臺灣臺中地方法院民事判決 95年度勞簡上字第26號上 訴 人即反訴被告 丙○○
樓被 上訴 人即反訴原告 建明客運股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
戊○○上當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國95年8月2日本院臺中簡易庭94年中勞簡字第88號第一審判決提起上訴，被上訴人於第二審提起反訴，本院於民國96年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部份，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸萬玖仟肆佰元，及自民國94年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔11分之6，餘由上訴人負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第2項第3款分別定有明文。本件上訴人（即第一審原告）原依據侵權行為及不當得利提起本件訴訟，於第二審基於同一基礎事實追加依勞動契約為請求，經核不甚礙被上訴人防禦及訴訟終結，合於民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第7款規定；被上訴人則就其主張抵銷之請求尚有餘額部分提起反訴，合於同法第446條條第2項規定，均應予准許，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人即反訴被告（下稱上訴人）主張略以：㈠其自民國93年4月19日起受雇於被上訴人即反訴原告（下稱被上訴人），擔任臺中站駕駛。緣93年10月23日上午9時許，其駕駛車號000-00營業大客車在被上訴人所屬中清維修廠進行洗車作業，該洗車機器有一橫桿故障落至大客車上方車頭前位置，被上訴人未設置及公告有故障標示，因大客車駕駛座位於低處，上訴人無法看見該橫桿，致將大客車駛出洗車機器時撞倒該橫桿，造成洗車機傾倒受損。被上訴人臺中站主任（即第一審共同被告）陳萬發明知上訴人僅應負擔維修費用新臺幣（下同）4萬500元，竟向上訴人誆稱修理費為37萬9100元、上訴人須負一半責任，經上訴人爭執，陳萬發始表示上訴人須負約3分之1、即12萬元賠償責任，被上訴人並擅自以車損名義扣上訴人93年6至9月薪資1萬9000元、10至12月薪資4萬4078元、94年1月薪資7191元，94年2月薪資7048元。且被上訴人自93年4月起至94年1月止逕由上訴人駕駛每趟次可領薪資330元暫扣100元，共預扣6萬9400元（即694趟次×每趟次100元）。為此依侵權行為、不當得利及勞動契約之法律關係，請求返還薪資14萬6717元（計算式：69400＋19000＋44078＋7191＋7048＝146717）。㈡又被上訴人不依勞動契約給付報酬、違反勞動契約及勞工法令，應依勞動基準法第17條給付資遣費2萬8800元，且被上訴人於上訴人任職之際以發給加油卡為由預扣保證金3000元，故合計應給付上訴人3萬1800元（計算式：28800＋3000＝31800）等語。㈢並聲明：⑴被上訴人與第一審共同被告陳萬發應連帶給付上訴人14萬6717元；⑵被上訴人應給付上訴人3萬1800元；及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審依據兩造勞動契約關係，准許上訴人請求金額7萬1126元（計算式：19000＋34887＋7191＋7048＋3000＝71126），並扣除上訴人因撞毀洗車機事件應抵銷之40500元，為此命被上訴人應給付上訴人30626元及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘請求（即駁回趟次差額69400元、93年10至12月薪資超過34887元部份、資遣費28800元，暨對於第一審共同被告陳萬發所為請求）。上訴人提起上訴，於準備程序陳明上訴範圍僅為對被上訴人趟次差額6萬9400元及原審認應抵銷金額40500元部分，並聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審超過3萬626元及其法定利息部份之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人10萬9900元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（上訴人敗訴未據上訴部分，業已確定。本院僅就上訴人陳明之上訴範圍，即趟次差額6萬9400元、抵銷金額4萬500元，予以審酌。）
