臺灣臺中地方法院民事判決
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○
黃銘煌 律師複 代理人 戊○○被 告 中連汽車貨運股份有限公司法定代理人 蘇南州訴訟代理人 己○○上當事人間請求給付超時工資等事件，經本院於民國96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾萬貳仟貳佰壹拾元，及自民國九十五年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參拾萬貳仟貳佰壹拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,747,973元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於民國96年4月3日民事爭點整理狀、言詞辯論期日當庭擴張訴之聲明請求：「被告應給付原告4,046,127元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，依前開說明，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件被告之法定代理人為蘇南州，原告之起訴狀誤載為陳志真，爰予以更正。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：原告於85年4月16日受僱於被告公司，擔任楠梓營業處之晚班裝卸員，工作時間為週一至週六自凌晨12點起至早上8點止，實際上被告公司規定工作完成後始交接下班，每日超時工作至少9小時以上，更因大小月不同，最晚曾工作至翌日下午4時下班，自85年4月16日起至94年2月止，被告應給付平日超時工作之加班費，共計2,835,220元，於86年3月因公受傷請假1個月半，被告應給付全額工資卻未給付，共計52,287元（計算式：當月薪資34858元×1.5＝52287），按公傷給付係對員工因公傷意外所為之補償非屬工資，應適用民法第125條之15年時效，於87年6月29日因病住院適逢中秋節，被告應發放中秋節禮金卻未發放，共計8,000元，且禮金債權既非工資，自應適用民法第125條規定之15年長期時效，於89年4月因積欠花旗銀行貸款，經法院查扣原告薪資，被告竟以需專人收件、統計、匯款、整理等非其義務為由，自原告薪資扣除手續費，共計17,300元，被告片面提出中連財務字第384號令及成本分析，未依勞動基準法第70條及施行細則第37條規定報請主管機關核備並公開揭示，亦未與員工協議，屬不當苛扣薪資，應予返還，依勞動基準法規定，每2週即有1個星期六不用工作，採隔週休2日制，以1個星期六工作4小時計算，1年52週不用工作之星期六有26日，自89年起至94年止，共計104天，被告應加倍發給不用工作之星期六工資，共計209,456元（計算式：日薪1007元×2倍×104天＝209456元），依勞動基準法第36條、第37條、第38條規定，原告自89年起至94年止，應休未休工作天數共計287天，被告應加倍發給休假日工作工資，共計578,018元（計算式：日薪1007元×2倍×287天＝578018 元），依勞動基準法第39條規定，原告自89年起至93年止，於休假日輪值共計28天，被告僅給予津貼300元，每次輪值12個小時，前8小時應按日薪加倍發給，其延長工作時間在2小時以內者，應按日薪加倍再加給3分之1，再延長2小時以內者，應按日薪加倍再加給3分之2，以假日每小時平均工資為252元計算（計算式：1007元×2倍÷8小時＝252元），被告應給付假日輪值超時加班之工資，共計42,336元（計算式：
[252元× (1+1/3)×2+252元× (1+2/3)×2]×28天＝42,336），被告自91年3月起至94年1月止，自訂用水量規則，以每人每月超過2.5度需支付水費為由，自原告薪資扣除水費，共計1,300元，被告片面提出中連財務字第018號函及各營業處自來水預算表，未依勞動基準法第70條及施行細則第37條規定報請主管機關核備並公開揭示，亦未與員工協議，屬不當苛扣薪資，應予返還，原告於94年2月14日開始請病假，因罹患淋巴癌、神經內分泌癌於94年3月1日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院住院診治，被告逕於94年4月13日以中連管理字第073號令，指原告因病無法工作，自94年3月31日起至94年9月29日止，6個月予以留職停薪，並應於94 