權及抵押權讓與契約（78年8月28日）等契約關係，均屬無效，業如前述，然被告尚於78年8月28日自陳宗地處受讓陳宗地基於第一次買賣契約對黃坤木之債權（即前述陳宗地對於黃坤木債務不履行之損害賠償債權）及系爭抵押權，並簽訂有土地他項權利移轉契約書，約定原抵押權人陳宗地之「抵押權隨同債權一併移轉」予被告，且隨即辦理系爭抵押權之移轉變更登記，而由被告成為系爭抵押權之新抵押權人。基此，被告當已成為系爭抵押權之抵押權人，且無違反抵押權從屬性原則之虞。
⑵又陳宗地與施金城基於第一次買賣契約對黃坤木所得
請求之損害賠償債權，尚屬給付可分之同一債權，陳宗地並非不得就其個人之債權及擔保該債權之抵押權一併讓與被告。至於被告所受讓陳宗地基於第一次買賣契約對黃坤木所得請求之損害賠償債權範圍及金額數目實際為何？仍應依民法第271條前段規定，亦即應視陳宗地與施金城間就該同一債權如何分受是否另有訂定而論。
⑶又原告雖主張：被告於80年8月12日與簡幸訂立他項
權利移轉變更契約書，約定原抵押權人被告之第一順位抵押權隨同債權一併移轉予簡幸，依該抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄記載「本件抵押權登記係擔保陳澄楷與甲○○80年8月12日土地買賣契約書之簽約金；擔保期間自80年8月12日至81年2月12日止」，然嗣於80年12月23日，被告再與簡幸訂立他項權利移轉變更契約書，約定原抵押權人簡幸之第一順位抵押權隨同債權一併移轉予被告，並辦理抵押權之移轉變更登記，係因陳澄楷與被告間合意解除80年8月12日土地買賣契約書，則陳澄楷或簡幸對於被告並無任何簽約金債權存在，被告縱使於80年12月23日自簡幸受讓取得第一順位抵押權，亦係取得無債權存在之抵押權云云。然查本件原告主張之事實縱使為真，然因契約合意解除後，雙方互復回復原狀之義務（民法第259條），則系爭抵押權既係擔保80年8月12日土地買賣之簽約金，於買賣契約解除後，即應負返還簽約金之義務，尚難謂系爭第一順位抵押權已屬無債權存在之抵押權，故原告上開主張，要無足取。況因該第一順位抵押權如變更登記為擔保80年8月12日之買賣契約書之簽約金，將形成未將債權人一起讓與而單獨讓與抵押權之情事，此一讓與行為因違反抵押權從屬性而歸於無效，依法該抵押權仍歸屬於被告。
㈡該抵押權所擔保之抵押債權若存在，債權數額為何？是否係分配表所載之3000萬元？經查：
⒈本件系爭第一順位抵押權所擔保之債權應指黃坤木未履
行第一次買賣契約之給付義務時，陳宗地基於第一次買賣契約之法律關係所得請求之債務不履行損害賠償債權，而應未及於因合建條件約定而另行支出之合建保證金或其餘借款；又於第一次買賣契約成立兩造第一次買賣契約第20條既已明白約定「如乙方（即黃坤木）不賣或違約時，所收價款應加二倍於違約日起七天內返還甲方（即陳宗地與施金城）為違約賠償金」，且該買賣契約當事人間又未另為約定，則上開違約金之約定即應視為黃坤木若有債務不履行之情時，所應負之損害賠償總額等情，業如前述。則本件自應在此一前提下，據以認定系爭第一順位抵押債權之數額為若干，合先敘明之。
⒉按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院
得減至相當之數額。」又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院90年度台上字第857號判決意旨參照）。
⒊本件約定系爭土地中1100坪由施金城、陳宗地向黃坤木