二、被上訴人抗辯略以：被上訴人新進駕駛任職未滿一年前每趟次津貼230元，任職滿一年經考試合格且繼續在職者始依規定核發「久任獎金」，再依任職前一年駕駛總趟次給予津貼級距差額獎金（即前一年與第二年之晉級津貼差額），上訴人在94年2月15日連續曠職逾3日，經被上訴人終止契約，其任職未滿一年，不具備核發「久任獎金」、「級距差額獎金」要件。又本件洗車機毀損全係可歸責於上訴人，被上訴人未曾同意上訴人僅負3分之1責任。洗車機毀損經廠商陳報實際維修費153,230元，故於此範圍對上訴人薪資主張抵銷，且就抵銷後尚有餘額提起反訴，並聲明請求反訴被告應給付反訴原告153230元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
叁、得心證之理由：
甲、本訴部份：
一、被上訴人是否應給付上訴人趟次差額6萬9400元？㈠查上訴人係93年4月19日起受雇於被上訴人，且其任職期間
，自93年4月起至94年1月止，駕駛總趟次694次，每趟次領得230元。又兩造訂立之工作契約第13條約定：「公司為鼓勵新進駕駛連續服務滿12月者，於發放第13個月報酬時契約仍然有效者，加發『久任獎金』以資鼓勵久任者，『久任獎金』計算之基準為：12個月各路線行駛總趟次乘以12個月後所調整趟次津貼級距差額之總額發放。…五、台中─中正機場線：每趟次230元+載客獎金（未達成目標）每位乘客6元，（達成目標）10元，相當路程之專車：每單趟570元。」而上訴人若符合發放「久任獎金」標準，其每趟次級距差額為100元。亦即上訴人任滿一年後，被上訴人就上訴人前一年所跑趟次，按每趟加給100元等情，均經兩造陳明並不爭執（見本院96年5月17日準備程序筆錄），並有上開工作契約在卷可憑。足見上訴人若任職滿一年，就其任職之日起一年內所跑趟次，確得按每一趟次100元請求上訴人給付趟次加給，且上訴人自93年4月起至94年1月止駕駛總趟次為694次，依此計算，其可領取之趟次加給（久任獎金）確為6萬9400元。故本院所應審酌者，僅為上訴人究有無於被上訴人公司任職滿一年？㈡被上訴人主張上訴人任職未滿一年，無非以：上訴人係自93
年4月19日起於被上訴人公司任職，且最後實際上班日為94年2月14日，其自94年2月15日至17日曠職3日，已由被上訴人終止勞動契約云云。然上訴人就此主張其工作型態為工作一日休一日、上班12小時即輪休，94年2月14日有上班，94年2月15日、17日均應輪休，同年月16日則有請假等語，而被上訴人亦自承工作型態確實是作一天休一天，僅偶爾有例外等語（見本院96年1月25日準備程序筆錄）。另證人陳萬發於本院結證略以：「當時我擔任台中站主任，掌管車輛及司機，也管調度車輛、司機排班，排班都是前一個晚上電話通知較多，上訴人有段時間因為私務排班比較不正常，在電話中告知無法按時出勤要請假」、「九十四年二月份上訴人常有請假情形」、「跑車方面休假制度大部分都是自己排休，配合勞基法規定，上班十二個小時要休息，所以並沒有固定的休假日，要看實際調度。」等語。依此以言，則上訴人於94年2月間縱未依證人陳萬發調度排班，然既於電話中向陳萬發表示請假，自難認有何連續曠職3日情事。況被上訴人亦自承未曾以上訴人曠職3日為由對上訴人終止契約，則上訴人縱有任何曠職3日之事實，其任職期間仍非於94年2月17日即當然屆滿。又上訴人在同年月18日上班途中車禍受傷，自同年月18日至22日住院5日，經勞工保險局核准請領職業傷病給付共67日（94年2月21日至同年4月28日），此有勞工保險局96年3月15日保給傷字第09660132090號函在卷可憑。而勞工因遭遇職業災害而致傷病之醫療期間，雇主不得終止契約，此觀勞動基準法第59條、第13條規定甚明，則被上訴人於前開職業傷病期間，即94年4月28日以前，亦不得終止契約。參以，被上訴人係遲至94年6月間始將上訴人之勞、健保退保，且兩造亦於本院言詞辯論期日陳明雙方均無再繼續勞務關係之意思，則兩造之勞動契約關係縱經終止，其日期亦應於94年6月間以後。而上訴人既於93年4月19日起於被上訴人公司任職，而兩造之勞動契約迄至94年4月18日未經終止，被上訴人人抗辯上訴人任職未滿一年，據此拒絕給付上訴人趟次差額6萬9400元，即屬無據。
㈢綜上所述，被上訴人即應給付上訴人趟次差額6萬9400元。
二、被上訴人應給付金額應否抵銷修理費4萬500元？㈠查兩造對於上訴人於93年10月23日上午9時許，駕駛車號000