年9月29日前提出痊癒證明申請復職，逾期視同離職論，原告於94年8月17日向高雄市政府勞資爭議調解會申請協調，請求超時工資、假日出勤工資、支付非法扣水費及手續費、請假名稱更正及超時工作致身體傷害求償等，經該會調解結果應另循司法途逕解決，原告於96年3月29日應被告公司要求提出痊癒證明，惟癌症末期明顯無法痊癒，因無法勝任原來的工作而向被告請求資遣，詎被告於96年4月13日中連管理字第023號函，以原告提出之診斷證明內容無法判斷工作能力，所請資遣無法辦理，經被告通知未於留職停薪到期日96年3月31日後3天內報到，依法予以免職，顯然有終止勞動契約之意思，原告年資10年，於病假前6個月（93年8月至94 年1月）之平均工資30,221元，被告應給付資遣費302,210 元（計算式：30,221元×10＝302,210元），上開請求共計4,046,127 元（計算式：平日超時工作之加班費2,835,220元+86年公傷給付52,287元+87年度中秋節禮金8,000元+處理法院扣款作業費17,300元+不用工作週六之工資209,456元+休假日工作之工資578,018元+星期例假日輪值超時加班之工資42,336元+扣除水費1,300元+資遣費302,210元＝4,046,127元），爰依勞動基準法之法律關係請求。並聲明：被告應給付原告4,046,127元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、就平日超時工作之加班費部分：經營產業有淡旺，大月1年約有3個月份，原告工作時間為凌晨1點起至上午10點半前止，例外有加班車或故障車才會延至下午1、2點，每人1個月只輪到4次，縱使大月工作時間扣除休息用餐時間，為9小時應屬正常，此一部分，以被告在小月時仍以2小時加班費用之逾付金額返還請求權即1,249,830元主張抵銷；小月1年約有9個月份，原告工作時間為凌晨1點起至上午7、8點止，工作時數不足8小時，被告仍照常給付薪資，並未要求扣還，依法訂立正常工時7小時，超過正常工時，全部以勞動基準法第24條加乘方式給付加班費，為計算方便全部以2小時加班費計算，本含多退少補精神。
㈡、公傷給付部分：原告於86年3月1日執行職務受傷，經勞工保險局95年7月18日保給簡字第021114971號書函，認定原告遲至95年6月13日始提出申請，依勞工保險條例第30條規定，已罹於2年短期時效。
㈢、中秋節禮金部分：禮金為恩惠性給與，非工資及獎金，可規定發放者限於中秋節時段未請假者，原告不符合給付資格，且依民法第126條規定已罹於時效。
㈣、處理法院扣款作業費部分：原告積欠銀行債務，被告需專人收件、統計、匯款、整理等，並非被告義務，被告已於89年11月3日以中連財務字第384號令告知原告，自原告薪資扣除手續費17,300元，並無不當。
㈤、不用工作週六之工資部分：勞動基準法並無規定星期六不得為正常工作日，且週六之工資均已全部發放。
㈥、休假日工作之工資部分：依勞動基準法第36條規定，全年最多僅有52天例假（計算式：365÷7＝52），非原告所舉91天，且被告以每月5.5天，舊曆年當月約10天，約6、70天的假日加給已全額給付，原告於90年2月前之主張，已罹於時效。原告特別假未休部分，被告已於89年給付5,600元、90年給付8,000元、91年給付10,220元、92年給付15,148元、93年給付14,882元、94年給付13,930元。
㈦、星期例假日輪值超時加班之工資部分：輪值並非擔任日常裝卸工作，僅輪值看守，不費體力，被告除給付假日工資外，並多補貼300元，主張89年度已罹於消滅時效。
㈧、扣除水費部分：被告於90年2月20日以中連財務字第018號函公告用水標準，為避免不當浪費，自90年1月1日起每人每月超過2.5度才需要支付部分負擔額，被告訂立用水標準珍惜水資源並無不法。
㈨、資遣費部分：原告起訴後，申請留職停薪，留職停薪到期日未屆滿，如何再申請資遣，原告所附診斷證明無法判定工作能力，已告知應於休假後報到，原告連續3日曠職未報到，依勞動基準法第12條第1項第6款予以免職，並給與申覆機會，另安排適合原告身體狀況的工作或再留職停薪。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實為：
㈠、原告乙○○自85年4月16日起即在被告中連汽車股份有限公司擔任裝卸員。