買受，系爭土地中500坪之土地由黃坤木保留，其餘2598坪部分由黃坤木、施金城及陳宗地共同合建，約定買賣總價款為1,485萬元，分三期給付，第一期款於訂約同時支付485萬元；第二期款於69年7月25日前以乙方（即第三人施金城、陳宗地）名義產權交付500萬元，同時提供抵押權設定3000萬元登記；第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付500萬元。該預定買賣契約書第20條約定黃坤木於違約時應加二倍賠償已收價款。另本件陳宗地與施金城已依約於69年10月28日交付第三期款500萬元予黃坤木之子乙○○」等情，均如前述。則依兩造之約定，黃坤木至遲應於69年12月28日辦妥解除三七五租約，今因黃坤木未能辦妥解除三七五租約，則黃坤木自69年12月29日起自已構成違約，應負債務不履行之損害賠償責任。而依黃坤木與陳宗地二人之約定，對於黃坤木違約時之損害賠償應就已收價款（即1,485萬元）加2倍賠償，加以換算係已收價款之3倍，亦即4,455萬元之損害賠償（即違約金）。然查，本件黃坤木與陳宗地二人就本件買賣契約之標的為系爭土地中1100坪之土地，而經換算後，該經換算後，1100坪之土地約為3636.36平方公尺，且依上開華聲公司之鑑價結果，系爭土地於69年12月底之市價為每平方公尺1159元，合計總價為4,214,541元。則兩相比較結果，系爭買賣標的市價為421萬餘元，契約約定價為1,485萬元，然違約金之約定達4,455萬元，雖抵押債權設定額為3000萬元，然該違約金（即預定之債務不履行損害賠償額）與實際損害顯相懸殊者，依上開說明，本院自得酌予核減，經參酌社會經濟狀況及當事人所受損害情形，本院認該違約金債權應酌減為以1,000萬元為適當。
二、就第二、三、四順位抵押權部分：㈠就第二、三、四順位抵押權提起本件訴訟，是否違反強制執行法第41條第1項但書部分：
⒈按強制執行法第41條第1項規定：「異議未終結者，為
異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」依本條但書之規定，異議人已就有爭執之債權先行提起其他訴訟（例如確認債權不存在之訴）如允許同一異議人依同一事由再行提起分配表異議之訴，足以延滯執行程序，為避免影響執行程序之迅速進行及無益之訴訟程序，乃就分配表異議之訴，設此一例外規定。又此之所謂「應依該確定判決實行分配」，係指應依該確定判決之結果，分別情形處理分配事項而言，例如判決結果認參與分配之債權確係存在者，即應依原分配表實行分配；反之則應剔除其分配；其為一部勝訴一部敗訴時，則應更正原分配表而為分配是。
⒉經查，觀諸臺灣高等法院臺中分院92年度上字第353號
（第一審判決為本院92年度訴字第325號）確定判決所載，原告起訴請求塗銷系爭第二、三順位之抵押權登記訴訟，原告係主張被告第二、三順位之抵押權所擔保之範圍，不包括被告因受讓所取得之200萬元債權（第二順位抵押權部分）及100萬元債權（第一順位抵押權部分）在內，並基於抵押權從屬性原則，提起塗銷登記之訴，依原告之主張，其等並非謂該200萬元及100萬元之債權不存在；又原告起訴請塗銷第四順位抵押權，原雖係主張該第四順位抵押權所擔保之債權不存在，然於本件就第四順位之抵押權債權，原告已主張該債權請求權已罹於消滅時效之問題。則本件就第二、三、四順位抵押權之糾紛，原告方面尚非就同一事由先行提起其他訴訟，故原告自仍得提起本件分配表異議之訴，合先敘明之。
㈡就第二、三順位抵押債權是否存在及其數額（含本金及違約金）部分：
⒈就第二、三順位抵押債權是否存在部分：
⑴原告係主張以被告所提出供系爭第二、三順位抵押債
權證明之二紙借據，其所載示之債權發生日期為71年
7 月3日，顯然在系爭第二、三順位抵押權設定後，自非該抵押權所擔保之債權。又依系爭第二、三順位抵押權設定契約書上「聲請登記以外之約定事項」欄之記載，其抵押權所擔保者係訴外人陳黃彩雲、陳淑宏及詹前徽與黃坤木共同出資購買土地，黃坤木應將出售土地之價款分配予訴外人陳黃彩雲、陳淑宏及詹前徽之債權，而該二紙借據所載示者係借款債權，為消費借貸債權，亦不在該二抵押權擔保之範圍。故該二抵押權所擔保之債權並不存在。縱使該債權存在，亦因訴外人施炎代黃坤木清償而消滅，其抵押權亦隨同消滅，甲○○自無從受讓已不存在之債權及抵押權云云。
