臺灣臺中地方法院民事判決 95年度勞訴字第86號原 告 甲○○訴訟代理人 洪武明律師被 告 宏威公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 乙○○
丁○○丙○○訴訟代理人 陳怡成律師複 代理人 許富雄律師
蘇仙宜律師上列當事人間給付資遣費事件，本院於96年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾捌萬柒仟壹佰肆拾玖元及自九十五年七月二十一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟零捌拾捌元由被告負擔新台幣貳仟零五十五元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定前，以新臺幣壹拾捌萬柒仟壹佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告宏威公寓大廈管理維護公司（下稱被告公司）之法定代理人原為孫瑞鶯，嗣於起訴後，被告公司於95年12月27日經臨時股東會決議解散，於96年5月30日選任原董事乙○○、丁○○、丙○○為其清算人，並以清算人為其法定代理人，茲據清算人其聲明承受訴訟，依民事訴訟法第170條、第175條之規定，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付1,110,670元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於審理中，多次變更請求金額，最後變更為被告應給付原告1,006,688元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許。
三、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項定有明文。本件原告於95年7月7日起訴後，經本院於95年11月20日將兩造多次提出之事證進行爭點整理後，作成爭點整理結果，並經兩造簽名確認，原告遲於96年9月4日另追加請求被告給付勞工保險殘廢給付之差額121,880元，本院審之原告提出之勞工保險局核定通知書內容，其中載明：原告勞工保險效力已於95年5月28日退保時終止，原告於96年6月5日始診斷殘廢申請殘廢給付，乃屬保險效力終止後之殘廢事故，應不予給付，惟審查原告於退職退保時即可診斷殘廢，符合殘廢給付之請領規定，故仍予給付等情，認原告於起訴前應對於其所主張殘廢之事實應已知悉，原告卻遲於本案即將言詞辯論終結時，追加請求殘廢給付差額，顯有重大過失，且被告對於原告是否符合請領殘廢給付之要件亦有爭執，並已依法向行政院勞工保險局提起異議，足證原告前揭追加仍需進行證據調查，顯有礙於訴訟之終結，依前揭法律規定，本院認前揭追加程序顯已逾時，應予駁回。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）85年2月15日到職，至95年6月14日止，
服務年資為10年又3個月。被告自95年5月29日起，即未再指派工作，未經預告於95年6月14日以「離職」為由將原告之勞工保險及全民健保辦理退保，有勞工保險被保險人投資資料表及勞工保險退保申報表可稽。又被告上開退保行為，客觀上已無欲與原告維持勞雇關係，亦即可認為係終止勞動契約之默示意思表示，於退保時發生效力，故兩造之勞動契約已自95年6月14日起終止。原告於95年6月30日以台中法院郵局第9240號存證信函催告被告依法給付資遣費及其他損失，有該存證信函及收件回執可證。
㈡被告未經預告將原告之勞保及健保退保在先，俟原告通知給
付資遣費等之後，被告始於95年6月30日通知原告自95年7月5日起上班。原告於95年7月4日以台中民權路郵局第7545號存證信函通知被告，聲明勞動契約已終止，故原告拒絕提供勞務，有存證信函可證。被告終止勞動契約後，原告已向勞保局申請老年給付並自行加入健保，此有老年給付申請書及健保投保申請書可證。是以，被告違反雇主終止勞動契約須預告之規定終止勞動契約於先，其事後通知原告上班，僅為迴避強行法規適用之脫法行為，依法應為無效。
㈢被告未經預告終止勞動契約，依勞動基準法（下稱勞基法）
第16條第1項第2款、第3項及第17條規定，應給付原告預告期間之工資及資遣費；又被告就投保薪資以多報少，致原告申請老年給付時，發生差額之損失，依勞工保險條例第72條第2項原告得請求老年給付之差額；另原告自85年2月15日到職起，從未獲得加班費、例假、紀念日、特別休假之工資，故原告依勞基法第24條、第36條、第37條、第38條規定，得請求依薪資金額計算之賠償，而原告請求5年。
㈣被告有於95年6月14日未經預告終止兩造間勞動契約：
⑴按所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其效果意思而言（參最高法院29年上字第762號判例意旨）。查依經驗法則，雇主辦理勞工之退保，通常都是在僱傭關係終止之後所為，被告之退保行為，顯為終止勞動契約之默示意思表示（參鈞院91年度勞訴字第123號民事判決及最高法院29年上字第762號判例意旨）。
⑵被告公司負責人於95.6.13通知解雇原告，95.6.14即將勞、
健保退出，復於95.6.15通知原告自行投保。原告即前往台中市北區公所辦理健保投保之手續，然因被告未將勞工保險退保申報表交予原告，而區公所又查詢不到已退保之資料，致使原告無法投保。一直到95.6.22原告再次前往請該所承辦人員查詢，電腦才出現被告於95.6.14係以「離職」為由，將原告退保之資料。經承辦人員說明後，當天即以第六類身分加保，並依規定投保日期填為95.6.14。被告辯稱：「其一：原告要求被告自95.6.14為其辦理退保，其二：原告對該日期早有指示，並且知悉，其三：原告如何能未卜先知被告公司選擇以95.6.14為退保日期，並自行填上投保日期為95.6.14？顯見該退保日期，確係應原告辦理老年給付之請求辦理，原告早已知悉，否則六月份原告未到公司上班，如何知悉被告會選擇以95.6.14為退保日期」等云云，其自欺欺人之說詞，顯無法證明原告係為了請求老年給付，而要求被告退出勞、健保。綜上所述，原告係於95.6.22加入健保時，始知悉被告於95.6.14將原告退保，隨即於95.6.28向勞保局申請原告勞保投保資料表，有該投保資料表（明細）附卷可證，被告之主張顯不足採信。
⑶原告自多次變更公司名稱之時起，即處心積慮設計規避給付
資遣費等之各項給與，此由被告主張：「原告自前公司離職，再就職後公司」，但原告從未領取分文資遣費之事實及被告於訴訟中始終否認年資應合併計算之主張即可知被告有終止勞動契約之默示意思表示。
