臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第5號原 告 經濟部水利署法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉榮滄律師被 告 通山砂石股份有限公司兼上一人之法定代理人 丁○○被 告 戊○○共 同訴訟代理人 陳武璋律師複代理人 洪永叡律師被 告 甲○○兼上一人之特別代理人 乙○○上列當事人間請求交還土地等事件，本院於民國94年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告通山砂石股份有限公司、丁○○、戊○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖Ａ區所示面積9833.17平方公尺及同地段915地號土地內如附圖Ｂ區所示面積3091.10平方公尺（合計12,924.27平方公尺）其上之鐵皮屋等地上物拆除，並將該土地返還原告；及自民國93年5月30日起至返還土地之日止，每年給付原告按占用面積以該土地當期申報地價年息百分之五計算之金額。
被告乙○○、甲○○應將坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖Ｃ區所示面積9875.61平方公尺其上之涵洞等地上物拆除，並將土地返還原告；及自民國93年5月30日起至返還土地之日止，每年給付原告按占用面積以該土地當期申報地價年息百分之五計算之金額。
被告通山砂石股份有限公司、丁○○、戊○○應給付原告新臺幣貳佰參拾伍萬捌仟陸佰柒拾玖元，及自民國94年5月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○、甲○○應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬貳仟貳佰玖拾玖元，及自民國94年5月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告通山砂石股份有限公司、丁○○、戊○○負擔百分之五十七，餘由被告乙○○、甲○○負擔。
本判決第一、三項及命被告通山砂石股份有限公司、丁○○、戊○○負擔訴訟費用部分，於原告以新臺幣貳仟萬元為被告通山砂石股份有限公司、丁○○、戊○○供擔保後，得假執行。但被告通山砂石股份有限公司、丁○○、戊○○以新臺幣陸仟零伍拾萬壹仟捌佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、四項及命被告乙○○、甲○○負擔訴訟費用部分，於原告以新臺幣壹仟伍佰萬元為被告乙○○、甲○○供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告甲○○因腦中風及慢性阻塞性肺病變，意識不清並早已臥床多年，迄今仍無法行動，業據被告甲○○之子林志善具狀陳述明確，並表示並未向法院聲請宣告禁治產，且提出財團法人仁愛綜合醫院出具之診斷證明書為證。而按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第一項定有明文。被告甲○○意識不清並已臥床多年，顯無訴訟能力；其又未受禁治產宣告，並無監護人為其法定代理人，原告恐因久延而受損害，乃聲請本院選任特別代理人（見94年4月11日訊問筆錄），於法核無不合。而本院審酌被告乙○○為被告甲○○之弟，彼等二人於本件訴訟之利害關係一致，所為攻防方法相同，因而選任被告乙○○為被告甲○○之特別代理人。而被告乙○○於94年5月30日經本院選任為被告甲○○之特別代理人後，曾於94年6月22日、94年7月13日代理被告甲○○為訴訟行為，嗣後其以自顧不暇為由表示辭任特別代理人。但本院斟酌前述被告乙○○適宜為被告甲○○特別代理人之情事並無任何改變，其辭任特別代理人無非為圖延滯訴訟，故仍應由被告乙○○為被告甲○○之特別代理人。