⑵然查系爭第二、三順位抵押權之抵押權設定契約書「
聲請登記以外約定事項」欄，已明載：「本件抵押權係義務人為擔保抵押權人共同出資購買土地，保證按約定期限內出售及取得價款，否則另行交付票款提供如期兌現」，可知系爭第二、三順位抵押權所擔保者係黃坤木應於約定期限內出售土地，將出售所得款項分配與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽。然黃坤木均未依上開約定，於約定期限內出售土地而依約簽發支票予陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽三人，以擔保伊等應出售土地分配款項。參之，被上訴人所提71年7月3日抵押債權債務移轉契約書約定條款第1項亦載明：「為配合取得產權證件，丙方（黃坤木）原交付甲方（陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽）之票據共三張同意丙方領回，另換立借據交付乙方（施炎）承受該抵押權」等語觀之，益臻明確。是該票款（支票）即係用以擔保黃坤木應出售土地分配款項，為系爭抵押權效力所及。嗣於71年7月3日，黃坤木、施炎再與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽簽訂抵押債權債務移轉契約書，同意黃坤木自陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽處取回上述擔保支票三張，而由黃坤木另交付由其所簽立之借據二紙予施炎，以取代原支票三張而繼續擔保黃坤木依照土地買賣契約書移轉過戶與施炎，取得款項分配之義務。足證該借據二紙係原黃坤木擔保票據之延續，用以擔保黃坤木依照土地買賣契約書將土地移轉過戶與施炎，取得款項分配之義務，亦為系爭第二、三順位抵押權效力所及。原告主張該借據二紙非為抵押權效力所及，系爭抵押權擔保之債權尚未發生等語，即無可採。⑶又系爭第二、三順位抵押權所擔保者係黃坤木既應於
約定期限內出售土地將出售所得款項分配與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽，已如前述，而債務人黃坤木提供支票三紙，該三紙支票自應認為黃坤木應於約定期限內出售土地將出售所得款項分配與陳黃彩雲等人之擔保，嗣於71年7月3日黃坤木猶未清償債務，迫使支票發票人（莊榮富）邀同黃坤木出面，簽立借據二紙以換回支票，該借據二紙延續上開支票三紙之擔保意旨，易言之，支票三紙雖經換回，不過是擔保債權證明之轉換，債權仍有效存在，至為灼然。否則如黃謝永雪、乙○○主張系爭債務於71年7月3日已清償完畢，則黃坤木焉有可能於同日簽立借據二紙交付與債務人之理。因此，丙○○○、乙○○主張系爭債務於71年7月3日已清償完畢、暨系爭債務已因「債之變更」而消滅云云，亦非可採。
⑷依71年7月3日抵押債權債務移轉契約書，其中第1條
約定：「為配合取得產權證件，乙方（訴外人施炎）同意另與甲方（訴外人陳淑宏、陳黃彩雲、詹前徽）協議先行代償丙方（訴外人黃坤木、乙○○、莊榮富）債務，丙方原交付甲方之票款共三張同意丙方領回，另換借據交付乙方承受抵押權，如本宗土地產權清楚無任何糾葛，順利完成移轉登記時，本件抵押權甲乙方負責配合辦理塗銷登記，本債務同時消滅」等語，核與上開借據所載：「坐落台中市○○段○○○○號、2-5地號土地順利移轉登記予施炎名下時，本借款視同為混同消滅，本借據同時作廢」等語，趣旨相同，足見系爭第二、三、四順位之抵押權，依據契約當事人之真意，系爭抵押權所擔保之債權，不僅有訴外人黃坤木應清償本件土地投資之分配價款與紅利之債務，且亦擔保黃坤木須辦理土地過戶登記與買受人之義務。