⑷次查，被告自95年5月29日起至95年7月4日止均故意未分派
工作，前後計37天未排班（原告服務10餘年，除病假外，從未連續10天以上未上班），其用意為逼原告自動離職。且95年6月13日孫瑞鶯電話通知王大信，聲明被告公司已解雇原告。就此原告聲請傳喚證人孫瑞鶯及王大信到場作證。
⑸95年6月14日被告無故將原告勞、健保以離職為由辦理退保
，原告於95年6月28日向勞保局申請投保資料，方知已被退保。而95年6月27日台中市勞資爭議案件協調會被告才謊稱兩造仍有勞務關係，數日後即95年6月30日始寄出7月份排班表，原告於95年7月4日收到。然因原告已於95年6月30日以台中法院郵局第9240號存証信函通知被告：「…貴公司未預告，逕行終止勞動契約，顯為違法，故應給付資遣費等」原告認兩造之契約已終止，隨即於95年7月4日以台中民權郵局第7545號存證信函聲明因勞動契約已終止，故拒絕上班。
⑹原告申請老年給付時，被告百般刁難，強求要先辦妥離職手
續才同意蓋公司印章，原告只好向主管機關請示後，依其指示自行辦理。綜上被告之諸多行為，顯有無故終止勞動契約之默示意思表示，被告未舉證證明退出勞、健保之具體理由，卻空口否認有終止勞動契約之意思表示，顯不足採。
㈤原告受僱於被告之年資應為8年2個月：
⑴原告雖自85年2月15日起，先後任職宏威建築物管理維護公
司、宏宇公寓大廈管理維護公司及被告公司等3家公司，該3家公司代表人均為孫瑞鶯，公司營業地址均為台中市○區○○○路1段12號19樓之5，自上班之日起至被解僱之日止，受同一雇主之調動，全部工資亦由同一銀行帳戶匯入，足證3家公司為同一事業、同一管理系統，依勞基法第2條：雇主為僱用勞工之事業經營負責人及同法第57條但書：「受同一雇主調動之工作年資應予併計」之規定，本件原告服務於上開3家公司之年資應予併計。則原告受雇於被告之年資自85年2月15日起算為10年又3個月，原告請求自公司87年4月適用勞基法時起算，至95年6月止，計8年2月。
⑵原告任職期間是連續的，從未間斷，被告公司先後變更公司
名稱，及勞、健保投保生效日期及退保日期偶有間斷，原告均不知情。被告主張原告前後任職三家公司，係先離職再就職之事實應負舉證責任。
⑶原告任職上開3家公司期間，並不知道被告等公司多次變更
名稱，亦不知道勞、健保於92年10月29日由宏宇公寓大廈管理維護公司退保，又於92年11月8日以被告公司投保。由上可見原告92年在宏宇公寓大廈管理維護公司上班約10個月，在被告公司上班約2個月。但依據財政部台灣省中區國稅局92年度綜合所得稅各類所得資料清單所載：宏宇公寓大廈管理維護公司上班約10個月給付原告薪資176,000元，月平均薪資為17,600元，而被告公司上班約2個月，竟給付原告薪資140,000元，月平均薪資為70,000元，由薪資之金額，足證2家公司為同一事業單位，才會出現帳目混淆不清，更能證明被告係為了逃避服務年資併計，隨心所欲3度變更公司名稱，顯為脫法行為。
⑷次按勞基法第2條之規定，孫瑞鶯既為前後3家公司之負責人
，為勞基法之雇主殊無疑義，被告抗辯雇主為公司顯為錯誤。次按同法第57條但書之規定，為單獨之規定，簡言之，只需受同一雇主調動之工作年資依法應予併計，並不以同一事業為要件。被告引用公司法關係企業章主張3家公司並非同一事業，與上開勞基法之規定有違，無適用之餘地。綜言之，服務年資既應合併計算，被告主張：「85年10月3日到85年10月28日並未任職宏威公寓大廈管理維護股份有限公司」乙節，與服務年資之計算無關。
㈥被告有勞基法第14條第1項第6款之終止事由，且除斥期間未經過：
⑴被告將勞、健保退出，核屬無故辭退勞工，違反勞工保險條
例第11條前段及施行細則第16條第1項之規定於先，原告於95年6月30日以台中法院郵局第9240號存證信函通知被告，依該函後段稱：「貴公司未預告，逕行終止勞動契約顯為『違法』，故應依法給付資遣費…」等語，原告之真意為雇主即被告違反勞基法第14條第1項第6款之規定，勞工自得為終止勞動契約之意思表示。上開存證信函於95年7月1日送達被告，有該存證信函及收件回執附卷可證，故本件原告以被告違反勞工法令終止勞動契約之日期為95年7月1日。
⑵原告另於95年7月4日以台中民權路郵局第7545號存證信函所
稱「本人以此函聲明本人與貴公司之勞動契約已終止」，亦有終止兩造勞動契約之效力。
⑶原告於95年11月20日審理時當庭主張依勞基法第14條第1項
第6終止兩造僱傭關係，僅為詳細說明存證信函內「違法」所違反之法條，該存證信函於95年7月1日送達，故終止勞動契約之日期以聲請更正為95年7月1日，其除斥期間均未超過，被告抗辯已逾30日除斥期間亦不足採。
⑷又勞工保險之投保與退保，法有明文（勞保條例第11條），
且為強制規定。被告抗辯：「原告請求退保，口頭通知欲請領勞工保險老年給付」云云，原告除以否認外，此由被告一再變更公司名稱、負責人等脫法行為，即足證明被告係故意違背法令，已達拒絕或減少給付退休金、資遣費之目的，其抗辯顯為卸責之詞。又查原告於00年0月0日出生，自98年1月7日即滿60歲，依勞基法第54條第1項第1款：「滿60歲者」之規定，即可請領退休金，豈有告知被告請領勞工保險老年給付之理？被告之抗辯不合情理，顯已不攻自破。
㈦被告主張原告無故曠職3日以上而終止勞動契約並無理由：
按雇主依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠職3日」終止契約者，應於知悉其情形之30日內為之，勞基法第12條第2項定有明文。查被告95年6月30日寄排班表通知原告上班，原告於95年7月4日以台中民權路郵局第7545號存證信函聲明因勞動契約已終止，故拒絕上班，被告於95年7月4日收受時（參原證五快捷郵件收件回執）即已知悉，其遲至95年8月10日始為終止之意思表示，顯已罹於30日之終止除斥期間，其終止勞動契約，尚難認為合法。
㈧被告公司於96年1月辦理解散登記，應符合勞基法第11條第1款之歇業條件：
⑴按「解散之公司，依清算範圍內，視為尚未解散」為公司法
第25條所明定。本件原告請求給付資遣費，被告公司95年6月14日無故將原告退出勞健保，95年6月30日原告以退出勞健保違法為由終止勞動契約，被告95年8月10日以繕本送達終止勞動契約，被告於96年1月2日將公司解散，原告96年6月29日主張以歇業為由，請求給付資遣費，前後歷經一年餘，在訴訟進行中，其解散之行為顯為規避原告勝訴部分對其強制行為之脫法行為，依法無效。
⑵至於被告引用公司法第26條規定，解散之公司，在清算時期
