臺灣臺中地方法院民事判決 95年度勞簡上字第28號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 中國信託票券金融股份有限公司
之1法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳永發律師
黃廷維律師複 代理人 呂勝賢律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國95年8月11日本院台中簡易庭95年度中簡字第35號第一審判決提起上訴，本院於民國96年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾肆萬零參佰捌拾伍元及自民國九十三年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人對於在第1審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法，該規定並準用於簡易訴訟程序之第二審上訴程序，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條之規定自明。上訴人在第一審訴訟程序，於95年8月4日言詞辯論期日曾主張被上訴人裁撤台中分公司，對於員工之安置，無論調任台北總公司或轉介至訴外人中國信託商業銀行（下稱中信銀），而未資遺員工之措施，皆已減損員工權益等情，此有上訴人提出之民事準備㈡狀在卷可稽。上訴人固未據此以被上訴人（雇主）違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款之規定，不經預告終止勞動契約。迨第二審上訴後始主張併依勞基法第14條第1項第6款為由，據以主張得不經預告終止勞動契約，核與民事訴訟法第447條第1項之規定無違，故其提出之新攻擊方法應予准許，首予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人方面：
（一）聲明：１原判決廢棄。
２被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）426,179元及自民
國93年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）陳述：１上訴人自民國86年11月17日起受僱於被上訴人（更名前為
中信票券金融股份有限公司）台中分公司擔任專員。被上訴人董事會為達資源整合之目的，於93年5月27日決議裁撤台中分公司；旋於同年5月31日以中票字第（93）管內字第037號內文函知各單位，同年6月24日向經濟部辦妥分公司撤銷登記。兩造亦於93年7月1日終止勞動契約。被上訴人既以歇業為由裁撤台中分公司，經預告後並與原告終止勞動契約，自應發給資遣費。上訴人迄93年7月1日離職，年資共計6年6月又14日，被上訴人應發給6又12分之7個月平均工資之資遣費。上訴人離職前6個月之平均工資為64,736元（93年6月45,680元、5月44,600元、4月44,600元、3月44,600元、2月50,464元、1月280,980元（此部分含本薪42,100元、職務加給2,500元、考勤獎金44,600 元、考績獎金35,680元、績效獎金156,100元）。縱認被上訴人未預告終止勞動契約，但被上訴人對於裁撤台中分公司後員工之安置，固以調任台北總公司為優先考量，無北上意願者，則轉任至訴外人中信銀；但調任至台北總公司工作，顯然變更原勞動契約之勞動地點，有違原勞動契約之主要內容。而所謂轉任，實際上係轉介至中信銀；惟中信銀並不承認上訴人於被上訴人服務期間之年資，且需試用3個月。即使通過試用，仍需與中信銀簽定任職未達3年，勞工必須賠償2個月薪資之合約。轉介後的新勞動條件顯然已經變更，且與原勞動契約相較，有損勞工之權益。又上訴人曾遵照被上訴人指示前往中信銀接洽到職事宜，惟該銀行不僅要求比照其他應徵工作者待遇，嗣更通知上訴人經評定未錄取，且迄被上訴人裁撤日，即未續行轉介及雇用上訴人。被上訴人違反勞動契約或勞工法令，致有損害上訴人權益。上訴人了解轉調台北總公司或轉介中信銀之不利結果，選擇於93年6月30日離職，並經被上訴人於同年7月1日發給離職證明，應可認為有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款之適用，而可依法請求給付資遣費。為此，依勞基法第11條第1款、第14條第1項第6款、第17條及其施行細則第8條規定，請求被上訴人給付資遣費426, 179元及自93年8月1日起至清償日止之法定遲延利息。
２被上訴人事實上無欲維持原勞動契約，客觀上亦無維持之