(二)又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告起訴時，僅請求被告等人拆除地上物並返還土地，嗣追加被告等人於無權占用土地期間應給付相當於租金之不當得利。而被告等人雖不同意原告之追加，但原告追加之訴，仍是以系爭土地遭被告等人無權占用為其基礎事實，且原告所提之攻擊方法，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，並本於紛爭解決一次性原則，應認原告追加之訴為合法。
(三)再按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故最高法院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。系爭土地為中華民國所有，原告為管理機關，此有土地登記謄本在卷可憑，參酌上開說明，自得由原告起訴代國家主張所有權。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號（重測前：霧峰段北溝小段101-46地號）土地（以下稱895地號土地），地目：原；又同地段915地號（分割自101-38地號，重測前：霧峰段北溝小段101-55地號）土地（以下稱915地號土地），地目：原，均為中華民國所有，管理者為原告。而被告通山砂石股份有限公司（以下稱通山砂石公司）、丁○○、戊○○占有使用895地號土地之面積為9833.17平方公尺，範圍如台中縣大里地政事務所94年4月15日里地測字第0940004897號函檢送之土地複丈成果圖（以下稱附圖）Ａ所示，占有使用915地號土地之面積為3091.10平方公尺，範圍如附圖Ｂ所示；被告乙○○、甲○○占有使用915地號土地之面積為9875.61平方公尺，範圍如附圖Ｃ所示。
(二)前開土地，被告通山砂石公司、丁○○及戊○○（以下稱被告丁○○等三人）明知非其所有，竟擅自占用，並長期在附圖所示Ａ區、Ｂ區之土地上建構鐵皮屋、雨棚、磚造房屋、中土坎、ＲＣ擋土牆、石砌駁坎、涵洞、磚牆、門、鐵絲網、鐵皮圍籬及堆置土石材料等，嚴重損及原告權益，屢經催告自行清除，均未獲置理。經查：原告（前身為台灣省政府水利處）前於民國（下同）87年5月20日以八七水政字第Z000000000號函向被告丁○○等三人表示：「前開土地業經台灣省政府以86年10月3日六八府建水字第101230號公告劃出河川區域外，並完成土地總登記，土地所有權人為台灣省，爰撤銷前同意暫准繼續使用函，自即日起停止繼續使用，並於文到二個月內無條件完成地上物拆遷。」嗣所屬機關台灣省水資源局復依上開函示，基於所有權行使，於88年5月4日以八八中水行字第7710號函促被告丁○○等三人完成地上物拆遷工作，無條件恢復原狀，被告丁○○等三人不服，提起訴願，經決定「訴願駁回」，遂提起行政訴訟，經台中高等行政法院89年度訴字第107號判決敗訴，旋上訴經最高行政法院91年度判字第1350號判決「上訴駁回」確定在案。至於被告乙○○、甲○○（以下稱被告乙○○等二人）擅自長期占用附圖所示Ｃ區土地，在其上建構涵洞、門、鐵絲網、鐵皮圍籠及鴿舍等地上物，並開挖土壤、傾倒垃圾覆土栽種果樹，不服原告（前台灣省政府水利處）所屬中區水資源局88年5月4日中水行字第7708號函通知乙○○、甲○○占用前開土地，妨礙中區水資源局對該土地所有權之行使，於文到二個月內無條件恢復原狀。被告乙○○等二人不服，提起訴願，經決定「訴願駁回」，提起再訴願，亦經行政院決定「再訴願駁回」，遂提行政訴訟，經台中高等法院89年度訴字第690號裁定「原告之訴駁回」，旋上訴經最高行政法院91年度裁字第484號裁定「抗告駁回」確定在案。前開土地迄今仍遭被告等人繼續占用，管理機關原告基於維護國有土地之管理與使用權利，曾催告被告等人將占用土地之地上物剷除，並交還土地。但被告等人仍置若罔聞，爰依民法第七百六十七條規定，本於所有權之行使，訴請排除被告等人之侵害，回復原狀將前開土地返還。又被告等人無法律上之原因占有使用前開土地而受有利益，爰依不當得利之法律關係，依前開土地申報地價年息百分之五計算年租，向被告等人請求訴狀送達被告（即94年5月30日）前五年相當租金之不當得利，及自訴狀送達後至被告等人拆除地上物返還土地之止日，按系爭土地當期申報地價年息百之五計算之不當得利。其計算式如下：