，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，故解散後至今仍派員至各社區服務，尚須依商業登記法第17條規定申請歇業登記，始符合歇業之要件，等主張均為公司內部行為，與本件原告之請求無關。
⑶被告95年6月14日將原告退出勞健保，95年8月10日以原告曠
職3日終止勞動契約，縱上開終止勞動契約之意思表示均屬無效，則勞動契約仍屬存在。被告公司既已解散，原告無法復職，是被告解散之行為已足以推定含有終止與原告間勞動契約之意思表示，故被告自應依勞基法第11條第1款：「歇業」之規定給付資遣費等各項給與。被告主張尚待被告公司發動終止勞動契約之意思表示後，方有給付資遣費之義務，顯不足採。
㈨原告得請求資遣費及預告期間工資之金額如下：
⑴原告服務年資自適用勞基法時起算為8年2個月，依法應給付
30日之預告期間工資，即25,717元（25717÷30×30=25717）。
⑵原告請求之資遣費，自87年4月起至94年6月止計7年3個月，
依勞基法第17條第1項第1款每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，故為7.25基數，其資遣費為186,448元（25717×7.25=186448）。
⑶自94年7月起至95年5月止計11月，依勞工退休金條例第12條
計0.46基數，請求金額為11,830元（25717×0.46=11830）。以上資遣費總計為198,278元。
㈩原告得請求例假日、紀念日、特別休假之工資：
⑴依據勞基法第70條及施行細則第37條規定，雇主於僱用勞工
人數滿30人時，應就工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假等事項訂立工作規則，並於30日內報請當地主管機關核備後並公開揭示之。被告員工達100人以上，未將工作規則報請當地主管機關核備，原告自85年2月到職，均無書面或口頭約定，依法不得排除勞基法第24、30、36、37、38條之適用。至於被告主張口頭約定時薪包括加班費等及有勞動契約之事實應負舉證責任。退步言之，因上開規定均屬強制規定，故被告縱有約定時薪包括加班費、例假、紀念日、特別休假等工資，亦屬無效。
⑵按「雇主延長工作時間者，應依勞基法第24條所定標準加給
延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經同法第39條明文規定，且前開規定屬法律強制規定。又間歇性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。惟就是否屬於間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定」為最高法院96年台上字第1135號民事判決意旨所揭示。
⑶本件被告營業項目為公寓大廈管理服務業，不在中央主管機
關核定公告之工作者，依勞基法第84條之1規定，應受勞基法24、39條之限制，故依法應給付加班費、例假日、紀念日、特別休假之工資。
⑷經查台中市政府已就被告違反勞基法第24、37、38條規定處
以罰鍰，聲請鈞院向台中市政府函查處理之情形並請該府檢送相關資料及罰鍰處分書，以證明被告違法之事實。
⑸次按「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌
情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」為民事訴訟法第345條第1項所規定。法院命被告提出工資清冊，被告僅提出薪資袋，稱薪資袋即為工資清冊，顯為謊言，若無工資清冊，百人以上員工之工資如何匯款？會計帳冊如何記帳？足證被告顯為故意不提出。請依法認定原告換算之金額為真實。又被告提出之薪資袋資料，並非工資清冊，且僅提出92年11月至95年5月部分，其餘資料，故意不提出，致原告無法計算加班費、例假、紀念日等之正確金額，只好以領取之薪資總額換算之，請斟酌。
⑹另加班費部分，被告曾於95年12月25日爭點整理㈡狀附表四
計算延長工時之加班費為148,707元，期間自92年11月～95年5月，並附有完整資料；被告復於96年3月爭點整理㈢狀重新計算，包括加班費、例假日、紀念日、特別休假全部金額僅為3,092元，其計算期間自95年1月至95年5月，並聲稱94年以前原告之工作出勤紀錄，均因逾保存期限而銷毀，被告前後主張矛盾，顯為故意不提出工資清冊等資料，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認定原告按所領工資金額換算之金額為真實。
原告得請求加班費、例假日、紀念日、特別休假之工資如下：
⑴加班費部分：請求金額為132,864元，詳如附件7：96年10月15日更正後之加班費計算表。
⑵未休之例假工資部份：請求金額為208,000元
①勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得
超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時」之規定，自90年1月1日正式施行。
②勞基法第36條「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例
假」之規定，每年有52日例假，自90年6月至95年5月計260日。計算式：800元×260=208,000元③勞基法第39條規定：第36條所定之例假，雇主經徵得勞工
同意於休假日工作者，工資應加倍發給，故原告請求法定例假日之工資，不必舉證證明於例假日有上班。
⑶未休之紀念日工資：76,800元（每日800元，5年計96日未休，詳參96.6.7辯論意旨狀：附件5）。
⑷未休之特別休假工資：56,000元（每日800元，5年計70日未休，詳參96.6.7辯論意旨狀：附件6）。
㈤聲明：⑴被告應給付原告1,006,688元及自起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵原告願提供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠被告未於95年6月14日終止兩造間勞動契約之意思表示：⑴原告受僱於被告公司係擔任代班管理員，其工作性質特殊，
上班時間與工作地點皆不固定，主要視被告公司服務案場正班服勤人員請假需求執行補班工作，因此原告於被告公司每月份值班日數本就不一，此為原告於任職時即知悉並同意，且從原告起訴狀附件一、二所附之薪資條所載，原告並無固定服務之社區案場及時數，可見一般。故原告以被告未於6月份指派工作，遽指被告有終止勞動契約之意思，不足為採。