㈡、原告自94年3月30日至94年9月30日因罹患神經性內分泌癌未能工作，其中94年3月1日至94年3月23日、94年4月19日至94年4月23日、94年5月9日至94年5月13日、94年6月2日至94年6月7日共39日住院治療。
㈢、被告以辦理執行法院扣押命令為由，自90年1月起若有員工因私人債務問題產生員工法院扣押款，酌收每月每筆100元之手續費。被告共自原告薪資中所扣除之手續費，共計17,300元。
㈣、被告以員工每人每月僅有2.5度用水量為由，自91年3月起至94年1月止自原告薪資扣繳共1300元之水費。
㈤、被告未給付原告87年度之中秋節金8,000元。
四、本件兩造的爭點為：
㈠、原告是否得向被告請求給付平日超時工作之加班費，共計2,835,220元？
㈡、原告是否得向被告請求不用工作週六之工資209,456元、休假日工作之工資578,018元及星期例假日輪值超時加班之工資42,336元？
㈢、原告得否請求被告返還辦理員工法院扣押款手續費共17,300元？
㈣、原告得否請求被告返還扣繳之水費共1,300元？
㈤、原告得否請求被告給付86年3月因公受傷之工資52,287元？
㈥、原告得否請求被告給付87年度中秋節禮金8,000元？
㈦、原告得否請求被告給付資遣費302,210元？
五、得心證之理由：
㈠、關於第1項（原告是否得向被告請求給付平日超時工作之加班費，共計2,835,220元？）之爭點，原告主張其於85年4月
16 日受僱於被告公司，擔任楠梓營業處之晚班裝卸員，工作時間為週一至週六自凌晨12點起至早上8點止，實際上被告公司規定工作完成後始交接下班，每日超時工作至少9小時以上，更因大小月不同，最晚曾工作至翌日下午4時下班，故請求自85年4月16日起至94年2月止之超時工資，被告則抗辯稱經營產業有淡旺，大月1年約有3個月份，原告工作時間為凌晨1點起至上午10點半前止，例外有加班車或故障車才會延至下午1、2點縱使大月工作時間扣除休息用餐時間，為9小時應屬正常；小月1年約有9個月份，原告工作時間為凌晨1點起至上午7、8點止，工作時數不足8小時，被告仍照常給付薪資，並未要求扣還，依法訂立正常工時7小時，超過正常工時，全部以勞動基準法第24條加乘方式給付加班費，為計算方便全部以2小時加班費計算，本含多退少補精神等語。經查，證人紀展雄於本院審理時證稱：「原告都是上晚班，上班時間為凌晨1點，正常下班時間為上午10點半，如果遇到大月，最長會到下午1、2點，但不一定全班留下來，最主要都是班長留下來再配合一、二位搬運工。一個班連班長共6人，如果以1個月25的工作天計算，原告留下來的天數約5、6天，‧‧‧‧‧‧遇到小月，則可能7、8點就下班，也是看南下貨量多少而定。大月約是在8月分或12月、1月、2月。其餘就是小月。假日輪班約從晚上6點到隔天早上7點，輪班費300元。」等語（95年10月17日言詞辯論筆錄），足見被告所抗辯：小月有9個月，工作時間為凌晨1點至7、8 點，最多不會超過10點，絕大多數在8小時以下比被告給付之9小時工資還低等語，尚堪採信。證人丙○○及丁○○雖證述有超時工作之情形，然丙○○亦證稱：「我們下班都不一定是整點下班，只要貨卸載完畢就下班。大月也不一定每天都做到1、2點，最主要看貨量而定。」（95年10月17日言詞辯論筆錄），足見被告所提供之工作即有俗稱之大小月之分，而異其工作量。在大月時較忙，被告固然須執勤較多之工作時數，然於小月等冷淡季節時，被告每日之工作時數經常不滿8個小時。而大月月分較少（1年中約3至5個月），小月月分較多，應認被告所付與原告之薪資適足以均衡反應原告一整年之平均工作量。故被告與原告此種工作約定，尚無違於勞動基準法保障勞工工作時間之精神。否則原告豈願於被告處工作達10年之久而無怨言？又被告公司僱請之勞工眾多，亦未曾發生勞工對於工作時數之極力反彈，足見被告辯稱其未曾虧待原告等語，堪予採信。次查，原告所提出之下班時間紀錄表，為原告依其記憶所製作，都是取整點記載，此亦為原告訴訟代理人於本院審理時所自承（95年10月17日言詞辯論筆錄）。細譯上開紀錄表，可知其內容記載係自85 年4月開始至94年2月止，然依一般之經驗法則，人之記憶會隨時間經過而模糊，而該紀錄表既係原告臨訟所製作，又豈能期待原告會清楚記得多年前之下班時間，而無所謬誤？是原告竟能提出多年之下班紀錄表並清楚表達其下班之時間，實與經驗法則相違，故其記載內容顯然不可採信。益見原告請求超時工作之薪資部分，並無理由。
