臺灣臺中地方法院民事判決 95年度建字第18號
原 告 擎艦工程有限公司法定代理人 丁○○被 告 盛傑營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 尤雯雯 律師複 代理人 甲○○上當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十五年十二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾肆萬伍仟陸佰零陸元，及自民國九十五年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣柒拾肆萬伍仟陸佰零陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）一百四十萬八千三百七十二元及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於民國（下同）九十五年八月民事準備書㈡狀、九十五年九月二十六日言詞辯論期日當庭變更聲明：「⒈被告應給付原告一百七十萬八千三百七十二元及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。」依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：原告向被告承攬放翁清境二期想望之旅之泥作工程（下稱系爭工程），於九十三年十月八日訂立工程合約書，工程地點為新竹縣○○鎮○○路○○○號，施作範圍夢幻區二十戶，除水泥、砂、紅磚、磁磚、抿石子材料、填縫劑由被告提供外，其餘抿石子用木條、窗台用木條、磁磚用收邊條、海菜粉、塑膠押條等一切施工必需工料設備均由原告負責、責任施工，工程總價依系爭合約書第五條、第六條約定以實作數量計價含加值型營業稅，其中實付百分之九十，保留百分之十，保留款於被告工程驗收無誤，原告開立保固書後，結算付清。原告已依約完成系爭工程之施工項目，依系爭合約書第六條第一項約定，被告應給付全部工程款，惟被告在原告每期請款時，被告僅給付百分之九十，本件分如附表計九次請款，實作金額為七百四十五萬六千零五十五元，各期依序為：⑴三十四萬五千元、⑵一百一十二萬六千九百九十元、⑶一百一十萬三千一百八十元、⑷一百四十七萬元、⑸九十八萬四千四百四十元、⑹一百一十一萬五千三百元、⑺一百一十二萬五千七百三十元、⑻十一萬五千六百七十五元、⑼六萬九千七百四十元，原告已收受工程款五百六十八萬五千七百一十三元，各期工程款依序為：⑴三十一萬零五百元、⑵一百零一萬四千二百九十一元、⑶九十七萬七千一百一十二元、⑷七十萬三千元（其中四十萬三千元以支票給付、三十萬元以電匯給付）、⑸八十八萬五千九百九十六元、⑹一百萬三千七百七十元、⑺九十八萬六千九百三十七元、⑻十萬四千一百零七元，其中應扣除第三期被告代原告給付壓送工資一萬五千七百五十元、第四期被告代僱工施作抿石子工程費用二萬元、第七期被告代僱工施作費用二萬六千二百二十元，合計六萬一千九百七十元，而原告已於九十四年七月十一日出具保固書予被告，被告應給付第一次至第八次工程款百分之十即七十三萬八千六百三十二元，依序為：⑴三萬四千五百元、⑵十一萬二千六百九十九元、⑶十一萬零三百一十八元、⑷十四萬七千元、⑸九萬八千四百四十四元、⑹十一萬一千五百三十元、⑺十一萬二千五百七十三元、⑻一萬一千五百六十八元，另應返還第四次工程款遭被告扣款九十萬元（原告於九十四年二月四日向被告暫借現金三十萬元不爭執，原告從未領取其餘六十萬元部分）及第九次未給付之工程款六萬九千七百四十元，合計一百七十萬八千三百七十二元（計算式：738632+900000+69740＝0000000），原告固曾同意由被告僱工代為施作，惟第三棟工程必需於九十四年一月三日拆架、第四棟工程於九十四年一月三日拆架、雙併工程於九十四年一月七日拆架之工程未完工前，被告始得代為僱工施作，爰依兩造間承攬契約之法律關係請求，並聲明：
⒈被告應給付原告一百七十萬八千三百七十二元，及自支付
命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：被告已給付工程款完畢，尚未給付部分應屬工程之保留款，僅餘七十四萬五千六百零六元（實作金額0000000×10%＝745605.5，元以下四捨五入），依系爭合約書第六條第二項約定，待驗收完成及取得保固書後，始返還保留款，在原告開立保固書前，被告自得拒絕給付保留款；原告於工程備忘錄記載每日出工數持續無法維持正常，同意由被告雇工代為施作，縱使事前未通知，事後原告亦已知悉且同意，就原告請求如附表第四次工程款一百四十七萬元，扣除保留款百分之十即十四萬七千元、原告暫借款九十萬元（原告於九十四年二月三日向被告借款三十萬元、九十四年二月三日被告代原告調度工程之工資五十萬元及九十四年二月四日被告代原告調度工程之工資十萬元）及貼磁磚費用二萬元，僅發給四十萬三千元（計算式：0000000-000000-000000-00000＝403000），並無不法；第九次工程款六萬九千七百四十元，扣除保留款百分之十即六千九百七十四元、被告代為僱工施作費用二萬八千三百六十六元、沖暫付款三萬四千四百元、被告代為僱工施作費用六萬三千八百六十七元（計算式：00000-0000-00000-00000-00000＝-63867），原告已無金額可請求，尚不足六萬三千八百六十七元等語資為抗辯。
並聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決願供擔保請准免宣告假執行。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張之事實，有其提出工程合約書、第一次工程請款發票及支票、第二次工程請款發票及支票、第三次工程請款發票及支票、第四次工程請款發票及支票、第五次工程請款發票及支票、第六次工程請款發票及支票、第七次工程請款發票及支票、第八次工程請款發票及支票、第九次工程請款發票及支票、請款明細表、經濟部九十五年三月二十一日經授中字第○九五三三五九七○九○號函、被告公司變更登記表、臺中市政府營利事業登記證及工程保固書等影本各一份附卷為證，被告則以前揭情詞置辯，並據其提出第三次工程款請款估驗單、第四次工程款請款估驗單、第七次工程款請款估驗單、第九次工程款請款估驗單及代僱工施作工程扣款明細、工程備忘錄、暫付款申請單及借支單、和解方案、原告回覆和解方案、支付命令聲請狀之附表、聲請狀及領款單等影本各一份存卷為憑，並聲請訊問證人丙○○。是本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告依兩造間承攬契約之法律關係訴請被告給付工程款（如訴之聲明所示）是否有理由？
二、按卷附兩造所簽訂之合約書第六條係約定：「估驗方式一、工程期款：本工程採實作實算計價，估驗百分之百（其中實付百分之九十，保留百分之十）。二、保留款：於業主工程驗收無誤，承包商開立保固書後，結算付清。」，經查原告主張原告已依約完成系爭工程之施工項目，復已出具保固書予被告，被告迄未給付如附表第一次至第九次工程之保留款合計七十四萬五千六百零六元等事實，為被告所不爭執，則原告依首開約定請求被告給付此部分之工程保留款，即屬有據。
三、次查原告主張被告迄未給付如附表第四次工程款其中遭被告扣款九十萬元及第九次未給付之工程款六萬二千七百六十六元等事實，為被告所否認，並抗辯稱：原告有簽具工程備忘錄表示同意被告代為調工，其提出前揭卷附第四次工程估驗單所載沖銷暫借款九十萬元，係指原告於九十四年二月三日向被告借款三十萬元，九十四年二月三日被告代原告調度工程之工資（施作工程為夢幻區第三棟雙拼外牆貼磁磚、第三、四棟雙拼外牆抿石子、第四棟連棟 外牆抿石子）五十萬元，及九十四年二月四日被告代原告代原告調度工程之工資（施作工程為夢幻區第第四棟雙拼 磁磚工程（外牆））十萬元，三次皆於第四期工程款中扣除，又原告主張第九次未給付之工程款六萬二千七百六十六元部分，業經被告依約扣除被告代為僱工施作費用二萬八千三百六十六元、沖暫付款三萬四千四百元、被告代為僱工施作費用六萬三千八百六十七元，經扣除後原告此次已無金額可請求等語。查就被告抗辯第四次工程估驗單所載沖銷暫借款九十萬元部分，原告就其有於九十四年二月四日向被告暫借現金三十萬元之事實，當庭已無不爭執，是被告此部分之抗辯，即屬有據，原告此部分之請求，即屬無據。又被告抗辯稱：原告有簽具工程備忘錄表示同意被告代為調工，九十四年二月三日被告代原告調度工程之工資（施作工程為夢幻區第三棟雙拼外牆貼磁磚、第三、四棟雙拼外牆抿石子、第四棟連棟外牆抿石子）五十萬元，及九十四年二月四日被告代原告代原告調度工程之工資（施作工程為夢幻區第第四棟雙拼磁磚工程（外牆））十萬元等情，有其提出前揭卷附第四次工程款請款估驗單、工程備忘錄、暫付款申請單及借支單等件可稽，經核相符，並據本院依被告聲請傳喚證人丙○○到庭證稱：「法官問：(提示)暫付款申請單三張及工程備忘錄一份其上丙○○是否你簽名? 證人黃答：是的，都是我簽的，當時我擔任被告工務部，有經辦暫付款事宜，九十四年二月三日有二筆暫款申請單，其中第一張與第二張是同時開立的，當時己經快過舊曆年，被告公司要趕請領執照，而原告公司承包二十戶部分其中有四戶雙併，一直沒有人去施工，兩造才會簽訂工程備忘錄，原告同意由被告公司代為調工執行，第一張30萬元暫付款申請單是原告公司領走，就其有施做但未及於舊曆年前領取之工程款，由被告先交付，由鄭元和到工地向會計領取。第二張及第三張部分是被告公司依工程備忘錄之約定代原告調工執行之工程款，是由被告暫付給該調工之第三人。因為那四戶雙併一宜都沒有去施工，已符合工程備忘錄所載，持續無法維持正常出工數之要件，被告當然可以代為調工執行，因為是我們公司黃協理直接調工處理的。我當時有先問原告公司現場人員鄭元和及傅煥長為什麼那四戶雙併沒有人去施工，原告方面就說就是沒有師傅，傅煥長直接說他們調不到，請我們代為調工。調工所施作的確實都是原告承包的範圍。」等語明確，核與被告前揭抗辯情節相符，則被告抗辯稱其是依工程備忘錄之約定代原告調工執行該部分之工程，並暫付給該調工之工程款六十萬元，即堪信屬實，其憑以為扣款之抗辯，即屬有據，原告此部分之請求，亦屬無據。又被告抗辯稱：原告主張第九次未給付之工程款六萬二千七百六十六元部分，業經被告依約扣除被告代為僱工施作費用二萬八千三百六十六元、沖暫付款三萬四千四百元、被告代為僱工施作費用六萬三千八百六十七元等情，又有其提出與其所述情節相符之前揭卷附第九次工程款請款估驗單及代僱工施作工程扣款明細足憑，其此部分之扣款抗辯，應屬有據，而經扣款後，原告此次即已無金額可請求，則原告猶憑以為此部分之請求，洵屬無據。
四、綜上所述，原告依據承攬契約之法律關係請求被告給付原告一百七十萬八千三百七十二元，其請求在七十四萬五千六百零六元之範圍內，洵屬正當，應予准許，其餘逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。又原告併請求自支付命令狀繕本送達翌日（即九十五年二月七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核無不合，併予准許，爰為判決如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法無逐一論述之必要，附此敘明。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官