⒈被告丁○○等三人無權占用895地號土地9833.17平方
公尺及915地號土地3091.10平方公尺，合計12924.27平方公尺，申報地價每平方公尺新臺幣（下同）730元（五年未變動），依申報地價年息百分之五計算：
730 元×12924.2 7平方公尺×5%×5年=2,359,679元。
⒉被告乙○○等二人無權占用915地號土地9875.61平方
公尺，申報地價每平方公尺730元，依申報地價年息百分之五計算：730元×9875.61平方公尺×5%×5年=1,802,299元。
(三)被告丁○○等三人占用附圖所示Ａ區、Ｂ區土地之合法權源，係因台灣省水利處曾於67年7月17日以六七水政字第28817號函暫准被告丁○○等三人繼續使用前開土地之行政處分。台中縣政府嗣依上揭函示，於67年8月7日以六七府建水字第99937號函同意被告丁○○等三人人使用前開土地之行政處分。然原告於87年5月20日以八七水政字第Z000000000號函撤銷前同意被告丁○○等三人暫准繼續使用系爭土地之許可，即停止被告繼續使用，並命其等完成地上物拆遷之行政處分。被告等人不服該撤銷許可之行政處分而提起訴願、行政訴訟，經行政法院判決被告丁○○等三人敗訴確定在案。故前同意被告丁○○等三人暫准繼續使用前開土地之許可，嗣後為行政處分撤銷在案，被告丁○○等三人已喪失合法占有前開土地之合法權源之事實，業經行政法院所確認。按最高法院91年度台上字第1616號判決意旨，普通法院之裁判即不得反於行政爭訟程序之確定裁判或決定所認定之事實。故被告丁○○等三人占有使用前開土地之公法上許可使用法律關係，既經行政法院敗訴之判決而告確定，則被告丁○○等三人占有使用前開土地之正當權源即失所附麗，其等為無權占有前開土地，至為確鑿。
(四)原告雖於六十七年間已發函做成暫准被告丁○○等三人繼續使用前開土地之行政處分，但並非許可被告丁○○等三人永久使用，前開土地既已完成土地總登記，其屬河川公地並劃出河川區域，管理機關即原告自得依據88年11月9日廢止前之台灣省河川管理規則第三十四條第二項及88年6月公布實施之第三十四條之一第二項規定，為撤銷許可使用之行政處分，此與法律不溯及既往原則有間。
(五)台灣高等法院台中分院85年度重上字第99號判決雖認被告丁○○等三人占有之土地，其許可使用關係於台中縣政府准許繼續使用之行政處分依法變更、撤銷或廢止前，係有合法占有使用前開土地之正當權源等情。然本件系爭河川公地之草湖溪屬台灣省次要河川，依87年3月23日修正發佈之台灣省河川管理規則第二條第一項第四款、第三條及第六條第一項等規定，省河川使用申請案件之受理、審核、許可及撤銷事項屬省管理機關台灣省政府水利處辦理。台灣省政府水利處已概括承受台中縣政府67年8月7日以六七府建水字第99927號函依據前台灣省水利局67年7月17日六七水政字第28817號函表示同意暫准繼續使用之處分，故管理機關自得依據台灣省河川管理規則撤銷前開授益處分。被告丁○○等三人就前開土地繼續使用之行政處分既經撤銷，其等占有使用前開土地確無正當權源，原告自得本於所有權之行使，訴請被告丁○○等三人排除侵害，恢復原狀將土地返還。
(六)並聲明：⒈被告丁○○等三人應將895地號土地內如附圖Ａ區所
示9833.17平方公尺及同915號地號土地內如附圖Ｂ區所示面積3091.10平方公尺，合計12924.27平方公尺返還原告，並將土地上之鐵皮屋、雨棚、磚造房屋、中土坎、ＲＣ擋土牆、石砌駁坎、涵洞、磚牆、門、鐵絲網、鐵皮圍籬及土石材料等地上物剷除。
⒉被告乙○○等二人應將915地號土地內如附圖Ｃ區所
示9875.61平方公尺返還原告，並將土地上之涵洞、門、鐵絲網、鐵皮圍籬、鵨舍等地上物剷除。