另據證人即詹前昱代書所具「三百萬元退票另換借據及簽訂抵押債權債務移轉契約始末過程說明書」，其中第五點陳述：「事後陳宗地發覺黃坤木土地及債務問題重重且三七五租約證明拖延不提出不敢馬上代償，莊榮富一再催促陳宗地付款以便退票儘速收回，迄71年7月3日才再商量以轉讓抵押權方式求償，．．．並於抵押權移轉契約書第一條第二款約定土地如發生糾葛時，債權人（甲乙方）仍享有移轉抵押權之權利，確保新舊債權人之權益，後來才一起再轉讓給甲○○承受」等語。依上揭說明，系爭第二、三、四順位之抵押權，所擔保之債權，不僅有黃坤木應清償本件土地投資之分配價款與紅利之債務，且擔保黃坤木須辦理土地過戶登記予買受人，惟迄今已逾二十年，黃坤木並未辦理土地過戶登記與買受人。
⑸按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，
隨同移轉於受讓人。」民法第295條第1項前段定有明文。次按讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制。惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第759條所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分。又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第870條規定自明。
則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同。（最高法院91年台抗字第588號判決、87年度台上字第576號判決意旨參照）。本件系爭第二順位抵押權200萬元部分，依證詹前昱「三百萬元退票另換借據及簽訂抵押債權債務移轉契約始末過程說明書」第五點陳述：「事後陳宗地發現黃坤木土地及債務問題重重且三七五終止租約證明拖延不提出，不敢馬上代償，莊榮富一再催促陳宗地付款以便退票儘速收回，迄71年7月3日才再商量以轉讓抵押權之方式代償，．．．後來才協議（莊榮富）支票換借據二張加註內容，由乙○○親筆書寫為71年9月3日清償（見本院92年度訴字第325號卷被證四借據，其上明載清償日71年9月3日，並蓋有黃坤木之印章）等語，可見縱使施炎（亦或是陳宗地）代黃坤木清償系爭第二順位抵押權所擔保之債務，亦係71年9月3日之事情，惟系爭第二順位抵押權暨抵押債權業於71年7月3日起經原權利人陳黃彩雲、陳淑宏一併移轉予施炎，雖抵押權移轉予施炎未辦理登記，然依據民法第295條第1項前段之規定及前揭實務判決見解，仍無礙施炎自71年7月3日起為系爭第二順位抵押權人暨200萬元抵押債權人，縱有人於71年9月3日向陳黃彩雲、陳淑宏代償上開抵押債務，惟當時渠二人已非債權人，該等「代償」依法亦不生清償之效力。
⑹又查系爭第三順位抵押權100萬元（權利人詹前徽）
部分，依代書詹前昱陳述當時情形「六」陳述：上項抵押債務因黃坤木等三人未依約清償或支付違約金，71年7月3日施炎也未對詹前徽100萬債權交付代償支票，．．．所以詹前徽要求乙○○應另出具證明書以便向土地買受人承受抵押債務求償等語，可見施炎於71年7月2日根本未「代償」系爭抵押債務100萬元，而系爭第三順位抵押權暨抵押債權於71年7月3日已由詹前徽一併移轉予施炎，雖抵押權移轉予施炎未辦理登記，然依據民法第295條第1項前段之規定及前揭實務見解，仍無礙施炎自71年7月3日起為系爭第三順位抵押權人暨100萬元抵押債權人，其後縱使有人向詹前徽代償上開抵押債務，惟當時渠二人已非債權人，該等「代償」依法亦不生清償之效力，是該筆抵押債權仍然存在，系爭第三順位抵押權即繼續有效存在。⑺由上所述，系爭第二、三順位抵押權擔保之債權，尚
