臺灣臺中地方法院民事判決 94年度重訴字第509號原 告 丙○○原 告 乙○○○原 告 庚○○原 告 己○○原 告 戊○○共 同訴訟代理人 張績寶律師複代理人 張瓊文律師複代理人 黃琪雅律師被 告 親府開發股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳怡成律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨
一、原告主張
(一)原告丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○等5人（以下稱原告5人）及訴外人甲○○共6名地主，前於民國（下同）86年4月22日，與卿家建設有限公司訂立合作建築房屋契約書，並於88年1月20日簽立另份協議書，約定由原告5人與甲○○等6名地主，提供坐落台中市○區○○段67-29、67-61、67-82、67-83、67-146、67-145等地號土地（以下稱67-29等6筆土地），由卿家建設有限公司出資興建地下2層、地上14層（後變更為地上12層）之店鋪、集合式住宅。建成後，再由原告等地主與建商依契約所訂之分配附表，分別取得建成後之房屋。嗣卿家建設有限公司於88年5月間，通知其已將上述合建契約之權利及義務，全部讓與被告親府建設有限公司（後改名為親府開發股份有限公司，以下稱親府公司），其後原告5人及甲○○，與親府公司於88年6月9日再另訂協議書。惟事後親府公司對於上述合建契約及協議書等約定，竟藉口合建土地有部分為第三人占用，拒不履行契約，而對原告等地主主張解除契約並起訴請求返還保證金及給付違約金等，該訴訟後經法院判決親府公司敗訴確定。然原建築執照業已過期失效，倘重新申請建築執照，則須受容積率管制之限制，致可建築面積將減少1,557.56坪以上，原合建契約現已無法履行，此顯係可歸責於被告親府公司之給付不能。嗣原告5人與甲○○共同委託律師寄發存證信函，向被告為解除契約之意思表示，並請求被告應對原告所受損害為賠償。
(二)被告於受讓卿家建設有限公司與原告等地主間合建契約（包括相關協議約定，下同）之權利義務後，藉口合建土地有部分為第三人占用而拒不履行契約，並主張解除契約及請求賠償等情，業據前案訴訟（歷審案號臺灣臺中地方法院88年度重訴字第844號、臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第56號、最高法院92年度台上字第34號、臺灣高等法院臺中分院92年度重上更㈠字第13號、最高法院94年度台上字第356號）於判決理由中詳述，並認定：「該遭鄰地占用部分之六平方公尺，確僅為法定空地重疊，然此並非不可變更設計稍作調整，對主體建物不生影響，且該部分之工程亦不影響其他部分工程之施作，無礙於原合建契約內容之履行」、「系爭六平方公尺之爭議，二造本可依建築師之建議而獲得有效之解決，且將不會因重新申請建造執照致受容積率管制之限制而受有不利，上訴人自不得執此作為解除契約之正當理由」等語，堪認本件被告確有無正當理由而拒絕履行合建契約之事實。而按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院有92年度台上字第2460號裁判意旨參照。因本件兩造於前案訴訟審理時，業已就本件被告「可否以合建土地中有六平方公尺遭第三人占用而拒絕履行合建契約並主張解除契約」之重要爭點，本於當事人辯論而為判斷，認本件被告拒絕履行合建契約並解除契約之主張為無理由，則前案判決就上揭爭點之判斷，自拘束本件訴訟，法院及當事人就該已經前案法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張。
(三)又系爭合建案原已領得建造執照，後因被告拒絕履行契約而未於法定期限內申報開工，致原建造執照已於88年8月5日失效。又因88年6月18日開始實施容積率管制，倘重新申請建造執照時，將因受容積率之限制，而使原合建契約預定興建之2,644.62坪，僅剩可建1,087.06坪，而減少1,557.56坪。被告現顯已無法依原合建契約履行，而有給付不能之情形。本件合建契約因可歸責於被告之事由而給付不能，致造成原告5人之損害，故依民法第226條、256條、第260條規定，原告5人除已對被告解除契約外，被告並應賠償原告等所受之損害，此損害賠償依民法第216條規定，包括原告所受損害及所失利益。又關於被告應為損害賠償之詳細情形如下:
⒈原告5人因可供建築面積減少所受之損害：