⒊被告丁○○等三人應給付原告2,359,679元元，及自
訴狀繕本送達被告之日（即94年5月30日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒋被告乙○○等二人應給付原告1,802,299元，及自訴
狀繕本送達被告之日（即94年5月30日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒌被告等人應自訴狀繕本送達之日起至返還土地之日止
，每年給付原告按上開土地當期申報地價年息百分之五計算之不當得利。
⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)被告通山砂石公司、丁○○、戊○○部分：⒈被告丁○○自四十七年間進入台中縣○○鄉○○段北
溝小段104-42、104-45、104-46、101-28地號土地開墾，附圖所示Ａ區、Ｂ區土地當時為未經登記之沙洲淤地，被告丁○○投下鉅資墾耕、撿除石礫、填土整地及改良土地。因被告丁○○之長期開墾，前開土地已有具體之地貌，台中縣政府遂於五十九年間主動同意被告使用前開土地，並向被告收取使用費，於六十一年以後發給土地使用許可書，被告乃於前開土地設立砂石廠，經台灣省建設廳同意設立通山砂石公司、昭第企業股份有限公司，而台中縣政府亦於62年8月30日以府孟建水字第85666號函同意被告丁○○設置砂石場及設置砂石機械。前開土地於六十七年間奉准登記為台中縣所有，原告雖認凡依河川管理規則許可使用者，應於完成登記後終止許可，改依財產管理有關規定辦理新案，並藉口擬將前開土地作為機械工程隊用地，本擬收回，但於67年7月17日以六七水政字第28817號函以上開機械工程隊隊址用地依實際需要縮短為6.5公頃左右，在此預定用範圍已許可使用者，其同意暫准繼續使用。豈料原告竟昧於上開事實，於84年12月26日以被告丁○○無權占有為由，以所有物返還請求權向本院起訴，嗣後被告提出上訴，原告以機械工程隊用地已確定減少為6.5公頃，為統籌規劃興建辦公廳舍及公共設施使用為由，於86年5月10 日以德律函八六字第5011號函片面終止借貸關係。經台灣高等法院台中分院85年度重上字第99號民事判決以原告既已同意同段104-42地號土地由被告丁○○繼續使用，故被告丁○○有權占有，而判決原告敗訴，同時又認定原告於86年5月10日發函通知被告丁○○等三人終止借貸關係，不能認為撤銷公法上之許可使用關係或撤銷廢止台中縣政府准許繼續使用之行政處分，原告未上訴而確定。今原告就已確定判決之法律關係重行起訴，自有違民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，應裁定駁回。
⒉河川管理規則第三十四條之一規定，係於八十八年六
月始公布實施，而原告早於六十七年已暫准繼續使用前開土地，依法律不溯及既往原則，以新公布之命令而撤銷被告丁○○等三人之使用許可，自屬依法無據。原告引用新修正之命令而認撤銷許可有效，顯有違背法規之處。
⒊再者，經被告丁○○等三人多次申請，原告及台中縣
政府才同意暫准被告丁○○等三人繼續使用前開土地。且細查，原告同意被告丁○○等三人繼續使用前開土地之二個重要原因，其一即前開土地原已經撤銷許可，而後原告認為不妥，始又同意被告丁○○等三人繼續使用。另一是前開土地於原告同意前，已非屬河川公地，並登記為國有。故原告於同意前已考量上揭原因，而其竟再以之撤銷前開土地之使用許可，顯屬無據。另原告就同段第104-42地號土地以同屬本案原因即非屬河川公地，並經登記為台灣省所有所由，撤銷使用許可為由，提起返還土地訴訟，業經台灣高等法院台中分院以85年度重上字第99號判決認無理由而予駁回。
⒋前開土地既非城市土地，又地處偏僻，即無原告主張