㈡、關於第2項（原告是否得向被告請求不用工作週六之工資209,456 元、休假日工作之工資578,018元及星期例假日輪值超時加班之工資42,336元？）之爭點，原告主張依勞動基準法規定，每2週即有1個星期六不用工作，採隔週休2日制，以1個星期六工作4小時計算，1年52週不用工作之星期六有26日，自89年起至94年止，共計104天，被告應加倍發給不用工作之星期六工資，共計209,456元（計算式：日薪1007元×2倍×104天＝209456元），依勞動基準法第36條、第37條、第38條規定，原告自89年起至94年止，應休未休工作天數共計287天，被告應加倍發給休假日工作工資，共計578,018元（計算式：日薪1007元×2倍×287天＝578018元），依勞動基準法第39條規定，原告自89年起至93年止，於休假日輪值共計28天，被告僅給予津貼300元，每次輪值12個小時，前8小時應按日薪加倍發給，其延長工作時間在2小時以內者，應按日薪加倍再加給3分之1，再延長2小時以內者，應按日薪加倍再加給3分之2，以假日每小時平均工資為252元計算（計算式：1007元×2倍÷8小時＝252元），被告應給付假日輪值超時加班之工資，共計42,336元（計算式：[252元×(1+1/3)×2+252元× (1+2/3)×2]×28天＝42,336）。被告則抗辯稱不用工作週六之工資部分，勞動基準法並無規定星期六不得為正常工作日，且週六之工資均已全部發放。休假日工作之工資部分，依勞動基準法第36條規定，全年最多僅有52天例假（計算式：365÷7＝52），非原告所舉91天，且被告以每月5.5天，舊曆年當月約10天，約6、70天的假日加給已全額給付，原告於90年2月前之主張，已罹於時效。原告特別假未休部分，被告已於89年給付5,600元、90年給付8,000元、91年給付10,220元、92年給付15,148元、93年給付14,882元、94年給付13,930元。星期例假日輪值超時加班之工資部分，輪值並非擔任日常裝卸工作，僅輪值看守，不費體力，被告除給付假日工資外，並多補貼300元等語，並主張89年度已罹於消滅時效。經查，勞動基準法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。是勞工1年至少應有52日之例假，而非91日。次查，原告主張請求星期六之工作薪資，此部分被告則抗辯已全部發放，經細閱被告所提出之原告薪資表的確有「假日加給」一欄，且每月之假日加給金額亦屬可觀，堪認此部分被告已有加倍發放工資，原告既已領取，則再行主張星期六之工資，並無理由。而原告主張其自89年起至94年止，應休未休工作天數共計28 7天云云，然未見其就未休假之日數加以提出相當之證據以實其說，僅係空言主張其有287日之例假未休，實難採憑。反觀被告主張原告特別假未休部分，被告已於89年給付5,60 0元、90年給付8,000元、91年給付10,220元、92年給付15,1 48元、93年給付14,882元、94年給付13,930元作為津貼，亦為原告所不爭執。是堪認被告已給付原告相當之假日工資，否則原告又豈肯在被告處工作10年之久而無怨言？又原告於假日輪值並非擔任日常裝卸工作，僅輪值看守，不費體力，即與平日之勞力工作不能等量齊觀，被告既已給付假日工資外，並多補貼300元，堪稱在合理之範疇。原告就此部分之請求，亦屬無據。
㈢、關於第3項（原告得否請求被告返還辦理員工法院扣押款手續費共17,300元？）之爭點，原告主張其於89年4月因積欠花旗銀行貸款，經法院查扣原告薪資，被告竟以需專人收件、統計、匯款、整理等非其義務為由，自原告薪資扣除手續費，共計17,300元，被告片面提出中連財務字第384號令及成本分析，未依勞動基準法第70條及施行細則第37條規定報請主管機關核備並公開揭示，亦未與員工協議，屬不當苛扣薪資，應予返還云云。被告則抗辯稱原告積欠銀行債務，被告需專人收件、統計、匯款、整理等，並非被告義務，被告已於89年11月3日以中連財務字第384號令告知原告，自原告薪資扣除手續費17,300元，並無不當等語。查勞工個人因積欠款項，而遭法院以執行命令扣押或執行，公司必須多花費人力處理法院之公文及執行命令。此原非屬公司之事務，既因勞工個人之因素導致公司耗費人力及時間加以處理，甚至是郵費之支出時，自應由勞工個人加以負擔方符公平之原則。原告雖主張被告中連財務字第384號令及成本分析，未依勞動基準法第70條及施行細則第37條規定報請主管機關核備並公開揭示之，而屬不當苛扣原告薪資云云，然查，公司單方面制訂工作規則用以規範與勞工間之權利義務關係尚非法所不許，而工作規則若未違反於公序良俗或法律之強行規定則應認其有效。至於公司是否有依勞動基準法第70條及施行細則第37條之規定報請主管機關核備並公開揭示，乃行政上之權宜規定措施，尚無礙於工作規則本身之效力。是原告主張被告應返還手續費部分，並無理由。