查系爭合建案，依原已領得之建造執照，本可興建2,
644.62坪。嗣因被告給付不能，致倘重新申請建造執照，僅剩可建1,087.06坪，而減少1,557.56坪。就此，原告自受有損害。關於損害之金額，原告爰暫以每坪新臺幣（下同）1萬元計算，經依兩造原約定之分配比例計算（分配百分比，算至小數點以下第二位後四捨五入)，合計被告應賠償原告之金額如下：（小數點以下四捨五入)⑴賠償原告丙○○、乙○○○4,411,010元。計算式
：10,000元×1,557.56坪×28.32% =4,411,010元。
⑵賠償原告己○○、庚○○、戊○○2,479,636元。
計算式：10,000元×1,557.56坪×15.92%=2479,636元。
⒉預期可得租金之損害：
系爭合建案，原預定將於90年間建成，現因被告債務不履行，且因可歸責於被告之原因致給付不能，造成原告無法如期對建成後之建物為使用收益之損害。原告就此損害，暫以建成後每人可分得建物之坪數，以當地平均租金每坪100元，自原可使用收益之91年1月1日起，計算至本件起訴前之94年9月30日（共45個月)，合計被告應賠償原告以下金額:
⑴賠償原告丙○○、乙○○○3,393,000元。
計算式:100 元/坪×754坪×45個月=3,393,000元。
⑵賠償原告己○○、庚○○、戊○○1,648,710元。
計算式:100 元/坪×366.38坪×45個月=1,648,710元。
以上合計，被告共應賠償原告之金額如下：⒈應賠償原告丙○○、乙○○○共7,804,010元（計算式：4,411,010+3,393,000=7,804,010）。⒉應賠償原告賴朝松、庚○○、戊○○共4,128,346元（計算式:2,479,636元+1,648,710元=4,128,346）。因原告丙○○與原告乙○○○夫妻2人可分得之比例共為0.0000000（即約28.32%)；庚○○、己○○、戊○○3人可分得之比例共為0.0000000（即約15.92%)，故原告丙○○、乙○○○各請求3,902,005元（計算式：7,804,010÷2=3,902,005元)；原告庚○○、己○○、戊○○3人各請求1,376,115元（計算式：4,128,346÷3=1,376,115元)。
(四)關於系爭建造執照是否已經失效之爭點，業據台中市政府以95年5月18日府都建字第0950099074號回函謂：「起造人於民國88年3月11日申請開工，因未符合規定未獲准開工，目前建築執照屬無效狀況，除非日後能補辦開工手續獲准始得回復有效狀況。」另證人即台中市政府技佐黃玉於鳳95年9月13日到庭證稱：「…該建造執照依建築法的規定，因為沒有申請展期，應該已經無效，但因為這份函令（按：指內政部70 年2月18日台巾營字第006783號函）的關係，承造人及監造人只要能夠證明在建築有效期間內實際有去動工、開挖的話，就可以來府內補辦開工手續，開工手續備查，這張執照才算有效。」、「（問：本件建照執照的承造人或監造人有無向台中市政府申請補辦開工手續？）沒有」。而按最高法院85年度台上字第1389號裁判要旨指出：「給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能」。本件依據前述台中市政府函文及證人黃玉鳳之證詞，均已明指系爭建造執照現已失效，除非「承造人及監造人證明在建築有效期限內實際有去動工、開挖，補辦開工手續獲准」，始得回復有效狀況。則本件於「承造人及監造人補辦開工手續獲准」之前，即障礙尚未除去之前，系爭建造執照仍係屬於無效狀態，依前揭最高法院85年度台上字第1389號裁判要旨之見解，系爭合建案仍應屬於給付不能之情形。
(五)綜上所述，系爭合建契約因可歸責於被告之事由致給付不能，故被告依法應對原告5人為損害賠償。為此，提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告應給付原告丙○○3,902,005元，及自起訴狀繕
本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告乙○○○3,902,005元，及自起訴狀
繕本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒊被告應給付原告庚○○1,376,115元，及自起訴狀繕
本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒋被告應給付原告己○○1,376,115元，及自起訴狀繕