可能。且積極轉介員工至中信銀，促成勞工與他公司成立新勞動契約，一者儘早終止原勞動契約，二者規避勞基法第17條之適用，實屬脫法行為，應可認為係默示終止勞動契約。
３上訴人依勞基法第16條「經雇主預告期間，勞工為另謀工
作得於工作時間請假外出，請假期間之工資照給。」之情況下，於93年6月21日請假赴大眾商業銀行（下稱大眾銀行）謀職參加新進員工教育訓練課程（尚未正式到職），並於同年月30日經台中分公司經理通知返回公司辦理離職手續，並無不合。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：１被上訴人於93年5月27日第四屆第三次董事會決議裁撤台
中分公司，僅涉及被上訴人董事會就台中分公司裁撤議題之表決及其結果；93年5月31日中票（93）管內字第037號內文，說明欄第二項係對被上訴人內部所屬各單位宣達上開分公司裁撤案，並訓令相關單位協助「有關分公司裁撤後相關事務之移轉及處理」；台中分公司經核准自93年6月24日為撤銷登記，但各項業務並未終止，所屬員工曾耀遠、林家葦等7人，尚工作至7月15日停止營業後始離職。
上訴人係受雇於被上訴人，縱使被上訴人裁撤台中分公司，總公司仍存在，被上訴人並無單方面預告終止勞動契約。
２台中分公司裁撤後，有關員工之安置，係以調任台北總公
司為優先，如員工無北上意願者，亦與中信銀洽妥，將安排員工面談，依個人意向轉任至法人金融事務處或個人金融事業處。上訴人無意願調任台北總公司，且於工作期間之93年6月21日即連續請假9日赴大眾銀行某分行就任新職，並於同年6月30日提出「辭呈」，終止雙方勞動契約，並完成離職交接手續。同年7月1日中信銀行通知錄用上訴人，因上訴人已在上班而未接受。又上訴人離職證明記載：「因台中分公司裁撤，經轉介至金控關係企業中國信託商業銀行，惟該員無意願，終止勞動契約。」，與訴外人林采瑩之離職證明記載「因台中分公司裁撤，經轉介至金控關係企業中國信託商業銀行任職。」，顯不相同，足見上訴人無意願接受工作轉介之安排，亦無意願調任台北總公司，方為上訴人自請離職之原因。
３林采瑩經轉介中信銀任職，係由該公司發予制式之聘任函
，而其工作係以「任用」聘僱，非如上訴人所謂係以「試用」聘僱。另該函無加計任職於被上訴人年資之記載，係因該函為中信銀統一格式之文書所使然，並非代表該公司不承認林采瑩之舊年資；矧被上訴人於93年7月22 日以（93）信票字第218號函請中信銀延續舊年資計算。又林采瑩於93年10月5日受中信銀通知未通過工作評核應予解任；惟為顧及林采瑩日後求職不受曾被資遣記錄之影響，希望林員自行提出辭呈，未料林員不知被上訴人曾函請中信銀延續舊年資之計算，疑慮未能領取舊年資之資遣費，在未進行溝通下即向台中縣政府申請協調，經被上訴人說明後，林員旋於6日後之同月12日自行填具「職工離職申請書」，並於其中說明欄載明：「而中國信託商業銀行亦立即將併計服務被上訴人公司年資部分之資遣費暨預告工資合計299,543元支付予林員，並於93年11月2日核報該費用，足證被上訴人於台中分公司裁撤之際，已妥為進行所屬人員之安排，而未片面終止各員工之勞動契約。本件係上訴人自行終止勞動契約，並經被上訴人同意後合意終止，上訴人即無請求被上訴人給付資遣費之餘地。
４上訴人請求之平均薪資內，加計屬於非屬工資之年度考勤
獎金（即全勤獎金）44,600元；屬恩惠性、勉勵性給與之年度績效獎金（即年終獎金3個月）156,000元，皆屬不當擴張計算平均薪資之基礎，如被上訴人應給付資遣費，該部分應予扣除。
三、兩造不爭執事項，本院採為判決之依據：
（一）上訴人自86年11月17日起受僱於被上訴人（更名前為中信票券金融股份有限公司）台中分公司擔任專員。
（二）被上訴人董事會於93年5月27日決議：為達資源整合之目的，並提升員工生產力，決議裁撤台中分公司。旋於同年
5 月31日以中票字第字（93）管內字第037號內文函知各單位，並訓令相關單位協助有關分公司裁撤後相關事務之移轉及處理。
（三）被上訴人於93年5月27日上開董事會決議裁撤台中分公司，有關台中分公司員工之安置，係以調任台北總公司為優先考量，如員工無北上意願者，則安排員工至中信銀面談，依個人意願轉任至法人金融事業處或個人金融事業處。
（四）被上訴人於93年5月24日向經濟部辦妥台中分公司撤銷登記。93年7月15日終止營業。
（五）上訴人於93年6月30日提出辭呈及職工離職手續清單。
（六）被上訴人簽發給上訴人離職證明書之真正。
（七）被上訴人於93年7月22日以（93）信票字第218號函文通知中信銀「有關該3員工於本公司服務之年資請准予延續接計，將來退休計算退休金時，於本公司服務期間之退休金，由本公司按服務年資比例負擔支給。」。
（八）中信銀於93年5月27日通知原告經評定未錄取。
（九）兩造協議被上訴人撤銷台中分公司屬於勞動基準法第11條第1款之「歇業」。
四、兩造爭執事項：