㈣、關於第4項（原告得否請求被告返還扣繳之水費共1,300元？）之爭點，原告主張被告自91年3月起至94年1月止即按月自原告薪資扣繳15元至67元不等共1300元之水費，應無理由，自應返還。被告則抗辯稱公司訂有標準水量，為避免不當浪費，每人每月超過2.5度才需支付部分負擔額，此乃合理之企業管理行為，亦為環保及珍惜水資源所該為之制度，不僅企業、連學校、政府機關及相關單位均有相類規定，並多加鼓勵，合法、合理、合情至明等語。經查，勞工使用公司資源應有限度並加以珍惜，此乃現代一般公司之經營理念，又鑑於我國法制上強調公司自治之基本精神，被告公司要求勞工限制用水量尚非不可。且被告所制定之標準水量是以每人每月超過2.5度（2,500公斤）為限，超過才需支付部分負擔金額。觀原告自91年3月起至94年1月止將近3年之時間，僅被扣1300元之水費乙情，可知被告所訂定之用水標準尚無過苛之情形。故堪認被告所訂定的用水標準並無違反公序良俗及誠信原則，自應承認其效力而得拘束被告公司之全體勞工。是就原告主張返還遭扣繳之水費部分，亦無理由。
㈤、關於第5項（原告得否請求被告給付86年3月因公受傷之工資52,287元？）之爭點，原告主張其於86年3月間因公受傷請假1個半月，依法被告應給付全額工資共52,287元[計算式：
34,858×1.5＝52,287]，被告卻未給付，原告自得請求云云。被告則以原告並無勞工保險局核發之公傷證明，況且，公傷給付應依民法第126條適用5年之短期時效，故此部分請求權已逾5年而罹於時效等語置辯。查原告既主張其於86年3月因公受傷請假1個月半，而請求該1個月半之工資，則其請求權時效自應適用薪資之請求權之規定。而民法第126條規定，利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。核工作薪資之性質係屬不及1年之定期給付，應適用上開規定之短期時效。而原告遲至95年1月3日才起訴請求這部分之給付，自已罹於時效。故原告請求86年3月因公受傷之1個半月薪資，為無理由。
㈥、關於第6項（原告得否請求被告給付87年度中秋節禮金8,000元？）之爭點，原告主張其於87年6月29日因病住院適逢中秋節，被告應發放中秋節禮金卻未發放，共計8,000元，且禮金債權既非工資，自應適用民法第125條規定之15年長期時效，而得加以請求云云，被告則抗辯稱禮金為恩惠性給與，非工資及獎金，可規定發放者限於中秋節時段未請假者，原告不符合給付資格，且依民法第126條規定已罹於時效等語。經查，勞動基準法第2條3款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」；又「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。‧‧‧春節、端午節、中秋節給與之節金。」勞動基準法施行細則第10條第3款亦有明文。是中秋節公司給予勞工之節金，即屬工資之一部。其請求權時效自應與工資之請求權時效同視，而適用民法第126條之時效規定。故原告所請求之87年中秋節禮金既已罹於時效，其主張自無理由。
㈦、關於第7項（原告得否請求被告給付資遣費302,210元？）之爭點，原告主張其於94年2月14日開始請病假，因罹患淋巴癌、神經內分泌癌於94年3月1日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院住院診治，被告逕於94年4月13日以中連管理字第073號令，指原告因病無法工作，自94年3月31日起至94年9月29日止，6個月予以留職停薪，並應於94年9月29日前提出痊癒證明申請復職，逾期視同離職論，原告於96年3月29日應被告公司要求提出痊癒證明，惟癌症末期明顯無法痊癒，因無法勝任原來的工作而向被告請求資遣，詎被告於96年4月13日中連管理字第023號函，以原告提出之診斷證明內容無法判斷工作能力，所請資遣無法辦理，經被告通知未於留職停薪到期日96年3月31日後3天內報到，依法予以免職，顯然有終止勞動契約之意思，原告年資10年，於病假前6個月（93年8 月至94年11月）之平均工資30,221元，被告應給付資遣費302,210元（計算式：30,221元×10＝302,210元）。