臺灣臺中地方法院民事判決 95年度建字第110號原 告 郡峰營造有限公司法定代理人 何鴻志訴訟代理人 吳紹貴 律師
蘇志淵 律師被 告 國立中興大學農業暨自然資源學院實驗林管理處法定代理人 廖天賜訴訟代理人 黃永泉 律師複代理人 李達昆
賴淑惠 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國96年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾參萬貳仟柒佰玖拾貳元及自民國九十五年十一月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明請求被告應給付新臺幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國95年11月4日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，嗣於96年5月23日本院開庭審理時，原告訴訟代理人蘇志淵律師表示消防設備裝潢部分之請求90000元同意減縮，請求被告應給付之金額改為0000000元，核屬減縮應受判決事項之聲明，符合上揭法律規定，應予准許，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
㈠、兩造前因惠蓀林場實習館重建工程之施作，於92年12月25日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），工程名稱為「惠蓀林場實習館重建工程」（下稱系爭工程），工程地點為惠蓀林場，工程期限原定為開工之日起210日曆天內全部完工，工程總價原為新臺幣（下同）00000000元，於系爭合約簽訂後因增設、變更部分消防設備等工程，延長工期40日，總計250日，變更、追加工程之工程款共計719852元，總計系爭工程款連同追加工程部分合計共00000000元。惟系爭工程完工後，被告迄今僅給付原告00000000元，尚有餘款0000000 元尚未給付。
㈡、本件系爭工程施作期間，工程造價依系爭合約約定因應物價指數調整，共計增加0000000元，惟被告就工程造價之物價調整部分，迄今僅給付原告0000000元，尚有餘款0000000元並未給付。
㈢、故上開金額合計共0000000元，被告迄未給付與原告，爰本於系爭合約之法律關係，請求被告給付上開工程款暨物價調整部分之金額。並聲明：被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則以：㈠關於物價調整部分，被告計算之金額為0000000元，且已給付原告完畢，為原告所不爭，原告主張物價調整部分超過前開金額，應由原告負舉證之責，若原告不能舉證以實其說，應駁回原告之請求。㈡關於本件工程逾期罰款部分，本件工程承包廠商依約應於簽約日起7日內開工，並於開工之日起210日歷天內全部完工，因天候影響無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期；除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限；契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計：⑴發生不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者；又逾期違約金以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。經查，本件工程自93年1月26日開工，94年4月29日完工，實際工期總計日曆天計460日，合約工期210日，追加工程部分工期40日，總工期為250日，扣除被告同意免計工期日數
130.5日，加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日，總計原告遲延日數110.5日，被告所得主張原告逾期違約金之數額經計算為0000000元【計算式：
00000000÷1000×110.5＝0000000】。而本件要被告尚有0000000元之工程款未給付予原告，扣除逾期罰款0000000元，故被告僅532792元未為給付（0000000－0000000＝532792），此款被告前曾發函原告前來領取，原告並未前來領取，被告不應負給付遲延責任，對於原告此部分之請求，被告表示認諾，原告其餘之請求，自無理由，等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、本件兩造不爭執，本院據以為本件判決之基礎事實：
一、兩造因惠蓀林場實習館重建工程，於民國92年10月25日簽訂系爭契約，工程名稱為「惠蓀林場實習館重建工程」，工程總價新台幣（下同）00000000元，被告已給付其中00000000元。工程尾款尚餘0000000元。
二、系爭工程自93年1月26日開工，94年4月29日完工，計日曆天460日。
三、系爭契約約定工期210日，追加工程部分工期40日。合計250日曆天。
四、被告曾以95年8月7日實總字第0000000000號函通知原告領取系爭工程尾款扣除逾期罰款後之餘額532792元。
五、被告主張延誤工期110.5天工期，計算方法如下：其中79.5天係施工期間的延誤，31天係驗收時被告限期原告改善而未改善，所加計31天的違約金，共計110.5天。
六、關於工程物價調整部分，被告業已給付原告0000000元。
伍、本件兩造主要之爭點如下：
一、物價調整部分：
㈠、原告主張：被告同意給付0000000 元，被告僅付其中0000000 元，尚餘0000000 元未給付。
㈡、被告主張：僅同意給付0000000 元，且已給付，餘應由原告舉證證明。
二、被告得否扣除工程逾期違約金：
㈠、原告主張：未有可歸責於原告之逾期事由，係因被告變更設計及原設計有問題及「議價程序拖延182日」及被告核定「68.5日（可不計入被告延誤日期）」、多做衛浴設備工程延誤40日，均不應列入工期。（原告之計算方式：250+182+40+68.5＝540.5日，原告僅用460日即完工，故未逾期）。