⑵按勞工保險條例施行細則第82條規定，「被保險人請領老年
給付時，應由其所屬投保單位辦理退保手續」、勞工保險條例第58條第2項規定，「被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險。」。查原告於95年5月底告知被告公司其欲請領勞工保險老年給付，要求被告公司自95年6月14日為其辦理退保，被告公司是為配合原告要求，於95年6月15日送件，依法為其辦理退保，並無終止勞動契約之意思表示。
⑶承上，95年6月14日退保日期，係應原告要求辦理，原告對
該日期早有指示，並且知悉，否則，以原告95年6月13日勞資爭議申訴時，係主張被告公司在5月底未寄6月份班表給原告，而有默示終止勞動契約之意思，則原告95年6月22日縱有需要再以第六類身份辦理加保，當應認為其合於投保日期為5月底或6月初，如何能未卜先知被告公司選擇以95年6月14日為退保日期，並自行於投保申請表上填載合於投保日期為95年6月14日顯見該退保日期，確係應原告辦理老年給付之請求辦理，原告早已知悉，否則，六月份原告未到公司上班，如何知悉被告公司會選擇以95年6月14日為退保日期？⑷況從95年6月27日勞資爭議協調會上被告公司已清楚表達並
無對原告有停職（終止勞動契約）之意思表示，並為表具體誠意，於95年6月28日主動辦理復保，寄送班表，但原告仍堅持不到班，甚至明確回函給勞保局不同意加保（註：如果復保，原告即無法請領老年給付。），嗣果真於95年7月3日正式申請老年給付，並自行填載退職日期為95年5月28日，遠遠早於其所謂之被告95年6月14日退保默示終止勞契約之前，益見被告所辯為配合原告請領老年給付而退保，並非無據。
⑸次按最高法院76年台上字第2698號裁判要旨：「被上訴人既
未依勞基法第11條或第13條但書規定，終止兩造間之勞動契約，上訴人依同法第16條第3項及第17條規定，請求被上訴人給付預告期間之工資及資遣費，即屬無據。」。是以，勞基法為保護勞工，就雇主終止勞動契約設有特別規定，除有該法第11條、第12條第1項或第13條但書規定之情形外，雇主不得終止勞動契約，無適用民法第488條第2項規定之餘地。又勞工得向雇主請求給付預告期間之工資及資遣費，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者為限，此觀同法第16條第3項及第17條規定自明。
⑹查原告稱「被告上開退保行為，客觀上已無欲與原告維持勞
雇關係，亦即可認為係終止勞動契約之默示意思表示，於退保時發生效力，故兩造之勞動契約已自95年6月14日起終止。原告於95年6月30日以台中法院郵局第9240號存證信函催告被告依法給付資遣費及其他損失，有該存證信函及收件回執可證。」是以，原告起訴主張兩造勞動契約因95年6月14日被告將其退保而終止，請求預告工資與資遣費等，承前揭最高法院76年台上字第2698號裁判要旨，被告公司既未依勞基法第11條或第13條終止兩造間勞動契約，原告請求被告公司給付預告期間之工資及資遣費，即屬無據。
㈡原告受僱於被告之年資應自92年11月8日起算：
⑴勞基法第57條規定，工作年資的計算以服務同一事業者為限
，但受同一雇主調動之工作年資應合併計算。查被告公司與原告前任職之兩家公司均係擁有獨立法人格之公司，且三家公司先後存續期間僅有部分重疊，並無三家公司同時存在之時，自無可能為關係企業；再依公司法關係企業章，宏威建築物管理維護公司與宏宇公寓大廈管理維護公司間、宏宇公寓大廈管理維護公司與被告公司間，並無資本參與之控制從屬或相互投資關係，亦無實質控制之推定控制從屬關係，兩兩間亦非關係企業。是以，先後服務之三家公司並非同一事業，年資自不得依勞基法第57條本文合併計算。
⑵次查，原告係於不同時間先後至三家公司任職，個別成立不
同之勞動契約，其雇主為前述之三家公司，並非孫瑞鶯，因此無同法第57條但書前段受同一雇主調動之情事，依勞務專屬性原則，先後於三家公司任職之期間自無合併計算年資之理。
⑶原告以勞基法第2條雇主為僱用勞工之事業經營負責人之規
定，主張孫瑞鶯既為前後三家公司負責人，即屬勞基法第57條但書之雇主，並進而主張原告受同一雇主即孫瑞鶯之安排調動工作，實屬謬誤。按勞基法第2條第2款，本法所稱之雇主包括三種：事業主、事業經營之負責人、代表事業主處理有關勞工事務之人。是以，本法所稱之雇主不限於事業經營之負責人，原告僅以前後任職之三家公司負責人同一，即謂受僱於同一雇主，稍嫌速斷。
⑷又勞基法第20條雖規定事業單位改組或轉讓時，新雇主應承
認留用勞工之工作年資，惟所謂「事業單位改組或轉讓時」，是指依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產之情形，包括公司合併、營業讓渡、股份轉讓、分割。惟查被告與原告所任職之前二家公司雖部份出資股東部份相同，但並無公司合併、營業讓渡、股份轉讓、分割之情事，且所謂「留用勞工」是指新舊雇主與勞工商定協商後留用，應限於協商後明示留用下來之員工，然本案純粹是原告於前二家公司離職後，再到被告公司上班之情形，故本案應無勞動基準法第20條之適用，自亦無同法第57條但書後段年資併計的問題。
⑸宏威建物管理公司負責人為孫瑞鶯；宏宇公司成立時之負責
人為王樹棋，孫瑞鶯係自90年5月27日始擔任負責人；被告公司成立時之負責人為楊撰，孫瑞鶯則於92年10月20日-95年7 月6日擔任負責人。又宏威建物管理公司成立時間為82年1月12日、解散時間為89年6月5日；宏宇公司成立時間為88年12月6日、解散時間為92年10月21日，二者存續時間上有六個月的重疊。而被告公司成立時間為90年8月22日、解散時間為96年1月2日，與訴外人宏宇公司之存續時間更有長達兩年之重疊。綜上，宏宇公司與被告公司成立時負責人既非孫瑞鶯，三家公司股東結構亦不完全相同、存續時間並有重疊，絕無解散後旋即成立公司以迴避勞基法等相關規定之意圖，更無侵害勞工權益之脫法行為。
⑹再按「上訴人受僱於何人，應以上訴人是由何人選任監督、
上訴人為何人服務、何人給付上訴人報酬而定。」（高等法院89勞上易字第36號判決參照），本案原告於92年11月8日服務於被告公司，並由被告公司發給薪資，且原告受僱於被告公司後，即以被告公司為投保單位代為辦理勞工保險，原告起訴前所發台中法院郵局9240號存證信函，及自向台中市勞工局聲請調處之函文等，均係以被告即宏威公寓大廈管理維護公司為相對人，足徵原告顯係受雇被告公司，而非孫瑞鶯個人。
⑺退萬步言，縱認原告先後服務之三家公司為同一雇主，惟按