依土地法第九十七條之租金價值，不應適用土地法第九十七條、第一百零五條，應該以被告戊○○當時所繳納的土地使用費即620平方公尺使用費為地瓜60公斤來計算。又被告丁○○等三人因原告機關就前開土地准許繼續使用，而經營砂石廠，購買機具，經營數十年，但原告機關於系爭隔鄰土地敗訴後，竟針對本個案於87年3月23日修正河川管理規則，新增第三十四條之一，並於87年5月20日依據新增條款撤銷前開土地之使用許可，同時又未訂合法補救措施、過渡期間之條款，所為新修增訂命令有違大法官會議釋字第525號解釋，自有違憲之虞。又被告所花機器設備已超過原告所主張之不當得利金額，依釋字第525號解釋，被告丁○○等三人主張就原告撤銷前開土地之使用許可而生信賴利益之損害，被告丁○○等三人主張與原告所稱之不當得利相互抵銷。
(二)被告乙○○、甲○○部分：⒈行政院規定原為省單位歸中央時，非計劃使用土地全
部移轉國有財產局，前開土地已編為住宅及道路用地，已非經濟部水利署計劃內土地，應將前開土地歸還國有財產局，以利被告乙○○等二人向國有財產局承租。
⒉被告乙○○等二人自民國四十多年即在附圖所示Ｃ區
土地上開墾，政府要收回，請求原告應補貼被告林錦榮等二人就該土地之開墾費用12,000,000元，並主張與原告請求之不當得利相抵銷。
(三)並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。被告丁○○等三人另聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、法官使兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)台中縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為霧峰段北溝小段101-46地號）及錦州段915地號（重測前為霧峰段北溝小段101-55地號）土地為中華民國所有，管理者為原告經濟部水利署。上開二筆土地93年1月當期申報地價為每平方公尺730元。
(二)被告丁○○等三人占有使用895地號土地之面積為9833.17平方公尺，範圍如台中縣大里地政事務所94年4月15日里地測字第0940004897號函檢送之土地複丈成果圖（經本判決引用為附件，即本判決所稱之附圖）Ａ所示，占有使用915地號土地之面積為3091.10平方公尺，範圍如附圖Ｂ所示；被告乙○○等二人占有使用915地號土地之面積為9875.61平方公尺，範圍如附圖Ｃ所示。
二、爭執之事項：
(一)被告占有使用前開土地，是否有正當權源？⒈原告主張：無。依據：被告丁○○等三人部分：經濟部
水利署（前台灣省政府水利處）87年5月20日水政字第Z000000000號函、高等行政法院89年度訴字第107號判決、最高行法法院91年度判字第1350號判決。被告乙○○等二人部分：經濟部水利署（前台灣省政府水利處）所屬中區水資源局88年5月4日中水行字第7708號函、經濟部89年1月7日經 (89)訴字第890 85192號訴願決定書、行政院台89訴字第23069號決定書。
⒉被告丁○○等三人部分：主張有權占有。依據：臺灣省
水利局67年7月17日六七水政字第23817號函、67年8月7日六七府建水字第99927號函、台灣高等法院台中分院85年度重上字第99號判決、大法官釋字第525號解釋，臺灣省水利局允許被告等人使用前開土地，性質上等同於使用借貸契約，使用借貸的目的尚未完成。原告要終止或撤銷使用許可，還是要用河川管理規則之規定來處理。
⒊被告乙○○等二人部分：主張有權占有。依據：自民國
四十多年即在該土地上開墾，政府要收回應該補償損失。
(二)原告主張以前開土地之當期申報地價年息百分之五計算不當得利有無理由？⒈原告主張財政部國有財產局87年11月24日台財產局管字
第87026724號函，請求依申報地價年息百分之五計算不當得利。
⒉被告通山砂石公司、丁○○、戊○○主張依據大法官釋
字第525號解釋，被告受有信賴利益之損害，主張與原告之不當得利債權相抵銷，且前開土地並非城市土地，不應適用土地法第九十七條、第一百零五條，應該以被告當時所繳納之土地使用費即620平方公尺使用費為地瓜60公斤來計算。
⒊被告乙○○陳述與被告丁○○等三人之陳述相同。