㈡、被告主張：93年1月26日開工，94年4月29日完工，日曆天計
460 日，施工期間延誤79.5天，驗收期間因原告未能改善加計延誤31天，逾期110.5 日，依約罰款為0000000 元〔計算式如下：（00000000元/1000）Ｘ110.5日＝0000000 元〕。
且依系爭契約第7 條第5 項，須經被告「以書面同意」，始得延長履約期限，不計算逾期違約金。本件不符上開要件，故得扣除逾期違約金。
陸、法院之判斷：
一、關於物價調整部分：原告主張，被告同意給付0000000元，被告僅付其中0000000元，尚餘0000000元未給付。被告主張，僅同意給付0000000元，且已給付，所餘部分，被告並無給付義務，並應由原告舉證證明。經查：
㈠、系爭契約第5條第3項第1款約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之臺灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款。」故依兩造爭契約約定，遇有物價波動時，原告固有請求調整工程款之權，然所謂「調整」者，探求當事人之真意，關於物價波動所造成工程材料成本之增加，原告就此所得請求被告調整工程款之金額，應經雙方協調定之，合先敘明。
㈡、依被告所提93年7月12日「本處研商『惠蓀林場青少年活動中心及實習館工程之物價調整及未如期完成檢討』案會議紀錄」，兩造就系爭工程物價調整款項之支付，有如下協商結論在卷可憑：
１、有標餘款之工程，標餘款應優先支應因物價調整增加之價金，相關手續請依物價調整處理原則儘速辦理。
２、標餘款不足以支應物價調整所增加價金之工程，擬提報校本部儘量爭取併於下個年度編列預算，如奉核准，依物價調整處理原則辦理。
３、若下個年度編列預算未奉核准，承商同意放棄請求物價調整增加之價金。
㈢、再依被告所提93年11月10日「辦理本處『惠蓀林場實習館重建工程及青少年活動中心工程』因營建物價上漲，應辦理工程款調整協商會議紀錄」決議事項三：「郡峰、東岳營造承包之二件工程物價調整款，因相關節餘款不足，無法一次支應，教育部已口頭承諾下一年度編列預算支付，俟預算完成法定程序後，無息支付，若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關（教育部）對於此二項工程補助款停止撥款時，本機關得不支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」有上開會議紀錄附卷可參。可知：兩造確曾約定，關於調整工程款之支應，以標餘款為支應之資金來源為原則，若有不足，則爭取編列下個年度之預算以支應，但若下個年度編列預算未能核准，則原告同意放棄請求。
㈣、兩造嗣於94年12月8日另行簽訂「工程合約變更」，依該契約第7條約定：「物價調整款如因相關節餘款無法支應，而需以次一年度向本計畫經費補助機關要求編列預算支付者，須俟預算完成法定程序後，無息支付。若未能完成法定程序或歸責於原經費補助機關對於本工程補助款停止撥款時，機關得不予支付工程調整款之餘款，廠商不得異議。」有上開工程變更契約書附卷可參。足見，上開物價調整款以標餘款（節餘款）或下年度預算支應，但若預算未能通過時，被告即無支付工程調整款之餘款之義務，此項處理原則，業經兩造達成協議。
㈤、再依95年1月26日，「案號（92-G-04）『惠蓀林場實習館重建工程』工程協調會」結論第四項：「物價指數調整之計算方式：工程決算後標餘款×00000000÷（00000000＋00000000）為承商分得之款項」等語所載之計算方式得知：
，原告應分得之工程物價調整款應為0000000元〔計算式：
0000000 ×00000000÷（00000000＋00000000）＝0000000〕，有協調會會議紀錄一件附卷可參。
㈥、再依教育部94年12月26日台高㈢字第0000000000號函中興大學略謂：「…至物價指數調整款，本部並無編列是項預算，本案仍請於校務基金節餘經費項下自籌辦理」等語，有上開函文附卷可參，足證，上開工程物價調整款之預算編列未獲原經費補助機關之教育部同意，則依前揭說明，原告對此工程物價指數之調整款項，僅得依上開兩造所協議之計算方式向被告請求0000000元，逾此部分之請求，即無理由。
㈦、準此，原告主張此部分被告應給付原告0000000元，且該項金額係由本件工程設計之建築師黃義宏，會同被告職員與原告進行三方會算並確認等語，並未舉證以實其說，其主張即非可採，從而，其所請求被告上開金額扣除業已給付之0000000元，尚應給付0000000元，即屬無由。
二、關於被告得否扣除工程逾期違約金部分：
㈠、系爭工程自93年1月26日開工，94年4月29日完工，計日曆天460日；系爭契約約定工期210日，追加工程部分工期40日。
合計250日曆天，兩造對此，均不爭執。惟原告主張：係因被告變更設計及原設計有問題及「議價程序拖延182日」及被告核定「68.5日（可不計入被告延誤日期）」、多做衛浴設備工程延誤40日，均不應列入工期。（原告之計算方式：
250+182+ 40+68.5＝540.5日，原告僅用460日即完工，故未逾期）。然被告主張：93年1月26日開工，94年4月29日完工，日曆天計460日，合約工期210日，追加工程部分工期40日，總工期為250日，扣除被告同意免計工期日數130.5日，加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日，故原告逾期共計110.5日，依約罰款為0000000元〔計算式如下：（00000000元/1000）Ｘ110.5日＝0000000元〕。