-00營業大客車在被上訴人公司所屬中清維修廠進行洗車作業時撞毀洗車機之事實並無爭執，且本件上訴人於原審言詞辯論期日自承就本件請求金額同意扣除修理費4萬500元（見原審卷第36頁），又兩造對於上訴人之責任歸屬、範圍大小、應賠償金額多寡雖尚有爭執，然依證人陳明雄於原審證稱：「…撞壞部分單純要15萬多元，但關於有些消耗品的部分更換我也有包含在裡面」、「上訴人在修理前有找我問他的部分是多少，我告訴他以我專業的判斷上訴人要負責的部分大約11、2萬元左右。庭呈估價單。上訴人應該負責的部分是我備考欄打勾的地方。」等語，暨證人乙○○證稱：被告（指陳萬發）跟上訴人說他必須負為維修費用3分之1的過失責任，並不是過失責任全部在上訴人，這個3分之1是針對估價出來37萬多的費用來說，後來又改稱要用實際維修費用3分之1來算等語，於本院證稱：我（於原審）證詞意思是照實際維修費用計算，非以估價費用計算等語，則上訴人確應就本件洗車機毀損之部分修復費用負賠償責任，已堪認定。㈡而上訴人於原審起訴狀已自承「陳萬發明知原告僅應負擔洗
車機修理費用40500元…」，嗣於原審言詞辯論期日復陳明同意於本件薪資請求中扣抵洗車機修復費用4萬500元，再經衡酌證人陳明雄證稱「以我專業判斷上訴人要負責的部分大約11、2萬元左右」，然證人陳明雄所能判斷者至多僅為洗車機客觀上之受損狀況，亦即其修復數額，而不能證詞判斷上訴人之過失程度及被上訴人與有過失比例，惟上訴人與陳萬發協調時則提及上訴人應負3分之1賠償責任，則上訴人自承願扣除之抵銷數額4萬500元，尚無顯不相當情形，其此部分提起上訴再為爭執，即屬無據。
㈢綜上所述，被上訴人應給付金額確應扣除上訴人同意抵銷之4萬500元。
三、從而，上訴人提起上訴，並依勞動契約請求被上訴人應再給付上訴人10萬9900元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌日即94年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經核其中趟次差額6萬9400元及該部分遲延利息部分，為有理由，自屬有據，應予准許，至抵銷金額4萬500元及該部分遲延利息部分，則屬無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部份（即抵銷部份），原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於原審起訴聲明請求供擔保後請准宣告假執行，因本件係屬民事訴訟法第389條第1項第3款之簡易案件，如為上訴人勝訴判決，法院應依職權宣告假執行，是法院就上訴人即第一審上訴人在假執行之聲請無庸為准駁與否之判決，已據原審於判決理由說明甚詳；上訴人及被上訴人於第二審復分別於上訴聲明、答辯聲明中為假執行、免為假執行之聲請，惟本件係不得上訴第三審之案件，本院所為第二審判決即屬確定判決，無須為假執行宣告及免為假執行宣告，故本院亦無庸就此部分聲請為准駁之必要，併此敘明。
乙、反訴部份：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，此為舉證責任分配之原則。被上訴人主張其就洗車機碰撞導致毀損部分，由上訴人薪資內扣除4萬500元後仍有餘額云云，為此提起反訴，自應就此有利於己之事實負舉證責任。
二、查兩造對於反訴被告之責任歸屬、範圍大小、應賠償金額多寡爭執甚夥，且依證人陳明雄就本件修理費用證述「撞壞部分15萬多元」、「有些消耗品的部分更換也有包含在裡面」、「以我判斷原告要負責部分大約11、2萬元左右。」等情，然證人陳明雄估價時所能判斷者至多僅為洗車機客觀上之受損狀況，尚不能以其證詞認定反訴被告應就洗車機受損負全部責任。再以證人乙○○證稱：陳萬發跟反訴被告說他必須負維修費用3分之1過失責任，並不是過失責任全部在反訴被告等情，益徵反訴被告應無須就洗車機受損負全部責任。反訴原告主張本件經抵銷反訴被告同意扣除之4萬500元後尚有餘額，經本院多次闡明均表明其證據方法即為估價單及證人陳明雄之證述（見96年1月25日、3月15日準備程序筆錄），則反訴原告此部分主張，因其舉證責任尚有未盡，即屬無理由。
三、綜上所述，反訴原告依侵權行為法律關係請求反訴被告應給付反訴原告15萬3230元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴則屬無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 陳秋月法 官 林慧貞上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
書記官