臺灣臺中地方法院民事裁定 95年度小上字第46號上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○上列當事人間請求返還報酬事件，上訴人對於民國95年4 月13日本院台中簡易庭94年度中小字第4078號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由要領
一、上訴人起訴主張，伊因其先母生前於民國（下同）92年5 月22日，將坐落雲林縣○○鄉○○段1091之2 地號土地，贈與訴外人楊一郎、楊鎮乾（註：均為上訴人之兄弟），然伊認自幼即幫忙家計、照顧弟妹，竟未分得遺產，仍請教律師即被上訴人得否主張權利，並於93年12月8 日，委任被上訴人繕寫書狀，向本院提起不當得利之民事訴訟（該案被告即為楊一郎、楊鎮乾2人），然經判決駁回（本院94 年度訴字第
402 號民事事件），經詢問被上訴人，被上訴人告知上訴仍有勝算，上訴人乃委任被上訴人為上訴審之訴訟代理人，提起二審上訴，然仍遭上訴駁回（台灣高等法院台中分院94年度家上字第70號）。事後上訴人請教其他法律專業人士，均遭告知不要再上訴，然被上訴人竟詢問上訴人是否要再上訴最高法院，按被上訴人自始已知本件訴訟上訴人不可能有勝訴之望，然被上訴人仍為賺取律師費，而讓上訴人提起訴訟，致受有律師費及其他費用支出之損害，被上訴人顯有未盡委任契約受任人之應盡之給付義務，爰依債務不履行之法律關係，請求被上訴人返還律師費新台幣（下同）4 萬元（註：上訴人一審聲明為10萬元，包括律師費以外之其他費用）。被上訴人則以，伊已盡力為上訴人訴訟上之主張，並已告知不管訴訟勝負，均不退費，是上訴人以敗訴為由為本件退費之主張，要無理由等語，資以抗辯。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載上訴理由，表明：原判決所違背之法令及其具體內容及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第
436 條之25，分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468 條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436 條之32第2 項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5 款事由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2 項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例要旨參照）。
三、按委任契約受任人之給付義務，非以給付結果之發生為必要，而在於一定事務之處理（並參照最高法院85年度台字第2727號民事判決要旨）。本件經原審調閱台灣高等法院台中分院94年度家上字第70號民事卷，以被上訴人於該二審民事事件審理中，計為上訴人提出書狀5次（94年4月20日上訴狀、94年4月29日聲請狀、94年4月7日準備書狀、94年8月18日準備書狀、94年8月29 日陳述狀），並於各次準備程序，及言辯論期日，均有出庭執行職務（94年8月8日、94年8月29 日準備程序，94年9月7日言詞辯論），認定被上訴人無未盡訴訟代理人之義務。並參以，上開民事判決之判決理由，其中二項係未盡舉證遭敗訢，而非全部顯無法律上理由，而遭駁回上訴。而認上訴人所舉被上訴人債務不履行之責任成立要件，具未充足，而駁回上訴人之起訴。核與上述委任契約之目的，尚無違誤。
四、查本件上訴人之上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言其理由不當，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當，難認此部分對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。故而，依首揭說明，本件上訴人之上訴已難認為合法，應予駁回。
五、據上論結，依民事訴訟法第436條之32第2項、第471條第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 洪碧雀
法 官 王 銘法 官 陳添喜上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
書記官