且依系爭契約第7條第5項，須經被告「以書面同意」，始得延長履約期限，不計算逾期違約金。本件不符上開要件，故得扣除逾期違約金等語。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。又按履約期限：廠商應於機關簽約日起7日內開工，並於開工之日起210日曆天內全部完工（星期六、星期日、國定假日或其他休息日均計入），因天候影響無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期；除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限；契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計：⑴發生不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者；又逾期違約金以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，兩造系爭工程合約書第7條第1至5項及第第17條第1項分別定有明文。從而，依上開約定，工程逾期但可以「不計算逾期違約金」者必須具備下列要件：⒈確非可歸責於廠商之事由。⒉廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。⒊機關得審酌質情形後，以書面同意延長履約期限；且上開關於「逾越工程期限卻不計算逾期違約金」之日數，顯係對於原告有利之事實，依法自應由原告負舉證責任，先予敘明。
㈢、關於原告主張應不計入工期而不能計算違約金部分：有１、因被告變更設計影響原告工程施作，應扣除182天、貳、因增加衛浴設備等工程而遲延原工期40日、３、因天候不佳經被告核定不計入工期68.5日。經查，除第１項部分外，第２項為被告所不爭，第３項被告同意免計入工期之日數為130.5日（不分天候因素與否），尚高於原告所主張之日數，從而本件主要應先探究原告所主張被告自93年10月29日與原告就變更工程部分進行議價討論，遲至94年4月19日方與原告議價完成，議價期間長達182日，影響原告工程施作甚鉅，應不計入工期一節，是否有理。惟查兩造間關於系爭工程確曾簽立工程變更契約書（92-G-04附約）1份，有該契約書附卷可參，且為兩造所不爭，雙方並因此同意追加工期40日曆天（含原契約210日總計250日），已如前述，惟關於被告遲至94年4月19日始與原告完成議價因而遲誤工程履約期間達182日一節，原告未能舉證以實其說，本院無從依其主張獲致有利於其之心證；反之，被告主張此變更設計雙方議價未成之日期係94年1月28日，並提出追加衛浴及水電消防設備工程廢標紀錄單1張為證（被告96年5月23日言詞辯論意旨狀附件20），從而，原告前揭主張，即難採信。
㈣、經查被告主張：93年1月26日開工，94年4月29日完工，日曆天計460日，合約工期210日，追加工程部分工期40日，總工期為250日，扣除被告同意免計工期日數130.5日，加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日等語，經核除驗收不符應計罰款31日外，其餘部分為原告所不爭，故本件次應探究被告上開主張之合理性。
１、按廠商履約結果經機關初驗或部分驗收或全部完工驗收有瑕疵者，機關得定相當之期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限，系爭合約書第15條第11項定有明文。
２、經查本件系爭工程曾於94年6月6日初驗未過，被告曾限原告於94年6月21日改善而仍未改善完成，再經被告限於94年7月22日改善完成，並於94年8月1日覆驗始剩鋼構防火漆厚度及防火門不銹鋼門天地鉸鍊尚有爭議，而此二事後並經設計師確認通過，故本件有關驗收不符之罰款應自94年6月22日至94年7月22日止計罰31日等情，有被告94年12月27日實總字第0000000000號函、95年1月26日案號（92-G-04）惠蓀林場實習館重建工程工期協調會會議紀錄附卷可參〔被告96年3月16日答辯㈢狀附件2、3〕。從而，被告主張原告逾期違約金部分應加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日一節，即堪採信。
㈤、承上所述，被告主張：本件工程自93年1月26日開工，94年4月29日完工，實際工期總計日曆天計460日，合約工期210日，追加工程部分工期40日，總工期為250日，扣除被告同意免計工期日數130.5日，加上驗收不符另計罰款自94年6月22日至同年7月22日止計31日，原告遲延日數110.5日等語，應屬可採；反之，原告主張其並未遲誤施工期限，故不應對其課以違約金之處罰等語，即無可採。
㈥、準此，被告所得主張原告逾期違約金之數額經計算為0000000元【計算式：00000000÷1000×110.5＝0000000】。而本件被告尚有0000000元之工程款未給付予原告，為兩造所不爭，扣除逾期罰款0000000元，故被告僅532792元未給付與原告（0000000－0000000＝532792），應可認定。
三、被告認諾部分：
㈠、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。又本於被告認諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行。民事訴訟法第384條、第389條第1項第1款分別定有明文。
㈡、本件原告所請求之金額中關於上開532792元部分，依上開說明，即有理由，應予准許，且被告於96年5月23日本院言詞辯論期日對此復為認諾之意思表示，有言詞辯論筆錄可稽，自應依上開規定為被告敗訴之判決，並依職權宣告假執行。至於原告其餘之請求，依上述說明，為無理由，不應准許。
柒、本件原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
捌、本案事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
玖、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第80條、第389條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
書記官