肆、得心證之理由：
一、被告占有使用前開土地，是否有正當權源？
(一)原告主張其前身台灣省政府水利處於87年5月20日以八七水政字第Z000000000號函撤銷台灣省水利局六十七年水政字第28817號函之同意暫准繼續使用，被告丁○○等三人不服該函所為之處分而提起訴願，經經濟部訴願決定「訴願駁回」，遂提起行政訴訟，經台中高等行政法院89年度訴字第107號判決敗訴，旋上訴經最高行政法院91年度判字第1350號判決「上訴駁回」確定在案之事實，有其提出之台灣省政府水利處八七水政字第Z000000000號函、經濟部經（八九）訴字第89087296 號訴願決定書、台中高等行政法院89年度訴字第107號判決及最高行政法院91年度判字第1350號判決在卷可參。而其中最高行政法院91年度判字第1350號判決記載：「本件系爭土地核屬六十二年至六十八○○○鄉○○段北溝小段一０一－二號附近草湖溪省河川公地，僅上訴人戊○○向台中縣政府申請許可種植地瓜，並繳納使用費至六十六年第二期屆滿，且經該府六十七年一月十七日六七府建水字第一七一九二七號函知『自六十七年一期起停止使用』在案。至於上訴人通山砂石股份有限公司、丁○○均未經申請許可使用之違法占用者，卻於六十七年六月二十六日向台中縣政府提出申請繼續同意使用，台中縣政府疏失未詳查即以六十七年八月七日六七府建水字第九九九二七號函復同意暫准使用，致渠等誤解有權使用系爭土地。渠等既未依河川管理規則申請許可有案之使用者，應無權依河川管理規則申請繼續使用，縱經管理機關疏失同意『暫准繼續使用』，因無原核准使用許可之行政處分，尚無嗣後另准繼續使用之行政處分將原撤銷許可處分廢止而回復其效力可言。另『暫准繼續使用』並非准予永久使用，系爭土地既已完成土地總登記，改依省有財產規則辦理，上訴人戊○○並未再提出申請，且繼續占有情形下，台中縣政府於七十一年六月七日以七一府建字第六二五六七號函撤銷使用許可，其使用關係亦告終止。末查台灣高等法院台中分院八十五年度重上字第九九號判決係認系爭上訴人丁○○占有之土地，其許可使用關係於台中縣政府前述准許繼續使用之行政處分將原撤銷許可處分廢止後，已告回復，上訴人丁○○於上述許可使用關係再經撤銷許可或上述台中縣政府准許繼續使用之行政處分依法變更、撤銷或廢止前，對於其占有使用之系爭土地即仍具有得對抗被上訴人之正當權源。非謂上述台中縣政府准許繼續使用之行政處分不得依法變更、撤銷或廢止，況民事確定判決並無當然拘束行政訴訟之效力。而本件系爭河川公地之草湖溪屬台灣省次要河川，依新修正（八十七年三月二十三日發佈）台灣省河川管理規則第二條第一項第四款、第三條及第六條第一項等規定，省河川使用申請案件之受理、審核、許可及撤銷事項屬省管理機關台灣省政府水利處辦理。因而前台灣省政府水利處已概括承受台中縣政府六十七年八月七日以六七府建水字第九九九二七號函依據前台灣省水利局六十七年七月十七日六七水政字第二八八一七號函表示同意『暫准繼續使用』之處分，自得依法撤銷之。」等語（參見該判決第17、18頁) ，已詳為闡明並無可供被告丁○○等三人主張占用使用系爭土地之行政處分存在。
(二)又原告主張被告乙○○等二人不服其前身台灣省政府水利處所屬中區水資源局88年5月4日八八中水行字第7708號函而提起訴願，經經濟部決定「訴願駁回」，提起再訴願，亦經行政院決定「再訴願駁回」，遂提行政訴訟，經台中高等法院89年度訴字第690號裁定「原告之訴駁回」，旋上訴經最高行政法院91年度裁字第484號裁定「抗告駁回」確定在案之事實，有其提出之台灣省中區水資源局88年5月4日八八中水行字第7708號函、經濟部經（八九）訴字第89085192號訴願決定書、行政院89年8月3日台89訴字第23069號再訴願決定書、台中高等行政法院89年度訴字第690號裁定及最高行政法院91年度裁字第484號裁定在卷足憑。而依經濟部經（八九）訴字第89085192號訴願決定書理由欄記載：「本件訴願人占用坐落於○○鄉○○段北溝小段一０一之二八地號省有土地，業經台中縣政府分別於六十七年一月十七日六七府建水字第一七一九二七號、七十一年六月七日七一府建水字第六二五六七號函訴願人等停止使用及撤銷許可在案。