內政部75年12月26日 (75)台內勞字第464100號函釋『勞動基準法第57條規定勞工工作年資以服務同一事業者為限，所稱「同一事業」係指同一事業單位，涵蓋總機構與分支機構。』。而勞工工作年資之計算，則應指受同一雇主於同一事業單位調動之工作年資為限，亦有行政院勞委會83年6月23日台(83)勞動三字第39742號函可稽。又「乙公司員工轉入甲公司任職，上開甲乙兩公司雖以同一自然人為其代表人，然係不同之法人，上開公司間之勞工調動，非屬勞基法第五十七條但書所稱之『受同一雇主調動』，依法可不併計年資」亦經行政院勞工委員會84年11月8日台 (84)勞動三字第139619號函釋在案。
㈢被告無勞基法第14條第1項第6款之終止事由，且除斥期間業已經過：
⑴承前所述，被告係為配合原告請領老年給付，遂應原告要求
於95年6月14日將原告退保，蓋無終止勞動契約之意思表示，被告核無勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」終止勞動契約之事由。
⑵退萬步言，縱認原告得以被告擅自將其退保為由，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，亦已逾除斥期間：
①查原告95年6月30日所發之存證信函：「…貴公司未通知
本人，逕於95年6月14日以離職為由將本人之勞工保險及全民健康保險辦理退保。該退保行為，客觀上貴公司無欲與本人維持勞雇關係，亦即可認為係終止勞動契約之默示意思表示，故本人與貴公司之勞動契約已自95年6月14日起終止。貴公司未經預告，逕行終止勞動契約顯屬違法，故應依法給付本人資遣費…」，僅表示被告公司退保為終止勞動契約之默示意思表示，並據以請求資遣費，核無依勞基法第14條第1項第6款，為終止勞動契約之意思表示。
②次查，原告於95年11月20日言詞辯論前之歷次書狀，亦僅
重申被告退保為終止勞動契約之默示意思表示，隻字未提有依勞基法第14條第1項第6款，以上開存證信函為終止勞動契約之意思表示。
③原告訴訟代理人於95年11月20日言詞辯論筆錄中表示；「
原告主張若鈞院認為95年6月14日被告並無終止勞動契約之意思，則被告於兩造僱傭關係存續期間內，擅自將原告的勞工保險及全民健保退保，違反勞工法令，依勞動基準法第14條第1項第6款主張終止兩造的僱傭關係，並當庭向被告主張依上開事由終止僱傭關係的意思表示。」。是以，原告係於法官曉諭後，始當庭主張被告95年6月14日退保之行為有違勞工法令，進而依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約。則原告此時之終止勞動契約之意思表示，已逾勞基法第14條第2項30日之除斥期間而不得為之。
④原告於95年11月20日言詞辯論以後之書狀，始改稱95年6
月30日存證信函之真意在依勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，顯係規避30日除斥期間之不利情事。
⑶又原告主張「查原告於00年0月0日出生，自98年1月7日即滿
60 歲，依勞基法第54條第1項第1款：『滿60歲者』之規定，即可請領退休金，豈有告知被告請領勞工保險老年給付之理？」，顯然係誤解法律：
①勞基法第54條第1項第1款係雇主得強制勞工退休之要件；
但請領勞工保險老年給付之規定則制定於勞工保險條例第58條以下。原告前述主張，顯然將勞基法之勞工退休金與勞工保險老年給付混為一談，殊屬謬論。
②再按勞工保險條例施行細則第82條規定，被保險人請領老
年給付時，應由其所屬投保單位辦理退保，原告實係因欲請領老年給付，遂於95年5月底口頭告知被告公司以辦理退保，是以，被告之主張並無不合情理之處。
㈣被告主張原告無故曠職3日以上而終止勞動契約為有理由：
⑴依勞動基準法第12條第1項第6款，無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。
⑵被告主張退保行為並非終止勞動契約，並寄出7月分班表待
原告回班，惟原告於7月份均未回班，一個月內曠工已達6日，是以，勞基法第12條第2項30日除斥期間，應自95年8月1日起算。是以，被告於95.8.10答辯狀以被告無故曠職終止勞動契約，未逾法定除斥期間，自於該繕本送達原告時，生終止勞動契約之效力。
㈤原告主張被告公司於96年1月辦理解散登記，符合勞基法第
11 條第1款之歇業條件，委無理由：⑴解散與歇業係不同之法律概念，被告於96年1月辦理解散登
記，自與歇業未合。按公司法第26條規定，解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。故被告公司自96.1.2辦理解散登記後，在了結現務範圍內，至今仍派遣管理至各社區服務，以履行與各社區之管理服務契約；而商業登記法第17條規定，商業終止營業時，應自事實發生之日起15日內，申請歇業登記。故歇業係完全不營業，顯與被告公司現仍在了結現務範圍內，經營業務，大有不同。
⑵又揆諸勞基法第28條第1項，雇主因「歇業」、「清算」或
宣告破產，本於勞動契約所積欠之工資未滿6個月部分，有最優先受清償之權。顯見歇業與解散清算係不同之法律概念，今被告公司既已解散進行清算，於了結現務範圍內經營業務，並無終止業務情事，自不該當勞基法第11條第1款之歇業情形。
⑶退步言，縱認被告公司辦理解散登記該當勞基法第11條第1
款歇業情形，而有雇主得預告勞工終止勞動契約之合法事由；惟此一終止事由，仍待被告公司發動終止契約之意思表示後，方有依勞基法第17條給付資遺費之義務。此觀諸勞基法第17條規定，至為灼然。惟本案中，被告公司並未依勞基法第11條第1款終止與原告間之勞動契約，自無給付資遣費之義務。
㈥若原告得請求資遣費及預告期間工資，金額分別為54,777元與17,145元。
⑴資遣費之計算分兩階段：
①92年11月～94年6月計1年8月，依勞基法第17條計1.67基數。
②94年7月～95年5月計11月，依勞工退休金條例第12條第1項計0.46基數。
③資遣費總計為平均工資25,717元×（1.67基數+0.46基數）= 54,777元。
⑵預告期間工資計算：
本案原告在被告公司工作2年6月，適用勞基法第16條第2款，應於20日前預告之。依同條第3款，預告期間工資為（25,717元÷30日）×20日=17,145元。
㈦原告不得請求例假日、紀念日、特別休假之工資與加班費：
⑴原告受雇於被告公司擔任管理員一職，於各公寓大廈擔任警
衛工作，得否請求加班費及假日工資應視其所領薪資是否低於最低工資為基準。此有最高法院82年度台上字第293號裁判要旨可參。
⑵次按，最高法院85年度台上字第1973號裁判要旨：「從事監
視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。」。