（一）本件係被上訴人單方面終止勞動契約？
（二）上訴人可否以被上訴人終止勞動契約，依勞基法第17條請求給付資遣費？
（三）上訴人可否依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約並請求給付資遣費？
五、得心證之理由：
（一）本件是否係被上訴人單方面終止勞動契約？按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三‧‧‧。勞基法第11條定有明文。被上訴人裁撤台中分公司之情事經兩造協議屬於勞基法第11條號第1款之「歇業」，則被上訴人得預告終止勞動契約，自無疑義。有疑義者，被上訴人是否係單方面終止兩造間之勞動契約？經查，被上訴人於93年5月27日第4屆第3次董事會議紀錄內容第9項第3點記載「本公司為達到資源整合及專業分工之目的，並提升員工生產力，擬裁撤台中分公司，謹請核議。決議：全體出席董事同意通過。」僅涉及被告董事會就台中分公司裁撤議題之表決及其結果，並未有片面終止勞動契約之意思表示。同年月31日中票（93）管內字第037號內文，說明欄第2項係對被上訴人內部所屬各單位宣達上開分公司裁撤案，並訓令相關單位協助「有關分公司裁撤後相關事務之移轉及處理」，亦未有隻字片語提及終止與上訴人或其他所屬員工間之勞動契約。被上訴人抗辯上開文件，非預告終止勞動契約，自屬可採。上訴人主張自93年6月21日起連續請假至同年月30日一節，業據提出被上訴人公司職工請假卡一紙在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人於93年6月30日既係休假中，若非被上訴人請其返回公司，上訴人斷無於是日特地返回公司辦理離職手續之理，足認上訴人主張被上訴人公司經理曾遠耀通知其返回公司辦理離職手續為可採。而上訴人所提辭呈、職工離職手續清單及被上訴人所製發同仁林采瑩離職證明書所載離職原因與公司印製之離職證明書所載離職原因均為台中分公司裁撤，亦足證所有轉介同仁均辦理離職移交完成後公司發給離職證明書，故上訴人主張其非自行請辭，應可信為真實。被上訴人抗辯上訴人於93年6月30 日提出辭呈，係自行辭職等語，不足採信。
（二）上訴人可否以被上訴人終止勞動契約，依勞基法第17條請求資遣費？按雇主有勞基法第11條或第13條但書所列情事，依同法第16條規定，得經預告終止勞動契約，勞工並得依同法第17條之規定，請求雇主給付資遣費，此觀勞基法第16條、第17條之規定自明。被上訴人裁撤台中分公司，固得依勞基法第11條之規定預告勞工終止勞動契約，但被上訴人並未依上開勞基法之規定終止勞動契約，已如前述，從而，上訴人以兩造間之勞動契約已默示終止為由，依勞基法第17條之規定請求被上訴人給付資遣費，自屬無據。
（三）上訴人可否依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約並請求給付資遣費？查，被上訴人於裁撤台中分公司後，有關台中分公司員工之安置，係以調任台北總公司為優先，如員工無北上意願者，則轉介至中信銀金融事務處或個人金融事業處服務；此為兩造所不爭；但調任台北總公司服務，兩地相距約一百五十公里，上班地點之變更並涉及勞工家庭之安置、子女就學就業等問題。被上訴人自不能違反上訴人之自由意志而期待上訴人於台中分公司歇業後前往台北總公司上班，以致放棄其自己居住所或已具有深厚的地緣或人緣關係。上訴人不同意調任台北總公司，自屬有據。次查，上訴人曾遵照被上訴人指示前往中信銀接洽轉介事宜；惟中信銀通知上訴人經評定未錄取，此有中信銀人力資源總管理處93年5月27日通知書在卷可稽。按被上訴人與中信銀雖隸屬同一金控集團，但為各自獨立事業機構，依勞基法第57條規定，員工年資不能併計，上訴人如經轉介至中信銀，在被上訴人服務之年資不能併計，已屬不利。被上訴人抗辯曾函請中信銀併計轉介至該銀行之訴外人林采瑩等三名員工退休年資一節，固據提出函文一紙為證，但該函僅為建議性質，並無拘束中信銀行之效力，且觀之林采瑩經中信銀解僱時，年資並未併計等情，足認被上訴人上開函文尚不能資為被上訴人之有利證據；又轉介至中信銀之員工需試用3個月，業據上訴人提出訴外人林采瑩聘任函一紙在卷可稽（見原證10）。按勞基法第16條規定，雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，應依其事由之不同，而給予10日、20日或30日之預告期間。其立法宗旨，乃在緩和勞工因突遭解僱致生活陷入困境之不良影響。惟於試用期間之場合，當事人雙方對於試用法律關係之不安定狀態皆有了解，猝然解僱，猶不可謂出乎試用勞工之預期。職是之故，試用期間內，雇主解僱試用勞工，可不須預告。企業因經營之必要或不得已之事由而須裁汰員工時，雇主更可將試用勞工列為優先裁汰對象，此對被上訴人轉介至中信銀之勞工，更屬不利。