本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒌被告應給付原告戊○○1,376,115元，及自起訴狀繕
本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒍以上各聲明，均願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)89 年新修訂之民事訴訟法，雖有放寬訴之追加、變更及提起反訴之限制，擴大訴訟制度解決紛爭之功能，但通說並不認為該次修法係採新訴訟標的理論，此除有司法院所編印之「民事訴訟法部份條文修正草案對照表暨總說明」並無任何隻字片語提及新訴訟標的理論外，再從新舊訴訟標的理論之區別，參酌條文之規定，亦可窺知一二。詳言之，如改採新訴訟標的理論，則原告就同一原因事實起訴後，不論援引何種法律關係，都僅係攻擊防禦方法之不同，不構成訴之變更、追加；惟有採舊訴訟標的理論，同一原因事實下法律關條、請求權基礎之不同，仍生訴之變更、追加的問題。是以，從新民事訴訟法第255條規定「訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…請求之基礎事實同一者」，承認同一原因事實下仍有訴之變更追加之情事；及從新民事訴訟法第199條之1規定「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項關係，而其主張不明暸或不充足者，審判長應曉諭其敘明補充之。」暨其立法理由為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，審判長理應曉諭原告得於該訴訟程序中併為主張，以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭，爰增訂本條第1項。清楚說明該條文之增訂，雖有賦予審判長行使闡明權之義務，但並未強制原告一定要利用同一訴訟程序併為主張。故在現行民事訴訟法之舊訴訟標的理論架構下，當無使既判力及於判決理由下非關訴訟標的之其他判斷。又最高法院73年台上字第3292號判例、57年台再字第11號判例、91年度台上字第2543號民事判決要旨及87年台上字第1029號民事判決要旨，亦均採此見解。
(二)查被告前曾以合建土地遭鄰地佔用六平方公尺，依合建契約第6條規定，催告原告等人加以排除，逾期未果，以可歸責於原告事由之給付遲延，解除合建契約，而依合建契約第27條及民法第259、260條起訴請求，此有臺灣臺中地方法院88年度重訴字第844號全案相關判決可供比對。而前案訴訟中就本件原告所援以建照逾期失效，為可歸責於被告事由所致給付不能乙節，從未論斷，故對本件訴訟並無法律上拘束力。尤其，在前案審理中，原告從頭到尾無論書狀或言詞辯論都主張建造執照仍屬有效存續中，依禁反言及舉證責任之分配，原告對本件訴訟所主張之給付不能，即所稱「被告未於法定期限內申報開工，致原建造執照已於88年8月5日失效；又因88年6月18日開始實施容積率管制，倘重新申請建造執照時，將因受容積率之限制…被告顯已無法依原合建契約履行，而有給付不能之情形」乙節，應詳為舉證，否則即應為不利之認定。
(三)且前述88年度重訴字第844號案件，於89年1月4日建築師姜樂靜、蘇懋彬一致證稱: 「（問：繪製兩造合建的設計圖在鑑界時是否到場？）第一次都沒有到場，蘇懋彬後來有到過場，經過鑑界鄰地車道有占用到基地六平方公尺，影響到地下室的外牆及擋土牆，如果縮減開挖會影響到分配的面積，但是可以調整。擋土設施外幾乎全部開挖，不過，鄰地占用的六平方公尺，外牆可以縮進來然後由其他地方補足面積，地上建物不受影響。（問：依照原設計圖是否不排除土地占用問題無法施工？）依照原設計圖無法施作。（問：本案是否曾申請變更設計圖？）88年2月5日取得過雙方同意掛號變更設計，為了避免容積損失所做的動作。（因為6月18日開始實施容積率，以後設計圖雙方有調整時再補送）變更設計期間只到89年的3月17日，如果雙方沒有同意再送設計圖的話，就要照原圖或比原圖面縮小建築，不管雙方何時達到共識，本件工程的竣工期限在91年10月5日，建築工期35個月，還能夠辦理展延。」兩造當場均表無意見。益證原告所主張系爭建照已在88年8月5日過期失效，與事實不符。