⑶查原告受雇於被告公司擔任管理員一職，派駐於被告公司所
服務之社區從事監視性、繼續性工作之大樓守衛工作，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工有別，原告亦知悉其工作性質，同意於例休假日及平時工作逾8小時，承上開最高法院裁判要旨，倘若所約定之工資未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。原告事後即不得任意翻異，更行請求例休日及加班工資。是按95年1月至5月之出勤紀錄表，原告所領之工資均優於勞基法最低標準，兩造既以約定時薪100 元含加班費與假日工資在內，則依最高法院82年度台上字第293號裁判要旨，原告即不得更行請求加班費與假日工資。
⑷復按行政院勞工委員會90年7月24日台90勞動二字第0026970
號函：「關於新工時制度實施後，勞資雙方所約定之工資給付方式如係按日計酬或按時計酬，且明確約定給付及計算方式，其因法定工時制度改變，致正常工作時間必須減少以符法令規定時，雇主按實際工作之日數或時數給付工資，尚難謂其違反勞動法令。」，原告與被告公司既合意時薪100元包含加班費在內，承上開函釋，被告公司按原告實際工作時數給付工資即無違反勞動法令。
⑸再查，大學畢業之社會新鮮人平均月薪僅25,000元，原告之
工作為大樓社區管理員，衡諸社會常情，該工作內容並無學歷要求，亦無專業技術需要，然以92年11月為例，原告主張應得之工資與例休假日、加班費總計竟高達46,396元，顯然與一般民眾法感情不符，此亦足資證明兩造間薪資合意為時薪100元不另計例休假日工資與加班費。
⑹再按原告所提最高法院96年度台上字第1135號判決與被告所
提最高法院82年度台上字第293號裁判要旨，上開二則最高法院裁判並無矛盾之處，蓋原告所提之實務見解闡明延時工資與假日工資為法律強制規定；而被告所提實務見解則表示，勞資雙方所約定之工資，倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之假日與延時工資之總和，則該工資之約定自不違反勞基法有關延時與假日工資給付之強行規定，勞資雙方應受約定之工資所拘束，勞方不得更行請求假日與延時工資。
⑺退萬步言，縱令被告應給付加班費與假日工資，依民事訴訟
法第277條規定，原告亦應就確實於假日上班之事實及加班的時數負舉證責任。原告既主張加班費與假日工資，自應就
94 年12月以前，於例休假日工作之事實以及加班時數負舉證責任，倘無法證明，應受不利之推定。又本件爭點之計算基礎為勞工之出勤紀錄，按勞基法第30條第5項規定，雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，而此項簿卡應保存一年。是被告提出95年1月～95年5月員工出退勤表，其餘期間之出勤紀錄表已逾法定保存期間而銷毀，被告公司自毋庸提出。是以，原告向被告公司請求94年12月以前之加班費與假日工資為無理由。
⑻至於原告主張依勞基法第23條，聲請鈞院命被告提出工資清
冊，顯係誤解法律。蓋工資清冊，依勞基法第23條第2項，應將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。原告起訴狀附件一所附之薪水條即為工資清冊。本項爭點之計算基礎為勞工之出勤紀錄，按勞基法第30條第5項規定，雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。是以，被告所提出之95年1月至95年5月員工出退勤表，於法並無不合。原告聲請鈞院命被告提出工資清冊，顯係混淆工資清冊與勞工簽到簿、出勤卡之區別。
㈧原告就例假日、休假日、特別休假日工資之計算部分：
⑴例假日部分（勞基法第36條）：
按行政院勞委會75年5月17日台內勞字第398001號函：「勞動基準法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」所謂「一日」係指連續24小時而言。前開例假日得依下列原則作適當調整：安排例假日以每7日為一週期，每一週期內應有一日例假，原則上前後兩個例假日應間隔
6 個工作日；如遇有必要，於徵得工會或勞工同意後，於各該週期內酌情更動。例假日經更動後，如連續工作逾7日以上時，對於從事具有危險性工作之勞工，雇主須考慮其體能之適應及安全。」是以，原則上每月至多有4日例假日。
⑵休假日部份（勞基法第37條）：
原告應就其是否於紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日上班之事實，負舉證責任。是以，原告主張於所有休假日均工作而要求假日工資顯無理由。
⑶特別休假日部份（勞基法第38條）：
按行政院勞委會82年8月27日台勞動二字第44064號函：「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」。是以，原告應就可歸責於被告公司之原因，導致應休能休而不休之事實，負舉證責任，否則，其就特別休假日工資之主張則屬無理由。
⑷綜上所述，被告就原告任職於被告公司與被告等三家公司，
試算比較退休準備金、老年給付差額、預告工資、資遣費總額如民事補充辯論㈦狀附表七所示。
㈨聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造經法官整理並簡化爭點，結果如下：㈠被告不爭執事項⑴原告受雇情形如下：①於85年2月15日至同年10月2日、85年
10月29日至89年5月16日受雇於宏威建築物管理維護公司；②於89年5月16日至92年10月29日受雇於宏宇公寓大廈管理維護公司；③92年11月8日至95年5月31日受雇於被告公司。
⑵被告95年6月份未指派原告從事被告公司管理員工作，但於
95年7月曾指派原告工作，然原告並未依指派內容上班。⑶被告以原告於95年6月14日離職為由，在95年6月15日將原告之勞工保險及全民健保辦理退保。
⑷被告95年7月1日有將原告之勞工保險及全民健保重新辦理加保。
⑸被告應返還原告勞工退休準備金10,440元。
⑹被告應賠償原告老年給付之差額損失176,709元。
⑺原告離職前六個月之平均工資為25,717元。
⑻宏威建築物管理維護公司、宏宇公寓大廈管理維護公司及被
告公司之董事及負責人的明細如被告96年6月6日庭呈之圖表及公司變更事項登記卡所載。
㈡兩造爭執之事項⑴原告追加請求殘廢給付差額，是否有逾時提出有礙本案之審
結？⑵原告受僱於被告之年資為何？⑶原告得否請求資遣費及預告工資？
①被告有無於95年6月14日未經預告對原告終止勞動契約？②被告有無勞基法第14條第1項第6款之終止事由？其除