被告則以原告起訴後，申請留職停薪，留職停薪到期日未屆滿，如何再申請資遣，原告所附診斷證明無法判定工作能力，已告知應於休假後報到，原告連續3日曠職未報到，依勞動基準法第12條第1項第6款予以免職，並給付申覆機會，另安排適合原告身體狀況的工作或再留職停薪等語置辯。經查，「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：（一）在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。（二）依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1 個月計。」，勞動基準法第17條定有明文。又同法第12條第1項第6款規定，勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。被告雖然辯稱，原告起訴後，申請留職停薪，已告知應於休假後報到，原告連續3日曠職未報到，依勞動基準法第12條第1項第6款予以免職云云。然查原告經診斷為惡性淋巴瘤（病理診斷為神經內分泌瘤），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書附卷可稽。原告所提出之診斷證明書縱無法判定其工作能力，惟基於勞雇關係，衡諸社會常情，被告亦能輕易得知被告所罹者為惡性腫瘤，而難以痊癒。被告尚要求原告應於96年3月31日前提出痊癒證明申請復職（被告公司中連管理字第100號函），顯然強人所難。故原告無法於休假後報到，自屬有正當理由，被告以勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約，並不合法。次查，原告係罹患惡性腫瘤，而原告在經歷1年之留職停薪之治療過程後（自95年4月1日起至96年3月31日止）仍確定無法復職，顯然無法再勝任勞動契約所約定之工作，而被告已許久未支付原告薪資，且未通知原告復職，顯然有終止勞動契約之意，是應認原告之終止勞動契約合於勞動基準法第11條第5款之規定，兩造之勞動契約應於96年3月31日即行終止。依勞動基準法第17條之規定，原告之工作年資每滿1年應發給相當於1個月平均工資之資遣費。又按勞動基準法第2條第4款前段之規定，所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。原告自94年3月30日起即因病留職停薪（被告公司中連管理字第073號函），於95年4月1日起至96年3月31日止又繼續因病留職停薪（被告公司以中連管理字第100號函核准），而未向被告支薪。故應以原告在被告公司支薪之最後6個月之平均工資為計算基準，方為合理。原告93年7月分之薪資為30,036元，93年8月分之薪資為31,017元，93年9月分之薪資為31,840元，93年10月分之薪資為31,623元，93年11月分之薪資為28,585元，93年12月分之薪資為33,395元，業據被告提出原告之薪資表附卷可稽。而7月至12月總日數為184日，故原告之平均工資為1013.5622元【計算式：（30,036＋31,017＋31,840＋31,623＋28,585＋33,395）÷184＝1013.5622元】，原告相當於1個月之平均工資則為30,407元（計算式：1013.5622元×30日＝30,406.957元, 四捨五入）而原告自85年4月16日起即在被告公司擔任裝卸員，年資共計10年，為兩造所不爭，故被告應支付原告之資遣費計為304,070元（30,407×10＝304,070元）。從而，原告此部分請求被告給付資遣費302,210元，即屬有據，應予准許。
六、綜上所陳，本件原告請求被告給付之金額，於302,210元及自起訴狀繕本送達翌日即95年2月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則非有據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或舉證，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此說明。
八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第二庭 法官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官