(四)又本件建照並未逾期失效，因依內政部90年11月2日台九十內營字第九O六七O六七號函明示「㈠經濟發展諮詢委員會議共同意見中，有關對領得建造執照或雜項執照之建築案，准其建築期限再適度延長乙節，係指建築物（不限其用途）於90年12月1日以前（含本日）領得建造執照或雜項執照（以執照核發日期為準），且至90年11月30日（含本日）仍為有效（即仍在竣工期限內）者，其建築期限除得依建築法第53條規定，申請展期二次，每次不超過六個月外，准其於依建築法第54條規定開工後，比照建築法第53條第2項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限三年。本案自90年12月1日起實施。㈡對於符合行政院89年9月15日台八十九內字第二七二一一號函核頒健全房地產市場措施中，有關准其申請延長建築期限二年之建築案，於本案實施後，得併同一次申請延長建築期五年。另內政部89年11月18日台八九內營字第八九八四九五八號函亦謂「案經本部於89年10月26日邀請行政院經濟建設委員會、直轄市、縣（市）主管建築機關及建築相關公會共同研商，獲致結論如下：㈠行政院89年9月15日台八十九內字第二七二一一號函核頒健全房地產市場措施中，有關對領得建造執照之建築案，准其申請延長建築期限二年，並自90年1月1日起實施乙節，係指建築物（不限其用途）於90年1月1日以前（含本日）領得建造執照（以執照核發日期為準），且至89年12月31日（含本日）仍為有效，即仍在竣工期限內者（含前依行政院87年12月31日台八十七財字第六四四二一號函准自動延長建築期限二年者），其建築期限除得依建築法第53條規定，申請展期二次，每次不得超過六個月外，准其於依建築法第54條規定開工後，比照建築法第53條第2項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限二年。㈡依前開規定延長建築期限二年之申請案，不限於應依建築法第53條第2項規定申請展期後始得適用，亦不限於已依法展期者不得適用；其適用原則應以利當事人之方式為之。㈢前開開工之期限仍應依建築法第54條之規定辦理，至建議簡化申報開工之程序乙節，請直轄市、縣、（市）主管建築機關本於權責檢討辦理。」故依前開行政院「健全房地產市場措施」，本案之建照，在原核准之竣工期限，至少得再合法展期五年，即前開證人所稱之原核准完工期限91年10月5日，至少得再延五年至96年10月5日，迄今並無逾期情事。是以原告所主張建照逾期失效，給付不能情事，並不存在，至為明顯。
(五)再由上揭88年度重訴字第844號案，於89年1月4日建築師姜樂靜、蘇懋彬之證述可知，在不排除土地占用之前提下，原合建契約之設計圖是無法施做的；另臺灣臺中地方法院94年度建字17號通知訊問台中市政府建造課范宏洋技士，其亦認為不排除第三人占有之前提下，無法照原圖建造。故原告無法依債之本旨給付，應無爭議。從而本件合建契約係因原告提供之合建土地遭人占用，無法依原設計圖施工建築，乃可歸責於原告事由之給付不能。
(六)系爭被占用之67-145地號合建土地，依卷附台中市中山地政事務所函覆之分割登記申請資料，係於民國79年6月間原告戊○○委託訴外人林錦玉申請自67-23地號土地分割出來，且係原告戊○○本人親自到場指界。又「土地複丈結果通知書」上「備註」欄內清楚記載「實地已建至第五樓、依台中市政府78中工建建字第1786號建造執照及設計圖辦理分割，分割後67-145、67-147、67-148為保留空地」，暨台中市政府都發局函覆79年8月27日變更設計申請書上「變更說明及理由」欄內明確記載「分割地號（原67-66地號合併於67-55地號，原67-23因分割增加67-145、67-146、67-147、67-148地號，67-149、67-150分割自67-82地號…，其餘照原核准」，故至遲於79年8月間原告戊○○即已明知67-145地號土地有為其與建商合建之明錩大樓車道占用之情事。乃原告戊○○仍於86年間提供給被告做為合建基地，合併規劃設計興建大樓，致無法按圖施工而停滯，此明顯係可歸責於原告之事由。
(七)原告戊○○就系爭合建土地被明錩大樓占用為車道部分，於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地（臺灣臺中地方法院89年度中簡字第1192號），併對明錩大樓之建商陳明讚、建築師廖肇坤、營造廠邦華營造起訴請求履行契約，拆除車道、回復原狀（臺灣臺中地方法院89年度訴字第1800號），兩案均遭敗訴判決確定，故於兩案敗訴確定日（約90年1月間），原告戊○○已確定不能排除合建土地遭占用之情事，依法應即該當客觀給付不能。本案合建契約既係以地主6人所有土地一起規劃合建大樓，依契約目的，係一不可分之給付，則雖係可歸責於原告戊○○一人提供合建土地之客觀給付不能，但既已足以妨礙合建設計圖之施工興建，當屬於可歸責於原告全體之事由，而致給付不能。則被告除可解約請求損害賠償外，至少在原告未依債之本旨交付完整可供合建土地前，亦可援引同時履行抗辯，拒絕自己之給付。