斥期間是否業已經過？③被告主張原告無故曠職3日以上而終止勞動契約有無理由
？④原告主張被告公司於96年1月辦理解散登記，是否符合勞
動基準法第11條第1款之歇業要件？⑤若原告得請求資遣費及預告終止期間之薪資，金額為何？⑷原告得否請求例假日、休假日、特別休假之工資？金額為何
？
四、本院得心證之理由：㈠被告於95年6月14日將原告勞工保險退保之行為，乃屬非法終止，不生終止勞動契約之效力：
⑴原告主張：原告原受雇於被告公司，被告公司以原告於95年
6月14日離職為由，在95年6月15日將原告之勞工保險及全民健保辦理退保等情，業為兩造所不爭，應堪採信。
⑵按符合第6條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職
、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算，勞工保險條例第11條定有明文，從而若非勞動契約已終止，雇主應無為勞方辦理退保而擔負損害賠償責任風險之可能。本件被告於95年6月15日將原告勞工保險辦理退保，依前揭法律規定及經驗法則，應認為被告確實有對原告終止勞動契約之意思表示。被告雖抗辯原告於95年5月底告知被告欲申領老年給付，被告配合原告要求才辦理退保云云，惟：依勞工保險條例第58條規定，勞工申請老年給付必須符合「退職」之要件，且依前揭勞工保險條例第11條之規定，雇主於僱傭關係期間有為勞工投保之義務，否則依同條例第72條規定可能遭受罰鍰處分及負損害賠償責任，故被告抗辯稱依原告要求而予以退保，並無終止勞動契約之意思，顯有違前揭法律義務，不足採信。
⑶按勞基法為保障勞工工作權，限制雇主終止勞動契約之事由
，雇主必須符合勞基法第11條、第12條之終止事由，始得「經預告」或「不經預告」終止勞動契約，而於雇主依同法第11條預告終止勞動契約時，勞工依同法第16條、第17條規定，始得請求雇主給付預告工資及資遣費。本件被告於95年6月15日為原告辦理勞工保險退保行為，雖應認已有對原告終止意思表示，然因被告始終否認有終止意思表示，且原告亦無法主張並舉證被告有何勞基法第11條之終止事由，故被告前揭終止勞動契約，亦不符合勞基法第11 條之規定，不生終止勞動契約之效力，從而原告亦不得依同法第16條、第17條請求資遣費及預告工資。
㈡被告依勞基法第14條第1項第6款主張終止勞動契約，已罹於同條第2項之30日除斥期間：
⑴原告主張：被告於95年6月15日並無法定終止事由，無故辭
退原告，違反勞工保險條例第11條規定等情，已如本院前揭審認，故應堪採信。
⑵又原告雖主張已於95年6月30日以存證信函以被告違反前揭
勞工法令為由，對被告終止勞動契約等情，然為被告所否認。經查：本院審酌原告95年6月30日所發之存證信函內容載明：「…貴公司未通知本人，逕於95年6月14日以離職為由將本人之勞工保險及全民健康保險辦理退保。該退保行為，客觀上貴公司無欲與本人維持勞雇關係，亦即可認為係終止勞動契約之默示意思表示，故本人與貴公司之勞動契約已自95年6月14日起終止。貴公司未經預告，逕行終止勞動契約顯屬違法，故應依法給付本人資遣費…」等文字，依前揭文字，原告僅陳述表明被告終止勞動契約，故原告依法請求被告給付資遣費、預告工資、老年給付差額等費用，並未表明被告有違反勞工法令，而由原告依勞基法第11條第1項第6款主張終止勞動契約之意思表示，故原告主張於95年6月30日已為終止勞動契約之意思表示，不足採信。
⑶原告於95年11月20日言詞辯論期日，經本院闡明後，始當庭
表明：「若鈞院認為95年6月14日被告並無終止勞動契約之意思，則被告於兩造僱傭關係存續期間內，擅自將原告的勞工保險及全民健保退保，違反勞工法令，依勞基法第14條第1項第6款主張終止兩造的僱傭關係，並當庭向被告主張依上開事由終止僱傭關係的意思表示。」，惟原告前揭終止意思表示顯已逾勞基法第14條第2項之30日除斥期間，原告即不得為終止勞動契約，從而原告主張依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，自無理由。
㈢被告主張原告無故曠職3日以上而終止勞動契約為無理由：
⑴按勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，
雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款雖定有明文，惟雇主若先行非法終止勞動契約，不論終止行為是否生效，勞資雙方對於雇傭關係已生爭議，此時勞工若誤認勞動契約業經雇主終止，因而未履行勞務之給付，即難認屬無正當理由曠職。
⑵本件被告雖主張退保行為並非終止勞動契約，並寄出7月分
班表待原告回班，惟原告於7月份均未回班，一個月內曠工已達6日，於95年8月30日依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約云云，惟查：被告於95年6月份即未指派原告從事管理員工作等情，為兩造所不爭，且被告於95年6月14日並無法定事由，先行非法終止勞動契約等情，已如本院前揭審認；又原告於95年6月30日寄發存證信函向被告請求給付資遣費、預告工資等費用後，被告於同日寄發排班表通知原告上班，原告於95年7月4日以台中民權路郵局第7545號存證信函聲明因勞動契約已終止，故拒絕上班等情，頁有兩造提出之存證信函影本為證，本院審之被告先行非法終止勞動契約在先，原告誤認被告前揭終止已生終止效力，才拒絕上班，顯非無正當理由故為曠職，故被告於本院審理期間之95年8月
30 日以被告無當理由曠職三日或一個月內曠職達6日以上主張不經預告終止勞動契約，即無理由。
㈣被告公司辦理解散登記，然被告並未依勞基法第11條第1款法定事由為終止勞動契約之意思表示，自不生終止效力：
⑴按雇主有歇業之情形時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞
動基準法第11條第1款雖定有明文，前揭規定乃屬法律賦予雇主之終止權限，仍需雇主為明示或默示之終止勞動契約之意思表示，始生終止之效力。又按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，公司法第25條、第26條亦分別定有明文。
⑵本件被告雖於95年12月27日召開臨時股東會議決議解散，並
於同年月29日向經濟部辦理解散登記，惟查：被告公司雖經解散登記，然依前揭公司法規定，於清算範圍內，被告公司視為尚未解散，且得暫時經營業務，故被告公司決議解散，並不必然即已歇業，從而被告抗辯被告公司雖經解散，然為了結現務，履行與各社區之管理服務契約，迄今仍派遣管理人員至各社區服務，故被告公司並未歇業等情，即應堪採信。
