臺灣臺中地方法院民事判決 95年度勞簡上字第5號上 訴 人 中國石油股份有限公司法定代理人即戊○○、丁○○之承受訴訟人
己○○訴訟代理人 蔡志忠律師被上訴人 甲○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 楊永吉律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國94年11月4日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭94年度中勞簡字第55號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；但於當事人有委任訴訟代理人時，不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。查本件上訴人之法定代理人於上訴人上訴時原為戊○○，嗣於本件訴訟繫屬中即民國95年1月19日經經濟部函准由丁○○暫行代理董事長，復於95 年4月13日變更為己○○，惟因上訴人有委任訴訟代理人，故本件訴訟程序並不當然停止，且上訴人分別於95年4月10 日及95年5月1日具狀聲明承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第3款分別定有明文。此依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易程序之上訴程序亦準用之。本件被上訴人提起本件民事訴訟，原聲明求為「被告應給付原告新台幣（下同）141,750元及自89年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息」之判決，並經本院臺中簡易庭94年度中勞簡字第55號於94年11月4日判決被上訴人勝訴，嗣上訴人不服提起上訴後，被上訴人於本院95年2月21日行準備程序期日，當庭就利息部分減縮聲明求為「被告應給付原告新台幣（下同）141,750元及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息」之判決，核為減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款之規定相符，應予准許，亦先敘明。
三、上訴人上訴主張：國營事業人員退休金屬給付行政措施，應有行政保留原則之適用，依憲法權利分立之立法意旨，本件非屬民事法庭得審查之範圍。被上訴人明知行政法院前就主張退休金差額之相同請求權基礎事實已有判決先例駁回其請求，復依同一基礎原因事實另向民事法院起訴請求，民事法院對於行政法院之確定判決應予尊重，以免裁判歧異，並符司法機關互相尊重之憲法精神。上訴人公司對於被上訴人被繼承人庚○○之退休金之發給，既依國營事業管理法第14條及法規授權之退撫辦法法規辦理，被上訴人對已終結之法律關係，復依已終結之法律關係後新制定法律請求退休金差額，明顯違反法律禁止溯及既往及禁反言原則，且無信賴利益原則之適用。國營事業管理法第14條規定：「國家事業，應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」行政院並據此頒佈經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法，上開辦法既已就經濟部所屬事業人員之退休為特別規定，國營事業受僱人員之退休應優先適用上開辦法之規定。上訴人公司夜點費之計算基礎係以值勤時點有無跨越夜間10點、早上7點為依據，是縱員工之輪值時段自14時至22時，於21時請其他同事代班，而該代班同事僅代班1小時，上訴人公司發給夜點費之對象為該代班同事，而非原輪值員工，因此就給付功能性及目的性觀察，夜點費與薪資顯然不同，不是勞務之對價，不屬經常性之給與，況若認夜點費屬勞動基準法第2條第3款之工資，即上訴人公司工資結構包括夜點費，則上訴人公司之員工有計時之工讀生、計日之臨時約僱人員及計月之正式員工，本僅正式員工有夜點費，依此將使計時、計日員工亦可以夜點費為工資，請求上訴人公司補發，有失公允。系爭夜點費自其起源、沿革、性質、調整及發放方式各面向觀察，均非屬工作之對價而不具工資之性質，無從計入平均工資內。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被上訴人主張：上訴人主張關於行政保留原則、禁止溯及既往等原則等及國營事業管理法14條之規定於原審並未主張，且本件無該原則及該條款規定之適用。行政法院裁判之內容並與本件無關。系爭夜點費係由僱主給付勞工且為勞工因工作所獲得之對價，屬經常性之給與，不論其以任何名義發給，應為勞動基準法第2條第3款所稱之工資。並聲明：如主文所示。
五、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人之被繼承人庚○○自58年3月27日起受僱於上訴人公司位於臺中營業處之加油站，從事三班制輪班性工作，於89年6月30日退休，每月除薪資外，上訴人公司並依夜間輪班次數給付夜點費，值下午班為125元、大夜班為250元。
(二)倘系爭夜點費應列入平均工資計算退休金，則庚○○自58年3月27日至73年8月1日勞基法實施止，其退休金基數是30 又12分之4個基數，並以其退休前3個月夜點費平均值3,150 元計算，上訴人公司應補發95,550元；勞基法施行後至89年6月30日退休止，其退休前6個月夜點費之平均值為3,150元，剩餘退休金基數是14又12分之8個基數，上訴人公司應再補發46,200元，故上訴人公司應補之退休金差額共141,750 元，且應按起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