(八)前案之確定判決（見臺灣高等法院臺中分院92年度重上更㈠字第13號判決）雖認為遭鄰地占用部分之六平方公尺，僅為法定空地重疊，並無建築面積佔用，並不影響本案之基地面積及建蔽率檢討，據原設計建築師姜樂靜、蘇懋彬建築師意見，可經由起造人出具「無價提供法定空地六平方公尺供公眾使用」之同意書，推動本案順利進行，認被告之解除合建契約並不合法云云。惟原設計建築師姜樂靜、蘇懋彬與地主具有親戚關係，為地主所指定之建築師，且就本件合建契約之履行或不履行，實有切身利害關係，則其個人判斷、意見是否足採，即滋疑義。況依建築法第11條規定，法定空地依法不得重複使用，又如何能使本合建案之法定空地與明錩大樓之法定空地重疊使用？而不礙合建案之繼續推行，亦頗有可疑。故在原告不能合法解決所謂法定空地重疊之明顯違反建築法規情事之前，亦難謂其已盡定作人之協力義務，自難令被告負遲延完工之責。
(九)本件建造執照之期限為97年2月11日，業經證人黃玉鳳證述綦詳。本件建造執照既仍在有效期間內，根本不會發生重新申請建造執照，致受容積率限制而減少可建築面積之問題。況且，本件係因可歸責於原告之事由，未先依約交付完整土地供被告建築，被告才依民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯權，拒絕繼續履約，核情實屬不願，而非不能。
(十)據上，爰聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)原告丙○○、乙○○○、庚○○、己○○、戊○○與訴外人甲○○，前於86年4月22日，與卿家建設有限公司訂立合作建築房屋契約，並於88年1月20日簽立另份協議書，約定由原告5人與訴外人甲○○提供坐落台中市○區○○段67-29、67-61、67-82、67-83、67-146、67-145等地號土地，由卿家建設有限公司出資興建地下2層、地上14層（後變更為地上12層）之店鋪、集合式住宅；建成後，再由原告等地主與建商依契約所訂之分配附表分別取得建成後之房屋。嗣卿家建設有限公司於88年5月間，通知原告5人已將前述合建契約之權利及義務，全部讓與被告親府建設有限公司（後改名為親府開發股份有限公司），其後原告5人與甲○○及親府公司於88年6月9日再另訂協議書。
(二)合建契約訂立後為鑑界時，被告發現台中市○區○○段○○○○○○○號土地有部分遭隔鄰之明錩大樓以地下室停車場之車道占用，被告為此於88年6月30日寄發存證信函催告原告5人及甲○○10日內排除他人之占有，於88年7月26日以逾期未排除他人占有寄發存證信函解除該合建契約，並對原告5人與訴外人甲○○提起訴訟，請求原告5人與訴外人甲○○應連帶給付被告2,000萬元及其法定遲延利息，及原告庚○○應再給付被告2,858,800元及其法定遲延利息；原告丙○○應再給付被告200萬元及其法定遲延利息。案經本院88年度重訴字第844號、臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第56號、最高法院92年度台上字第34號、臺灣高等法院臺中分院92年度重上更㈠字第13號、最高法院94年度台上字第356號判決駁回被告之訴確定在案。而依臺灣高等法院臺中分院92年度重上更㈠字第13號判決所示，其駁回被告之訴之理由略謂：「可見該遭鄰地占用部分之六平方公尺，確僅為法定空地重疊，然此並非不可變更設計稍作調整，對主體建物不生影響，且該部分之工程亦不影響其他部分工程之施作，無礙於原合建契約內容之履行。」（參見該判決書第14頁）、「系爭六平方公尺之爭議，二造本可依建築師之建議而獲得有效之解決，且將不會因重新申請建造執照致受容積率管制之限制而受有不利，上訴人（指本件被告，下同）自不得執此作為解除契約之正當理由；上訴人固再主張如此六平方公尺不追究，房屋售出後會造成產權之糾紛，惟上訴人可不出售此部分之土地，上訴人縱有損害，亦可依約向被上訴人求償，不能率而解約。」（參見該判決書第16頁）
(三)原證五所示原告5人及訴外人甲○○委任張績寶律師於94年8月26日對被告解除系爭合建契約之存證信函（台中法院郵局存證信函第03987號），其掛號郵件收件回執收件人欄係蓋「東霙營造股份有限公司收發專用章」，收件人地址為「台中市○○區○○○路○段○○○號」。
