臺灣臺中地方法院民事判決 95年度小上字第67號上 訴 人 甲000000000000被上訴人 乙00000000當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年7月14 日本院臺中簡易庭95年度中小字第1187號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人（即原告）起訴主張上訴人（即被告）前於民國93年11月17日與其訂立加盟合作合約書（下稱系爭合約），加盟其所經營並擔任負責人之「大紙張作文」，雙方並約定學生每月學費分派情形為五成歸屬上訴人，上課教師費則上訴人分派500元，其分派100元，而其所屬學費及教材費用，上訴人應於每期開課後次月10日前一次為給付，惟上訴人自94年2月起即未給付課程費（堂費）及教材費，計算至94年9月份止，迄尚積欠課程費及教材費合計48,300元，爰依法提起訴訟，請求上訴人應給付被上訴人48,300元等語。上訴人則以伊經營桃園縣私立創育安親班，並於93年11月17日與被上訴人簽訂系爭合約，有效期限自93年12月1日起至95年11月30日止，為期2年，上訴人並已支付加盟金60,000元，惟雙方簽訂契約後約3個月左右，伊赫然發現被上訴人所經營之「大紙張作文」竟於伊加盟學區內（即伊開班地點週圍500公尺內）之漢英文理補習班（前進補習班）開設作文班指派師資教學，違反系爭合約第2條之規定，嚴重影響伊應有之權益，伊曾委請律師代為函知被上訴人於94年10 月4日上午召開協調會，就違約事宜商討解決之道，惟被上訴人置若罔聞，未加理會，亦未派員與會，伊續委請律師發函通知被上訴人再訂期於94年10月13日召開第2次協調會，被上訴人仍未前往，被上訴人未經伊同意，擅自於伊開班地點500公尺內另再開放加盟作文班，顯然違約，伊已依民法第227條及第256條之規定解除契約，玆契約既已解除，被上訴人之請求即無所附麗，又伊既已解除系爭合約，自得依民法第259條規定，請求被上訴人返還加盟金60,000元，並以之主張與被上訴人所為本件請求相抵銷等語，資為抗辯。
二、原審判決上訴人敗訴，係以：㈠本件上訴人固抗辯伊於雙方簽立系爭合約後約3個月左右，發現被上訴人違約於伊加盟學區內（即開班地點週圍500公尺內）另再開放加盟作文班，指派師資教學，伊已依民法第227條及第256條之規定解除契約云云。惟被上訴人否認有違約情事，並否認上訴人已向其為解約之意思表示等情。按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言，惟繼續性之契約，因其債之內容，非一次給付即可完結，而是繼續的實現，故繼續性契約與一時契約不同，若繼續性契約一經合法成立並已開始履行後，中途因一方當事人發生債務不履行（如給付不能、給付遲延、不完全給付等）情事時，為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，則他方當事人自僅能終止契約，使契約關係向將來消滅，不發生回復原狀之義務。查被上訴人同意上訴人加盟其所負責經營之「大紙張作文」，雙方並於93年11月17日簽訂系爭合約，有效期限自93年12月1日起至95年11月30日止，為期2年等情，已為兩造不爭執之事實，且由系爭合約第3條及第4條所定有關雙方權利義務之內容可知，被上訴人於本件加盟合作合約有效期間，須繼續負責上訴人教學師資之提供或養成，及提供學生教材、招生活動設計之參考，暨於每位作文課學生上課期間，提供「語文郵報」供學生閱讀，而上訴人則繼續支付被上訴人每期開課所應分屬被上訴人之課程費、教材費及教師學費，顯見其債之內容隨時間之經過而增加，其性質屬繼續性契約甚明，是姑不論兩造對於被上訴人是否有上訴人所指違約情事，已有爭論，並各執一詞，縱認上訴人所稱被上訴人於系爭合約成立後有上開不完全給付情事，確屬實在，依據上開說明，亦僅發生上訴人得否終止系爭合約之問題，上訴人據以主張解除契約，於法自有未合。從而，上訴人以系爭合約已經其合法解除為由，進而執此主張被上訴人所為本件請求並無依據，其並得依民法第259條規定，請求被上訴人返還先前所受領之加盟金60,000元云云，於法自亦屬無據，而難憑採。㈡又縱認上訴人所主張之解除契約，其真意係屬終止契約之謂，然被上訴人已否認上訴人曾向其為解除契約（按應為終止契約）之意思表示。