未消滅，自仍有效存在，被告仍係合法之第二及第三順位抵押權人。
⒉就第二、三順位抵押債權其數額部分：
⑴承上所述，本件系爭第二、三順位抵押權所擔保者係
黃坤木應於約定期限內出售土地，將出售所得款項分配與陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽，然黃坤木均未依上開約定，於約定期限內出售土地而依約簽發支票予陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽三人，以擔保伊等應出售土地分配款項，故該等票款（支票）即係用以擔保黃坤木應出售土地分配款項，為系爭抵押權效力所及；而其後嗣於71年7月3日，黃坤木為自陳黃彩雲、陳淑宏、詹前徽處取回上述擔保支票三張，而由黃坤木另交付由其所簽立之借據二紙予施炎，以取代原支票三張而繼續擔保黃坤木依照土地買賣契約書移轉過戶與施炎，取得款項分配之義務，足證該借據二紙係原黃坤木擔保票據之延續，用以擔保黃坤木依照土地買賣契約書將土地移轉過戶與施炎，取得款項分配之義務，亦為系爭第二、三順位抵押權效力所及。故抵押債權之數額為若干，自應在此一前提下認定之。
⑵就第二、三順位抵押債權本金數額部分：
本件依黃坤木所簽發之借據二紙（見本院92年度訴字第325號卷被證四借據），其上就借款金額均明確記載為200萬元及100萬元，則就系爭抵押債權數額本金部分，自亦應認定係200萬元（第二順位抵押債權）及100萬元（第三順位抵押權）。
⑶就第二、三順位抵押債權違約金數額部分：
①按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，
法院得減至相當之數額。」又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減乙節，業如前述。而就金錢債權，倘違約金約定與約定利率合計，已超過法定最高利率之限制者，債務人違約金約定過高部分，得請求法院行使減低權（最高法院68年6月29日第9次民事庭庭推總會決議意旨參照）。
②本件就第二及第三順位抵押債權之違約金，係約定
年利率以36%計算，客觀上已高於法定最高利率，本件衡量雙方之利益，本院認該違約金之約定顯屬過高，應予酌減為以週年利率以20%計算。
⑶再者就違約金之起算日，本院系爭分配表係自71年
4月26日起算，然本件原告已為時效抗辯，主張僅得請求5年以內之違約金，然違約金係自債權人得請求時起至清償日止（按本件強制執行清償日為93年11月2日），故本件有爭議者係應自何時起算違約金。經查，本件抵押債權係金錢債權，違約金之約定亦係以週年利率計算，客觀上類似債務人遲延給付時應負之利息，故就本件違約金之時效，應適用民法第126條之5年時效。而本件被告方面係85年9月30日具狀聲請強制執行（見本院85年度執字第14343號卷執制執行聲請狀所蓋本院收狀圓戳），回溯5年，其自80年9月30日起之違約金債權自尚未罹於消滅時效，亦即，本件就第二及第三順位抵押債權之違約金起算日，應自80年9月30日起算。
㈢就第四順位抵押債權是否存在及其數額及是否消滅部分：
⒈就第四順位抵押債權是否存在部分：經查，
⑴就系爭第四順位抵押權54萬元（原權利人：詹前徽）
，係黃坤木、乙○○、莊榮富共同擔保履行逾期清償70年4月29日收件中山字第11362、第11363號之抵押債務300萬元（按：即前述第二、三順位抵押權擔保之債權計300萬元）之違約金，約定履行條款：即依照70年5月6日簽訂之債務清償保證書及其他約定事項之約定，本債務應於所背書交付之支票到期日清償，逾期願按月息三分計算加付違約金，立約定書人為擔保上項約定，同意另提供第四順位抵押權設定54萬元，作為將來求償之部分保證等語，此有黃坤木、黃宏裕、莊榮富抵押權設定約定書影本可稽。足見系爭第四順位抵押權54萬元，係黃坤木、乙○○、莊榮富共同擔保履行逾期清償系爭第二、三順位抵押債權300萬元之違約金而設定之擔保，並非設定最高限額抵押權。