另於95年2月16日原告5人及訴外人甲○○委任張績寶律師寄發台中郵局存證信函第7358號對被告解除系爭合建契約，被告有收受該存證信函。
(四)台中市○區○○段○○○○○○○號土地，依台中市中山地政事務所95年1月27日中山地所四字第0950001689號函檢送之79年收件字第11000號登記申請書及土丈字第1005號複丈申請書影本所載，該土地係於79年6月12日，由原告戊○○委託訴外人林錦玉申請自67-23地號土地分割出來。而土地複丈申請書上之現場指界認章，係蓋原告戊○○之印章。土地複丈結果通知書上備註欄記載「⒈商業區。⒉實地已建至第五樓。⒊依台中市政府78中工建建字第1786號建造執照及設計圖辦理分割，分割後67-145、67-147、67-148為保留空地。」另台中市政府95年3月2日府都管字第095002193號函檢送之78中工建建字第1786號建築執照檔案，79年8月27日建造執照變更設計申請書上「變更說明及理由」欄記載「⑴分割地號（原67-66地號合併於67-55地號，原67-23因分割增加67-145、67-146、67-147、67-148地號，67-149、67-150分割自67-82地號。⑵地下室隔間變更。⑶其餘照原核准」。
(五)原告戊○○就系爭合建土地被明錩大樓占用為車道部分，於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地（本院89年度中簡字第1192號），併對明錩大樓之建商陳明讚、建築師廖肇坤、營造廠邦華營造有限公司起訴請求履行契約、拆除車道、回復原狀（本院89年度訴字第1800號），該二案件均遭敗訴判決確定。本院89年度中簡字第1192號案件審理時，經受訴法院委託內政部土地測量局鑑測明錩大樓地下車道占用67-145地號土地、面積為10.38平方公尺，占用67-29地號土地、面積為0.6平方公尺。
(六)88 年6月18日開始實施容積率管制，系爭合建契約如果要重新申請建造執照，將受容積率的限制。
二、爭執之事項：
(一)原告5人以被告給付不能，依民法第256條解除系爭合建契約，有無理由？⒈不爭執事項㈡之各判決，其理由中所為之判斷，有無
拘束本件訴訟之效力？⒉台中市政府（88）中工建建字第01324號建造執照是
否已經失效？如已失效，何時失效及其失效原因？⒊原告戊○○所提供67-145地號土地，被隔鄰之明錩大
樓占用六平方公尺作為車道使用，是否足以妨礙系爭合建契約所約定之設計圖之施工興建，而屬於可歸責於原告全體之事由？本案之合建契約於本院89年度中簡字第1192號以及89年度訴字第1800號判決確定時，是否已達客觀給付不能？
(二)原告5人如合法解除系爭合建契約，其得請求被告損害賠償之數額為何？
參、得心證之理由：
一、原告5人以被告給付不能，依民法第256條解除系爭合建契約，有無理由？說明如下：
(一)不爭執事項㈡之各判決，其理由中所為之判斷，有無拘束本件訴訟之效力？⒈關於爭點效理論，依學者駱永家教授之說明，所謂爭
點效係指「當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，且法院就該爭點亦加以審理而下判斷，則在以該爭點為先決問題的不同的後訴請求之審理上，不許為與該判斷相反之主張或舉證，亦不得為與該判斷相反之判斷。」（參駱永家，判決理由中判斷之拘束力，民事法研究Ⅲ，1994年4版，頁37）。而最高法院首例承認爭點效理論之73年度台上字第4062號判決，則指出：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」該判決就爭點效之內容及要件所為之說明，乃廣為最高法院後續承認爭點效理論之判決所援用。而本院就爭點效理論，亦持肯認見解，先予敘明。
⒉依臺灣高等法院臺中分院92年度重上更㈠字第13號判
決所示，該訴訟主要爭點為「上訴人（指本件被告）解除契約是否合法」（參見該判決書第12頁實體方面理由）。而就該爭點，前開判決駁回被告之訴之理由略謂：「可見該遭鄰地占用部分之六平方公尺，確僅為法定空地重疊，然此並非不可變更設計稍作調整，對主體建物不生影響，且該部分之工程亦不影響其他部分工程之施作，無礙於原合建契約內容之履行。