上訴人雖稱其已於94年8月間口頭向被上訴人所經營「大紙張作文」之何執行長表示解除契約云云。惟按契約終止權之行使，依民法第263條準用第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之，故上訴人如欲終止系爭合約，應向被上訴人為之，始生終止契約之效力，迺上訴人竟未對被上訴人本人為之，而對被上訴人所經營「大紙張作文」之何執行長為終止契約之意思表示，則在上訴人並未主張及舉證證明所稱「何執行長」其人已將此情轉知被上訴人或係有代理被上訴人受領此終止契約意思表示權限之情狀下，尚難謂已生終止系爭合約之效力。㈢又上訴人以被上訴人於系爭合約訂立後，違約於其加盟學區內（即伊開班地點週圍500公尺內）另再開放加盟作文班，指派師資教學，有不完全給付情形為由，據以主張解除屬繼續性契約性質之系爭合約，於法並不發生解約之效力，故而上訴人亦無從依民法第259條規定，請求被上訴人負回復原狀義務，返還前所受領加盟金60,000元等情，既已如前述，則上訴人以被上訴人對之負有返還60,000元加盟金債務，主張以之與被上訴人所為本件請求相抵銷云云，於法自亦屬無據，而無足採。㈣又縱認上訴人所為解除契約，其真意係屬終止契約之謂，然因其所為終止系爭合約之意思表示，尚不發生終止契約之效力，亦已如前述，從而，上訴人自亦無得請求被上訴人返還該60,000元加盟金之權利，並主張以之與被上訴人所為本件請求相抵銷之餘地。更何況即使認兩造間之系爭合約已經上訴人合法行使其終止權，然因終止權行使之效力，僅使繼續性契約關係向將來消滅，與解除權行使之效力，係使契約關係溯及的消滅不同，故在終止契約並無溯及效力，僅係向將來發生效力，使契約關係或因契約所生之法律關係嗣後消滅之情況下，上訴人於契約終止前因被上訴人債務不履行所受之損害，依法雖仍得請求賠償，然於契約終止前之契約關係仍然有效存在情形下所為加盟金60,000元之給付，因屬契約終止前之履約關係，自不發生回復原狀之問題，故而，自亦無此加盟金返還債權存在而得以之主張抵銷之可言。從而，被上訴人本於系爭合約之約定，請求上訴人給付48,300元，為有理由，應予准許。
三、上訴意旨指摘，原審判決有適用法則不當及不適用法規之判決違背法令，乃以加盟契約，為民法債編所未規定之無名契約，核其內容為結合二以上有名契約要件而成之混合契約，除依契約約定外，應分別就該契約所定之構成要件事實，類推適用民法各有名契約之規定，非得一概而論契約之性質究屬一時性或繼續性；且契約之履行縱具有繼續性，然除法有明文規定僅得行使終止權外，端視其解除權之行使是否符合法定或意定之要件，並不必然因其繼續性即阻絕契約解除權之行使為其主要論據。並主張：
㈠就系爭合約約定，被上訴人應向上訴人提供教學師資或其養
成服務（下稱師資派遣），並供應學生教材；上訴人則支付加盟金而取得使用被上訴人所交付教材及其商標之權利，並就所收取之學生每月學費及教材費，按系爭合約所定成數分派予被上訴人（下稱紅利分派），且無論經營期間長短，均不得請求退還加盟金等內容觀之，系爭合約係屬混合契約，且就支付加盟金與師資派遣及紅利分派等合作關係之約定言，性質上分別具有類似於權利買賣之一次性與近似於合夥關係之繼續性，兩者雖互相牽連，惟非不能分別以觀，是被上訴人就系爭合約之履行如有違反契約所定情事者，上訴人在法律上或法理上並未限制系爭合約解消方式之情形下，非不得據混合契約所具分別適用法律規範之屬性，解除系爭合約之權利買賣而取回加盟金，並同時終止合作關係，停止紅利分派。基此；被上訴人違反系爭合約第2條規定，於禁止競業區域內使人加盟其事業，構成民法第227條第1項所定之不完全給付，上訴人於促其補正未果後，自得依據民法第254條或同法第256條之規定，解除系爭合約。原審判決疏未認知系爭合約之混合性，即率斷系爭合約為一繼續性契約，顯然適用法則不當；且就系爭合約未盡實定法之搜尋與確定，即逕認上訴人於系爭合約並無解除權，亦顯有不適用法規之違法。
㈡上訴人於94年8月間，已向被上訴人之執行長，為解除系爭