六、得心證之理由：兩造厥有爭執者，為本件有無行政保留原則、禁止溯及既往原則、禁反言原則及國營事業管理法第14條規定之適用？及夜點費是否屬勞動基準法第2條第3款所謂之工資？查：
(一)按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。本件上訴人上訴主張本件有行政保留原則、禁止溯及既往原則、禁反言原則及國營事業管理法第14條規定之適用等情，於原審並未主張，核屬新防禦方法，而其復未敘明有民事訴訟法第447條第1項但書各款之事由，並釋明之，依上開民事訴訟法第447條之規定，已不得提出。再按行政保留原則乃係指受憲法保障之行政自主地位，而承認行政與立法及司法具有平等地位，則為學者所致力之目標。再行政均須經由依公法組織之主體而運作。上訴人既為公司組織之私法人，即非公法組織，自已無行政保留原則之適用。再雖國營事業管理法第14條規定：國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。行政院並據此頒佈經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法。然該規定，均未將系爭夜點費排除於工資之外，系爭夜點費是否屬工資之範圍，自仍應適用勞動基準法之規定為解釋，亦無違反法律不溯既往原則。至訴訟法上之禁反言原則乃係謂當事人在後訴之主張，不得對法院於前案承認該當事人自己之主張之判斷為相反之主張。行政法院82年度訴字第899號行政訴訟，係訴外人何其才對經濟部提起之行政訴訟，亦有行政法院82年度訴字第899號退休事件卷證可稽，均非本件兩造之當事人，該判決自對本件無拘束力，被上訴人提起本件訴訟，自亦無禁反言原則之適用。上訴人猶主張：本件依行政保留原則、禁止溯及既往原則、禁反言原則及國營事業管理法第14條之規定，被上訴人不得請求本件之退休金，即無理由。
(二)次按勞動基準法第2條第3款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金；又勞動基準法第2條第3款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。至於同法施行細則第10條第9款原雖規定：本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：「九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。」惟其給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響，最高法院亦分別著有90年度台上字第217號、87年度台上字第2754號及87年度台上字第2823號判決意旨足資參照。再勞動基準法施行細則於94年6月14日修正時，已將第10條第9款有關夜點費及誤餐費之規定刪除，以避免雇主巧立名目，規避將該給付列入平均工資計算，本件自不因兩造爭執者係夜點費，即因其名稱為夜點費即將之排除於工資範圍內。即知是否為工資即應以該給付是否為勞工因工作而獲得之報酬，及是否屬於經常性之給與為斷。而查被上訴人之被繼承人庚○○自58年3月27日起受僱於上訴人公司位於臺中營業處之加油站，從事三班制輪班性工作，每月除薪資外，上訴人公司並依夜間輪班次數給付夜點費，值下午班為125元、大夜班為250元之事實，業據兩造所不爭執，堪認為真實。則以系爭夜點費之核發情形而論，被上訴人之被繼承人庚○○既係輪值下午及大夜班即得領取，而輪值下午及大夜班又已成為其從事三班制輪班性工作固定之工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，即系爭夜點費已成為兩造間因特定工作條件，形成為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有勞務對價及經常性給與之性質而屬平均工資之範圍，應堪認定。上訴人主張：就系爭夜點費給付功能性及目的性觀察，自其起源、沿革、性質、調整及發放方式各面向觀察，均非屬工作之對價而不具工資之性質，無從計入平均工資內云云，即與上開系爭夜點費乃係因勞工於特殊時段工作條件因工作而獲得之報酬及是屬於經常性之給與核屬平均工資範圍之要件不符，依上說明，自無理由。
(三)綜上所述，被上訴人主張系爭夜點費係其被繼承人庚○○工作而獲得之經常性報酬，為工資之一部分，應將之列入平均工資計算之範圍為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依勞動基準法第55條之規定，請求上訴人給付被上訴人被繼承人庚○○退休金差額141,750元及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，並依上訴人之聲請准為免假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另上訴人並聲明：如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行等語。因本件之訴訟標的金額僅141,750元，核屬不得上訴第三審之事件，經本院為第二審判決後即屬確定，自無宣告上訴人供擔保免為假執行之必要，亦附敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日
民事第二庭 審判長法官 許冰芬
法 官 劉長宜法 官 陳秋月上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日
書 記 官 黃舜民