⑶退萬步言，縱認被告公司辦理解散登記已符合勞基法第11條
第1款歇業情形，然上開規定乃係賦予雇主之法定終止事由，仍待被告公司為終止契約之意思表示，始生勞動契約終止之效力。本件被告並未有依「歇業」主張終止勞動契約之意思表示，且被告公司迄今仍於了結現務範圍內，仍暫時經營並履行管理服務業務，顯見亦無以公司歇業完全不予勞工工作之默示終止勞動契約之意思表示，故本件尚難推認被告已依勞基法第11條第1款規定終止勞動契約，從而原告請求依同法第17條給付資遣費，即無理由。
㈤原告不得再行請求延長工時加班費、例假日、休假日、特別休假之工資：
⑴按勞工工作性質如具有：①監督、管理人員或責任制專業人
員。②監視性或間歇性之工作。③其他性質特殊之工作，如經中央主管機關核定公告，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，勞基法第84條之1第1項定有明文，上開規定為85年12月27日所立法增訂，其立法理由謂：「僱主與勞工或工會簽定合約或協定後，可針對特殊工作調整工作時間。」，故上開規定之增訂顯係規範雇主可否調整工作時間，與雇主於約定薪資外，是否仍應給付延長工時加班費、例假日、休假日、特別休假日之加倍工資無關，本件被告公司所應經營之公寓大廈管理業務雖未經行政院勞工委員會公告為勞基法第84條之1之工作，然被告公司是否應行給付原告前揭款項，仍應依各該法律規定具體判斷，核先敘明。
⑵按從事監視性、斷續性工作之公寓大廈管理人員工作，與必
須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司前揭管理人員之勞工，如已同意例休假日工作及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資，於此種情形下，從事前揭管理人員工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，自應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。⑶本件原告受雇於被告公司擔任公寓大廈管理員一職，於各公
寓大廈擔任警衛工作，其工作性質乃屬從事監視性、斷續性工作，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別。又被告主張原告從事代班管理員工作，薪資以時薪計算，每小時100元等情，業有原告提出之薪資單及被告提出之員工出勤紀錄表可證，本院審之原告之薪資單所記載之管理工作每月約6至9個地點不等，每月工作時數不均，薪資均依原告實際擔任管理工作之時數計算，亦即被告工作時數越多，其薪資越高，此與與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工於固定薪資下，雇主要求其延長工時之情形顯有區別。又原告擔任之工作性質屬於代班管理人員性質，亦即各大樓固定管理人員如有休假或請假時，即由被告公司指派原告前往代班擔任管理人員，因此原告應明知其工作時間並未固定，即可能於法定之休假日仍需工作，而原告於前揭工作條件下，同意受雇並同意薪資按實際工作時數以每小時100元計算。故本件原告是否仍得請求延長工時加班費、例假日'休假日、特別休假之加倍工資，即應視兩造約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷，且原告必須舉證證明延長加班之時數及休假日、例假日、特別休假日上班之事實。
⑷關於延長工時之加班費及休假日、例假日之加倍薪資部分：
①本件原告並無法舉證證明92年11月至94年12月工作之日期
、天數及每日之工時，本院自無採計，故原告前揭期間有關延長工時加班費、例假日、休假日之工資，本院自無法採信。
②依被告所提出原告於95年1月至同年5月上班紀錄，原告每
月實際工作天數，均不高於扣除例假日後之天數，故原告請求例假日加倍工資即不合法。又原告於前揭期間之工作時數，依勞基法規定，勞工一日工作10小時所能請求之基本工資及加班費為704元【66×8+2× (66+66×1/3)=704元】；一日工作12小時基本工資與加班費為924元【66×8+2 × (66+66×1/3)+ 2× (66+66×2/3)=924元】；一日工作14小時基本工資與加班費為1144元【66×8+2×(66 +66×1/3)+ 4× (66+66×2/3)=1144元】，原告依勞基法所能領取之基本薪資與加班費之金額與原告實領薪資比較如【附表】所示，因原告所領之薪資均高於勞基法之基本薪資，故原告亦不得再行請求前揭加班費及加倍工資。
⑸關於特別休假日之薪資：
①本件原告並無法舉證證明92年11月至94年12月工作之日期
、天數及每日之工時，亦無法證明有特休假日未修之情勢事，本院自無採計，故原告前揭期間有關特別休假日之加倍工資，本院礙難採信。
②又原告自95年1月至5月份雖有前揭上班紀錄，然兩造於95
年6月14日因原告主張被告有終止勞動契約之情事，被告否認有終止之意思而於95年6月30日以存證信函通知原告上班，原告於同年7月4日寄發存證信函以勞動契約業為被告所終止，故拒絕上班等情已如前述，本件經本院審認兩造勞動契約尚未終止已如前述，則原告95年度之特別休假因原告自95年6月30日起拒絕上班後，即無應休而未休之事實，故原告此部分之請求，自無理由。
㈥另原告主張：被告擅自由原告薪資扣取勞工退休準備金10,
440元及被告為原告投保勞工保險有以多報少之情事，依法應賠償原告老年給付之差額損失176,709元等情，業為被告所不爭，應堪採信，依不當得利及勞工保險條例第72 條第1項之規定，原告請求被告返還前揭金額自應准許。
㈦綜上所述，本件原告請求被告給付187,149元及自起訴狀繕
本送達之翌日即95年7月21日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈧兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告
勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
丙、訴訟費用及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條，第390條第2項及第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
民事第一庭 法 官 陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 楊賀傑