合約之意思表示，該執行長既對內綜理有關被上訴人加盟事宜、對外代表被上訴人，自有受領解除契約意思表示之權限，從而；上訴人所為解除系爭合約之意思表示，依照被上訴人與其執行長間代理之法律關係，即已對被上訴人直接發生解消系爭合約之效力。況被上訴人與其執行長為夫妻，依據經驗法則，被上訴人並無不知上訴人欲對之解除契約或解決相關糾紛之事理，被上訴人既明知其執行長對外表示為其代表，並綜理一切加盟事宜，且對於該執行長與上訴人洽談加盟被上訴人事業、簽訂系爭合約、給付加盟金、處理加盟糾紛乃至訴訟繫屬後之對外代理等行為，更未予以否認，自應就其執行長之上述行為，負民法第169條之授權人責任，使上訴人對執行長所為解除系爭合約之意思表示對其本人發生效力。又縱該執行長並無受領解除契約意思表示之權限，被上訴人亦無庸負表見代理之授權人責任，惟上訴人解除系爭合約之意思表示，依最高法院判例之見解，至遲亦已於答辯狀送達被上訴人時發生解除系爭加盟合約之效力。原審未查即遽認上訴人解除系爭合約之意思表示並未合法達到被上訴人，顯有不適用民法第103條、第169條規定及最高法院32年上字第2180號及37 年上字第7691號判例之判決違背法令。
四、本件經查：㈠按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令
為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明⒈原判決所違背之法令及其具體內容，⒉依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之；又第二審法院認為上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25，第436條之28、第436條之29、第436條之32第2項準用第449條第1項，分別定有明文。次按所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，則其上訴自難認為合法，最高法院著有71年度台上字第314號判例，可資參照。㈡查契約究屬一時的或繼續的，應依給付內容之具體情形定之
，尚不得僅依其中某一給付之方式或次數及是否得請求返還，即遽斷其所具之性質。系爭合約，無論依被上訴人負有於合約期間內繼續不斷地供給上訴人教材及為師資派遣，並容忍上訴人使用其商標義務之給付內容；或從系爭加盟金係上訴人基於使用被上訴人所提供之教材及師資派遣，而一次先為給付於合約期間內本應持續對待給付之對價觀之，性質上均屬須經債務人繼續履行始能實現之繼續性契約。原審判決依債之內容認系爭合約為一繼續性契約並無違誤，上訴意旨未具體表明法則之旨趣，僅泛指原審判決有適用法則不當之違法，尚非可採。
㈢上訴意旨雖舉租賃契約與押租金契約為例，稱兩者雖相互牽
連，然承租人終止性質上具繼續性之租賃契約，並不妨礙其解除性質上為一時性之押租金契約請求返還押租金，而指摘原審判決之不察。然此並不足以謂上訴意旨已具體指摘原審判決之不適用法規或適用不當，且系爭合約之屬純粹的繼續性契約，而非如上訴意旨所指之混合契約，已如上述。況押租金契約，無論實務或通說，咸認其係為擔保諸如租金之交付、損害之賠償、租賃物之返還等由租賃關係所衍生債務之履行，並在租賃關係消滅，承租人返還租賃物且無租賃債務不履行等情事時，出租人負有返還押租金義務，而從屬於租賃契約之獨立契約。且租賃契約亦不以押租金之交付為成立要件。而本件加盟契約，係基於加盟他人事業以取得他人服務、商標授權或技術轉移等為其目的，並以支付加盟金作為取得企業主上開給付之對價之契約。上訴人支付加盟金並非出於擔保合約債務之履行，乃係基於對價關係，且上訴人支付加盟金並為紅利分派，與被上訴人應提供教學師資、教材及商標等，均為兩造依系爭合約應互為提出之對待給付，而共同構成系爭加盟合約之內容，並非為數獨立之契約。二者迥不相侔，尚不得互為比附援引。如謂支付加盟金而取得教材及商標之使用，可與師資派遣及紅利分派互為割裂，彼此涇渭分明，應予分別以觀，則系爭合約何得可言其為加盟契約，且所有之契約經由對待給付之切割後，亦莫不皆屬混合契約矣。是解釋契約應依其整體性目的為之，亦即應就兩造間訂立系爭合約之目的出發，以求得兩造間權利義務之平衡與法規之適用，如僅為求得契約解除權之適用，即強為割裂契約以解釋其個別給付所具屬性應分別以觀，豈非失去兩造締結系爭加盟合約之意義。據此；原審依兩造間全體債之內容與目的，解釋系爭合約乃繼續性契約，並無何上訴意指所指不適用法規之違法。
㈣上訴意旨更舉本院93年度簡上字第225號及94年度簡上字第