且該地於六十九年二月二十五日登記為台灣省所有，並依臺灣省省有財產管理規則第九條規定辦理登記為省有土地，所有權人為臺灣省，管理機關為臺灣省政府水利處（八十八年七月一日改隸經濟部）。台灣省中區水資源局乃依該處八十七年五月二十日八七水政字第Z000000000號函示，有關請督促該土地目前占用人完成地上物拆遷工作，以八十八年五月四日八八中水行字第七七０八號函，通知催告訴願人占用前述土地，妨礙該局對該土地所有權之行使，於文到二個月內無條件恢復原狀，期限屆滿，即僱工施設圍籬，如有異議將依法訴訟收回。核該函係其與訴願人間因私法關係所為之意思表示，並非基於公法權力服從關係之處分，不具有行政處分之性質。」等語觀之，被告乙○○等二人顯然自始即無可據以主張占用使用系爭土地之行政處分存在。
(三)原告於台灣高等法院台中分院85年度重上字第99號民事判決請求被告丁○○返還之土地為重測○○○鄉○○段北溝小段104-42地號土地，此有該民事判決在卷可稽。
而本件原告請求被告丁○○返還之土地為重測前霧峰段北溝小段101-46地號土地及101-55地號土地。二者請求返還之土地既不相同，該前後二訴之訴訟標的即屬不同，原告提起本件訴訟，自非重複起訴。從而被告丁○○抗辯本件違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款重複起訴禁止之規定云云，自非可採。又前開民事判決認為被告丁○○得據以向原告主張占有權源之台中縣政府所為「准許繼續使用」之行政處分，並非不得依法變更、撤銷或廢止；且前台灣省政府水利處已概括承受台中縣政府67年8月7日以六七府建水字第99927號函依據前台灣省水利局67年7月17日六七水政字第28817號函表示同意「暫准繼續使用」之處分，自得依法撤銷之，業據最高行政法院91年度判字第1350號判決闡述明確。而原告之前身台灣省政府水利處亦於87年5月20日以八七水政字第Z000000000號函撤銷原台灣省水利局67年7月17日水政字第28817號函之同意暫准繼續使用之處分，故被告丁○○引述前開台灣高等法院台中分院85年度重上字第99號民事判決之理由為抗辯，即無可採。另按河川區域之使用行為，如因河川管理治理工程設施、公共灌溉設施、政府用地、開發新生地或其他管理上之必要，應撤銷許可。河川公地經行政院核定為省有後，不得辦理新案許可使用，已依本規則許可使用有案者，得繼續使用至公告劃出河川區域時為止。河川公地劃出河川區域者，亦應撤銷許可使用，88年11月9日廢止前之台灣省河川管理規則第三十四條第二項及第三十四條之一分別定有明文。被告丁○○等三人雖辯稱台灣省河川管理規則第三十四條之一於八十八年六月始公布實施，而經濟部水利處早於六十七年間已暫准繼續使用系爭土地，其竟以系爭土地非屬河川公地，並經登記為台灣省所有為由，逕以後命令將系爭土地之使用許可撤銷，原告顯然違反法律不溯及既往原則。惟前述暫准繼續使用系爭土地之行政處分，並非許可被告丁○○等三人永久使用，系爭土地既已完成土地總登記，其屬河川公地並劃出河川區域，揆諸前揭說明，管理機關自得依據台灣省河川管理規則，為撤銷許可使用之行政處分，此與法律不溯及既往原則尚屬有間。
(四)被告等人既非依公法上行政機關准許使用之行政處分而占有使用系爭土地，其等與原告間亦未訂立有土地租賃或使用借貸之私法契約，則被告等人係屬無權占有，誠無疑義。從而被告乙○○等二人主張原告如要收回土地，應補償其土地開墾費用12,000,000云云，即無可採。
至於被告丁○○等三人主張原告撤銷系爭土地之使用許可，其得依大法官會議釋字第525號解釋主張信賴利益之損害部分，核其性質，係屬基於公法關係所生之請求權，被告丁○○等三人應循行政訟爭程序謀求解決，非審理私權之本院所得審認。故其等以之為抵銷債權請求本院審理判決，於法尚有未合。