」（參見該判決書第14頁）、「系爭六平方公尺之爭議，二造本可依建築師之建議而獲得有效之解決，且將不會因重新申請建造執照致受容積率管制之限制而受有不利，上訴人（指本件被告）自不得執此作為解除契約之正當理由；上訴人固再主張如此六平方公尺不追究，房屋售出後會造成產權之糾紛，惟上訴人可不出售此部分之土地，上訴人縱有損害，亦可依約向被上訴人求償，不能率而解約。」並因此認為兩造間之合建契約仍屬有效存在（參見該判決書第16頁）。
準此可知，原告提供之合建土地，確實有遭鄰地（即明錩大樓）占用六平方公尺。而上開判決理由，毋寧係基於權益衡平及誠信原則之考量，認為只要合建契約雙方能依建築師之建議變更原設計，即可解決基地遭占用之問題，因而認為被告解除契約不合法，以避免雙方均遭受重大損失。惟原告等人提供之合建土地既然確有遭鄰地（即明錩大樓）占用六平方公尺，且合建契約雙方於前開訴訟中又未達成具體之變更契約合意，則被告以此拒絕履行合建契約（即行使同時履行抗辯權），即難謂有何不當。質言之，前開判決雖然以假設性之解決方案而認為契約有履行之可能，因而認定被告解除契約不合法，但此不當然導致被告是無正當理由拒絕履行合建契約。
⒊前開判決認定被告解除契約不合法，並不當然導致被
告是無正當理由拒絕履行合建契約，則該「被告解除契約不合法」之理由判斷，尚難認為是本件訴訟原告主張被告給付不能之先決問題，因而並無前述爭點效理論適用之餘地。
(二)台中市政府（88）中工建建字第01324號建造執照是否已經失效？如已失效，何時失效及其失效原因？⒈關於台中市政府（88）中工建建字第01324號建造執
照是否已經失效乙節，經本院向台中市政府查詢，台中市政府於95年5月18日以府都建字第0950099074號函回復謂：「起造人於民國88年3月11日申請開工，因未符合規定未獲准開工，目前建築執照屬無效狀況，除非日後能補辦開工手續獲准始得回復有效狀況。
」另證人即台中市政府都市發展局建造管理課技佐黃玉鳳證稱：「（法官問：台中市政府95年5月18日府都建字第0950099074號函關於88年中工建建字第0134號建築執照是否失效的意見，請作說明。）內政部營建署70年2月18日台內營字第006783號函有解釋，有關請領建照執照未依限申報開工，由監造建築師及承造人證實在規定期限內開工，准予罰鍰後補辦開工手續繼續施工，並在執照有效期限內完工。該建照執照依建築法的規定，因為沒有申請展期，應該已經無效，但因為這份函令的關係，承造人及監造人只要能夠證明在建築有效期限內實際有去動工、開挖的話，就可以來府內補辦開工手續，開工手續備查，這張執照才算有效。」、「（法官問：本件建照執照的承造人或監造人有無向台中市政府申請補辦開工手續？）沒有。」、「（法官問：上開所述的意見是否在所有建照執照的情形都可以適用？）因為88年發生九二一大地震，89年11月18日台八九內營字第8984958號函，函的內容為90年1月1日以前取得且89年12月31日仍有效者，兩次6個月後，得另辦理展期2年，另外90年11月2日台九十內營字第9067067號函，內容是90年12月1日以前取得且90年11月30日仍有效者，兩次6個月後，得另辦理展期3年。竣工期限是從開工開始起算，加上原本的建築工期，加上自動展期的1年，再加上剛剛適用的那兩個函令，本件建照執照的期限應該是97年2月11日，但是必須要來台中市政府補辦開工手續才能使執照有效。如果是在97年2月11日之後才來補辦開工手續，這個執照確定無效。」、「（法官問：如果本件有補辦開工手續且獲准，執照期間是到何時？）97年2月11日。補辦開工手續是備查制，只要申請資料齊備就會准予備查。」（以上參見本院95年9月13日言詞辯論筆錄）。
⒉據上可知，系爭建造執照目前是屬無效狀態，惟起造
人如於97年2月11日前向台中市政府補辦開工手續並准予備查，則仍為有效。如逾97年2月11日仍未補辦開工手續並准予備查，則確定已經失效。
(三)原告戊○○所提供67-145地號土地，被隔鄰之明錩大樓占用六平方公尺作為車道使用，是否足以妨礙系爭合建契約所約定之設計圖之施工興建，而屬於可歸責於原告全體之事由？本案之合建契約於本院89年度中簡字第1192號以及89年度訴字第1800號判決確定時，是否已達客觀給付不能？⒈台中市○區○○段○○○○○○○號土地，依台中市中山地