觀之林采瑩於93年7月15日轉介至中信銀，同年10月5日受中信銀通知未通過工作評核應予解任，且在林采瑩向聲請勞資糾紛調解前，拒絕給付林采瑩資遣費等情，上訴人主張轉介後的新勞動條件顯然已經變更，且與原勞動契約相較，顯然不利於勞工，自屬可採。從而，上訴人於辦理離職後之93年7月1日拒絕轉介至中信銀工作，自無不合。上訴人主張被上訴人裁撤台中分公司，其主觀上無自行辭職之必要，客觀上更無職可任。被上訴人安排其前往台北總公司或轉介至中信銀工作，新的勞動條件顯然已經變更，且與原勞動契約相較，顯然不利於勞工。上訴人不同意而拒絕接受，被上訴人依法自應終止兩造間之勞動契約。乃被上訴人消極不願終止兩造間之勞動契約，及依法給付預告期間之工資予上訴人，顯然違反勞動契約且違反勞工法令，上訴人主張93年6月30日之辭呈可視為依勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，自屬可採。被告另抗辯，上訴人自93年6月21日起即連續請假9日，且違法前往大眾銀行工作，不得請求給付資遣費等語，但查，被上訴人歇業得預告終止勞動契約，勞工並得據以請假謀職，此為勞基法第16條「經雇主預告期間，勞工為另謀工作得於工作時間請假外出，請假期間之工資照給。」所明定。上訴人於可請謀職假且在被上訴人同意請假之情況下，於93年6月21日赴大眾銀行謀職參加新進員工教育訓練課程，並於同年月30日經台中分公司經理通知返回公司辦理離職手續，自無不合。被上訴人抗辯上訴人已前往大眾銀行就職，惟就此有利於己之事實，並未舉證以實其說，已難信為真實，即或屬實而構成被上訴人得據以解雇上訴人之事由，但在被上訴人依法解雇上訴人之前，亦不能資為免除給付資遣費之義務，被上訴人之抗辯亦無足採。按雇主依勞基法第11或第13條規定終止契約或勞工依同法第14條規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一月者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第17條定有明文。上訴人自86年11月17日起至93年7月1日離職（93年6月30日終止契約，7月1日始正式離職）止，年資共計6年6個月又14天，被上訴人應發給6又12分之7個月平均工資之資遣費，為兩造所不爭。上訴人主張離職前6個月之平均工資為64,736元（93年6月45, 680元、5月44,600元、4月44,600元、3月44,600元、2月50,464元、1月280, 980元（此部分含本薪4萬2,100元、職務加給2,500元、考勤獎金44,600元、考績獎金35,68 0元、績效獎金156,100元。），固據提出薪資單六紙為證，且原為兩造所不爭執；嗣被上訴人抗辯93年1月份之考勤獎金44,600元、績效獎金156,100元非工資，應予扣除等語。查，所謂工資，係勞工因工作所得之報酬，乃勞動之對價，如係雇主為一定目的而支付，屬恩惠性、勉勵性之給與者，因非勞力所得，自難謂係工資。上訴人93年1月份之考勤獎金44,600元、績效獎金156,100元，係屬被上訴人於每年度終考核上訴人出勤狀況及績效而發給一個月之考勤獎金44,600元及3個月之績效獎金156,100元，且觀之上訴人於95年4月26日在台中市勞資爭議案件協調會請求被上訴人給付之資遣費僅310,533元，此有該協調會紀錄在卷可稽（參原證7），堪信被上訴人抗辯上開考勤獎金44,600元、績效獎金156,100元，並非工資，應予扣除，應可採信。則上訴人之平均工資應為51,704元，6又12分之7個月平均工資之資遣費應為340,385元（51740×6＋51,704×7÷12＝340,385，元以下四捨五入）。又勞基法施行細則第8條規定，依本法第17條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內給付，從而，上訴人請求被上訴人給付資遺費340,385元，及自93年8月1日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於勞基法第14條第1項第6款、第17條規定，請求被上訴人給付資遺費340,385元，及自93年8月1日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人起訴請求之金額，未逾500,000元，上訴人於原審關於假執行之聲請，不過係促請本院予以審酌，並無拘束法院之效力，原審未予准駁，並無不合。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 劉正中法 官 陳春長上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
書記官