(五)按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段及中段定有明文。被告丁○○等三人無權占有895地號土地內如附圖Ａ區所示9833.17平方公尺及915地號土地內如附圖Ｂ區所示3091.10平方公尺：被告乙○○等二人無權占有915地號土地內如附圖Ｃ區所示9875.61平方公尺，已如前述，則原告基於所有物返還請求權之法律關係，請求被告丁○○等三人應將895地號土地內如附圖Ａ區所示9833.17平方公尺及915地號土地內如附圖Ｂ區所示3091.10平方公尺之鐵皮屋等地上物拆除，並將土地返還原告；被告乙○○等二人應將915地號土地內如附圖Ｃ區所示9875.61平方公尺之涵洞等地上物拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。
二、原告主張以前開土地的當期申報地價年息百分之五計算不當得利有無理由？按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之通念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告等人無權占用原告土地設置地上物，其於占用期間即享有相當於租金之利益，而原告則受有無法利用土地之損害，故原告依不當得利之法律關係，請求被告等人返還訴狀送達被告（即94年5月30日）前五年所受相當於租金之利益，及自訴狀送達之日起至返還土地之日止按年給付相當於租金之利益，核屬正當。本院審酌系爭土地並非位在城市地方，其地目為「原」，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，故其租金計算，應比照耕地租金較屬適宜。而土地法第一百十條第一項前段規定「地租不超過地價百分之八」，第二項前段規定「前項地價指法定地價」，而法定地價，於公有土地，即指公告地價，且公有土地以公告地價為申報地價（平均地權條例施行細則第二十一條前段參照），故被告等人所受相當於租金之利益，即以不超過每年土地申報地價年息百分之八為限。而89
5、915地號土地93年1月期之申報地價均為每平方公尺730元，此有土地登記謄本在卷可查。茲斟酌系爭土地位處偏遠，週遭無任何商業活動，及被告等人利用該土地設置工作物、經營砂石場及堆置雜物等情事，認為以申報地價年息百分之五計算相當租金之不當得利為適當。準此計算結果，被告丁○○等三人無權占用895地號土地9833.17平方公尺及915地號土地3091.10平方公尺，合計12924.27平方公尺，申報地價每平方公尺730元，依申報地價年息百分之五計算，其占用五年之相當於租金之不當得利共2,359,678元（730×12924.27×5%×5=2,359,679，元以下四捨五入）。被告乙○○等二人無權占用915地號土地9875.61平方公尺，申報地價每平方公尺730元，依申報地價年息百分之五計算，其占用五年之相當租金之不當得利共1,802,299元（730×9875.61×5%×5=1,802,299元，以下四捨五入）。從而原告請求被告丁○○等三人給付原告1,802,299元，及自94年5月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；被告乙○○等二人給付原告1,802,299元，及自94年5月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；及被告等人應自93年5月30日起至返還土地之日止，每年給付原告按占用面積以該土地當期申報地價年息百分之五計算之金額，為有理由，應予准許。
三、原告與被告丁○○等三人各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項。
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
民事第一庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
書記官