⑵又據證人詹前昱在上揭「三百萬元退票另換借據及簽
訂抵押債權債務移轉契約始末過程說明書」第六點亦陳述：抵押債務因黃坤木等三人未依約清償或支付違約金．．．追加設定五十四萬元也不理等以後再解決」等語，足證黃坤木等三人並未依約清償系爭第二、三順位抵押債權或支付違約金，系爭第四順位抵押權擔保之債權，已經發生，致系爭第四順位抵押權自當然有效存在。且71年7月3日迄今並無任何人償付該抵押債權54萬元，而該抵押權及抵押債權，亦於71年7月3日併予移轉與施炎，嗣施炎將之讓與於甲○○，既經登記，是系爭第四順位抵押權現仍有效存在。
⒉本件第四順位抵押權係為擔保爭第二、三順位抵押債
權300萬元之違約金而設定，且其抵押債權額設定為54萬元，然就本件執行事件，針對第二、三順位抵押債權之違約金，被告已於第二、三順位之抵押債權中受償，故被告殊無再行使第四順位抵押權以受償54萬元抵押債權之餘地。再者，倘認定該第四順位之抵押權，係為擔保78年9月8日設定當時之已發生違約金債權，本件亦因被告方面未於5年內行使違約金債權給付請求權之故，亦顯已罹時效，亦即，本件原告主張被告就第四順位抵押債權54萬元已歸於消滅等語，係屬有據。
三、綜上所述，本件第一順位之抵押債權應酌減為1,000萬元；而第二順位之抵押債權本金為200萬元，第三順位之抵押債權本金為100萬元，至於該第二及第三順位之抵押債權之違約金，其週年利率均應酌減為以20%計算，起算日則均應自80年9月30日起算；另第四順位之抵押債權54萬元，則已歸於消滅，而不應再列入分配。
四、本件原告另對分配表㈡次序1分配金額7,274元、分配表㈡次序3分配金額900,718元，請求應予剔除云云。然查就分配表㈡之內容，係因本院92年度執字第44990號強制執行事件併入本院85年度執字第14343號執行事件後，而製作之分配表，而本院92年度執字第44990號執行名義係本院91年度聲字第1756號民事裁定、臺灣高等法院臺中分院92年度抗字第314號民事裁定，該案係被告甲○○對原告二人聲請確定訴訟費用額（就本院86年度重訴字第48號、臺灣高等法院臺中分院86年度重上字第93號、最高法院88年度台上字第195號、臺灣高等法院臺中分院88年度重上更㈠字第7號、最高法院台上字第2351號塗銷抵押權登記事件），經核定確認原告二人應負擔之訴訟費用額為900,718元，嗣被告聲請執行，並繳納強制執行聲請費7,206元，由本院分92年度執字第44990號案件執行後，併入本院85年度執字第14343號執行事件執行，則本件原告空言否認分配㈡次序1及次序3之債權，認應予以剔除，於法顯屬無據，應予駁回。
五、從而，原告提起本件分配表異議之訴，於主文第一項所示之範圍內，為有理由，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件原告起訴聲明應予更正之分配表內容，包括分配表㈠次序1之執行費部分，然執行費包括強制執行聲請費、登報費、測量費等必要費用在內，該部分之費用應由執行法院於製作分配表時核實計算，故本院自僅須就抵押債權之數額應如何列計，加以認定即可，對於次序1之執行費用，自宜由執行法院於製作分配表時，依法核列，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，末此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 17 日
民事第一庭法 官 李悌愷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 17 日
書記官 何惠文