225號判決以爭執契約縱具繼續性亦不必然剝奪當事人之契約解除權，及如貫徹原審見解，則加盟者於給付加盟金後均不得對違約之企業主解除契約以取回加盟金，豈非變相鼓勵企業主收取加盟金後即置加盟者於不理；而加盟者如僅得於契約終止後依所受損害之情形向企業主請求賠償，則於加盟者尚未開業而無損害之情形下，非但不能請求損害賠償，更因加盟契約未溯及歸於消滅致加盟者亦不得依不當得利之法則請求返還加盟金，於公序良俗與誠信原則亦難謂無違，指摘原審判決之不當。查上開判決並非最高法院之判例，無拘束本院之效力，首先敘明。次按已完成之繼續契約，毋須因嗣後有債務不履行情事，而使其溯及的消滅之必要，且就個別之債務不履行，契約當事人有終止權存在者，如適用為一般債務不履行所設解除權之規定，不但無其實益，且益使法律關係趨於複雜；況已開始履行之繼續契約，當事人於契約有效經過期間內發生互為提出給付而收取對價之權利，如謂一有違約情事，為保護依約履行一方之權益，即有賦予該契約當事人以解除權使契約溯及歸於消滅之必要，而各按法律規定或契約約定互負以回復原狀之義務者，則於違約當事人一方權益之保護言，亦失之公平。又繼續的契約，如當事人之一方已先為全部之給付者，於契約終止後，就未到期之給付尚仍得依不當得利之規定請求返還，就其權益之保護言，法律亦已提供適當之救濟途徑，非謂除解除契約外，不足以保護依約履行之當事人。故以解除權消滅的契約關係，以一時的契約關係為限，繼續的契約則僅得以終止之方式為之。最高法院亦認：「解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅。」（51年台上字第2829號判例要旨㈠參照）。系爭合約與加盟金在性質上分別為一繼續性契約及上訴人所為預先一次給付之對價，已如前述，揆諸上開說明，系爭合約於開始履行後，如欲提前於合約期間屆滿前消滅其效力，僅得以終止之方式為之，且上訴人縱未開業亦仍得依民法第216條規定就其所失利益請求損害賠償，並就合約終止後之剩餘契約期間，按其比例請求返還已預先支付之加盟金，如此除兼顧兩造權利之保護外更能簡化兩造間之法律關係，難謂有悖於公序良俗與誠信原則。從而；原審判決所表示繼續性契約僅得以終止方式使其解消之法律見解，並無何違背法令之處，上訴意旨據此指摘原審判決，並無足採。
㈤上訴意旨末以，上訴人既已向代表被上訴人之執行長為解除
系爭合約之意思表示，即係向被上訴人本人為之；又縱該執行長並無代理權，被上訴人亦應就其執行長之對外行為負授權人之責任，使該意思表示對被上訴人發生效力；再退萬步言，該意思表示至遲亦已於答辯狀送達被上訴人時，發生解除系爭加盟合約之效力。惟查，上訴人於原審僅主張其係向被上訴人之執行長為解除系爭合約之意思表示，並未表明該執行長係基於如何之法律關係得代被上訴人本人受領該意思表示，是原審判決認在上訴人未主張及舉證證明所稱之執行長其人已將該解除系爭合約之意思表示轉知原告或係有代理原告受領意思表示權限之情狀下，難謂該意思表示已生效力，並未有何違誤之處。上訴人既未於原審主張其係向被上訴人之代理人何執行長為解除系爭合約之意思表示，上訴後始於理由書內表明該執行長對內綜理有關被上訴人加盟事宜、對外代表被上訴人，依據代理之法則，其解除系爭合約之意思表示已直接對被上訴人發生效力，並為縱該執行長無代理之權限，被上訴人亦應就該執行長之行為負授權人之責任，甚至該執行長與被上訴人為夫妻關係，依據經驗法則，被上訴人理應知悉上訴人欲對其解除系爭合約或解決相關糾紛等主張，以指摘原審判決違法，核屬提出新攻擊防禦方法，揆諸上開規定，即應予駁回。又系爭合約僅得以終止之方式使其解消已如前述，是上訴意旨以原審不察上訴人解除系爭合約之意思表示至遲已於答辯狀送達被上訴人時發生解除合約之效力，有不適用最高法院判例之違背法令，亦無足採。
五、綜上所述，上訴人主張原審判決違背法令各節，均屬無據，自非可採，其上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法、第436條之32第2項、第449條第1項、第78條、第436條之32第1項、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 陳卿和法 官 李悌愷以上為正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
書記官 何惠文