政事務所95年1月27日中山地所四字第0950001689號函檢送之79年收件字第11000號登記申請書及土丈字第1005號複丈申請書影本所載，該土地係於79年6月12日，由原告戊○○委託訴外人林錦玉申請自67-23地號土地分割出來。而土地複丈申請書上之現場指界認章，係蓋原告戊○○之印章。土地複丈結果通知書上備註欄記載「⒈商業區。⒉實地已建至第五樓。⒊依台中市政府78中工建建字第1786號建造執照及設計圖辦理分割，分割後67-145、67-147、67-148為保留空地。」另台中市政府95年3月2日府都管字第095002193號函檢送之78中工建建字第1786號建築執照檔案，79年8月27日建造執照變更設計申請書上「變更說明及理由」欄記載「⑴分割地號（原67-66地號合併於67-55地號，原67-23因分割增加67-145、67-146、67-147、67-148地號，67-149、67 -150分割自67-82地號。⑵地下室隔間變更。⑶其餘照原核准。」已如前述（不爭執事項㈣參照）。由此可知，原告戊○○所有之67-145地號土地，早已供作台中市政府78中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用。且67-23地號土地分割出67-145地號土地當時，現場指界認章係蓋原告戊○○之印章，足見原告賴清建對67-145地號土地已供作78中工建建字第1786號建築執照之保留空地使用，應有所知悉。
⒉又原告戊○○就系爭合建土地被明錩大樓占用為車道
部分，於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地（本院89年度中簡字第1192號），併對明錩大樓之建商陳明讚、建築師廖肇坤、營造廠邦華營造有限公司起訴請求履行契約、拆除車道、回復原狀（本院89年度訴字第1800號），該二案件均遭敗訴判決確定。本院89年度中簡字第1192號案件審理時，經受訴法院委託內政部土地測量局鑑測明錩大樓地下車道占用67-145地號土地、面積為10.38平方公尺，占用67-29地號土地、面積為0.6平方公尺（不爭執事項㈤參照）。由此可知，原告戊○○所有之67-145地號土地供明錩大樓地下車道使用部分，已確定無法再供作本件合建契約之基地使用，誠屬無疑。
⒊據上，原告戊○○既然明知67-145地號土地已供作78
中工建建字第1786號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用（實際係作為該大樓地下車道使用），卻仍提供該筆土地作為合建契約之基地，以致被告無法依系爭合建契約所約定之設計圖施工興建，則該合建契約無法履行，自係因可歸責於原告戊○○之事由所致。而系爭合建契約其餘5筆土地雖無被他人占用情形，惟原告等人此部分之履行，並無法達到合建契約之目的，對被告而言並無利益，被告自得拒絕該部分之給付（民法第226條第2項參照）。從而本件合建契約之全體地主，就合建契約無法履行，即應同負債務不履行之責任。
(四)本件合建契約無法履行，係導因於67-145地號土地有六平方公尺被明錩大樓作為地下車道使用，而此係因可歸責於原告5人之事由所致，且兩造嗣後又未合意變更合建契約，故被告縱使未就台中市政府（88）中工建建字第01324號建造執照補辦開工手續而致該建造執照失效，亦非可歸責於被告。從而原告5人以被告給付不能，依民法第256條解除系爭合建契約，於法尚有未合。
二、原告5人如合法解除系爭合建契約，其得請求被告損害賠償之數額為何？本件合建契約不能履行，並非可歸責於被告，故原告依民法第266條第1項規定，請求被告應負給付不能之損害賠償責任，即非正當。從而就原告5人請求之損害賠償數額部分，即無庸再為審究論述。
三、綜上所述，原告5人依給付不能之損害賠償請求權，請求：⑴被告應給付原告丙○○3,902,005元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑵被告應給付原告乙○○○3,902,005元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑶被告應給付原告庚○○1,376,115元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年1 2月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑷被告應給付原告己○○1,376,115元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑸被告應給付原告戊○○1,376,115元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年12月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 謝坤冀