臺灣臺中地方法院民事判決 95年度建字第20號原 告 寶緯工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王素珍 律師被 告 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王德凱 律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國97年3月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰壹拾玖萬肆仟柒佰柒拾壹元，及自民國九十五年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆佰零陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰壹拾玖萬肆仟柒佰柒拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，原係請求被告應給付原告新台幣（下同）21,148,137元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於訴狀送達後，就本金部分之聲明，於民國95年4月18日具狀追加請求被告應給付原告29,136,511元；又於同年5月30日變更聲明為請求被告應給付原告21,800,019元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。再於97年3月11日具狀變更聲明為被告應給付原告18,533,148元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；核其性質分係擴張及減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
二、兩造之主張：㈠原告方面：
⒈原告起訴主張：被告前向訴外人嘉義市政府承攬「嘉義市
市政中心南棟大樓新建工程」，並將其中帷幕牆工程轉由原告承攬，兩造於91年10月4日簽訂工程合約書，並於92年7月14日訂立簡式合約，約定工程總價經追減8樓桁架天窗2,600,000元，及追加貼補鋁料、玻璃（因趕工增加成本）1,428,571元後，含稅總價承包之工程款為80,570,000元，其中關於工期之約定並記載應完工日期為93年12月31日。後原告與被告再於92年10月15日協議另簽訂工程合約書，約定工程總價仍為80,570,000元，工期約定應於92年12月31日前施工完成。嗣系爭工程已於93年10月10日經被告向嘉義市政府申報竣工，且已辦理結算驗收完成，然被告實際給付原告之工程款僅51,129,020元，扣除原告已經簽認由被告代墊款項7,640,961元，及訴訟中原告對被告主張應扣除之代墊款6,028,893元，其中3,266,871元部分不爭執，經再予扣除後，被告尚欠原告18,533,148元之工程款未付，爰依兩造工程合約書請求被告如數給付。
⒉對被告抗辯之陳述：
⑴被告雖抗辯系爭工程應完工之日期為93年1月3日。惟查
兩造原約定應完工之日期雖為92年12月31日，然原告於93年6月8日應被告之要求出具完工切結書，切結系爭工程於93年6月30日全部拆架完成，如未完成則開始依合約進行逾期罰款。且被告前以存證信函向原告主張工程逾期罰款，亦係以93年6月30日充為計算逾期之基準；足認被告已經同意將系爭工程之完工日期延展至93年6月30日，在此之前，原告自無遲延情事。且原告雖於93年6月8日應被告要求簽立切結書，然係承諾於93年6月30日前完成該新建大樓之外部工程，並非全部工程，且原告如期完成先行施作之工程，詎被告拖欠工程款，原告則自93年7月間停止施工，故後續有關內部工程部分，原告乃找其他廠商繼續施工，而就內部工程部分，兩造並無約定，故原告並無逾期完工之情事。
⑵被告雖主張本件工程其依約先行代僱工或代為支出之代
墊款為13,669,853元，應自原告得請求之工程款中扣除，然除原告原已簽認7,640,961元外；其餘6,028,892元部分，原告對其中3,266,871元不爭執。惟如原告準備㈡狀附表所示行政院調解費、全峻公司、永庸公司、中國菱電公司、亞象公司、三鋒公司等之款項，均非屬系爭工程合約應由原告承攬之範圍內，被告自不得主張扣除，原告均不同意扣除。
⑶兩造於92年7月14日重新議定工程款，另追加「補貼鋁
料、玻璃（因趕工增加成本）」之工程款1,428,571元，係因當時鋁料、玻璃之價格上漲，而補貼增加之款項，並非趕工所增加之工程款，且係經兩造協議補貼此款項，是原告不同意扣除該項。
⑷依兩造合約書約定，被告若未被業主逾期罰款，原告則
免逾期罰款之責。依被告與訴外人嘉義市政府之調解成立書觀之，逾期施作之項目為消防設備及與消防設備相關之其他工項，顯見被告並未因原告承攬之工程遭到業主逾期罰款，是被告不得對原告主張逾期罰款。退步言之，如認前揭約定係只要被告有遭業主逾期罰款，原告即無法免責。惟工程逾期罰款之約定屬違約金之性質，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額（民法第250條第2項）。又系爭工程合約有關工程期限及逾期罰款於合約書備註中特別約定：「92年12月31日前全部施工完成，否則每日罰款工程總價千分之三。
若甲方（即被告）未被業主逾期罰款，乙方（即原告）則免逾期罰款之責。」可見兩造上開約定之真意，原告應否負逾期完工之責任，並非以原告承作部分是否逾期為憑，而是以被告所承攬之整體工程逾期並遭業主罰款為準。從而，縱認原告應負工程逾期之責任，亦應以被告因整體工程逾期實際受業主罰款之金額為限。又被告向業主承攬系爭工程後，將工程分別轉包與各次承攬人，並將逾期罰款之責任全部轉嫁予次承攬人，因此被告因整體工程逾期遭業主罰款之金額，即為被告因工程逾期所受之損害。是被告對次承攬人所得主張之逾期罰款金額，應以被告實際受業主罰款之金額為限，否則被告反將因工程逾期而獲利，與前揭兩造有關工程逾期罰款之特別約定有違。退步言之，若認前揭約定係只要被告有遭業主罰款，原告即無法免責，則原告願於被告遭業主逾期罰款金額範圍內，依原告所占工程總價比例分擔之。
⑸又縱認原告有逾期完工之情事，被告得主張之逾期罰款
亦非按日以工程總價千分之三計算，蓋兩造於91年10月4日簽訂工程合約書時雖有上揭約定，然兩造於92年10月15日重新簽訂工程合約書時（簽約日期仍載為91年10月4日），另有簽署一份限期完工切結書，內容載明「本公司承包貴公司之工程契約後，照貴公司所規定之期完工竣工，逾期每日罰款貳萬元正，絕無異議，恐口說無憑，特立此書為憑。」顯見兩造已同意逾期每日罰款按貳萬元計，是本件縱認原告有逾期完工之情形，逾期亦應以每日貳萬元計算，而非被告所主張之工程總價千分之三計算。且此約定之違約金亦屬過高，原告請求法院酌減之等語。
⒊聲明：
⑴被告應給付原告新臺幣18,533,148元，及自起訴狀繕本
送達翌日即95年3月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保為假執行之宣告。
㈡被告則以：
⒈兩造於91年10月4日就系爭工程簽立工程合約書，原定之
完工日期為92年7月30日，然因原告之施工計劃遲未通過郭自強建築師事務所之審核，嗣後於92年7月14日追加訂立簡式合約，合意延至92年12月31日，惟該簡式合約內容誤植完工日期為93年12月31日，雙方發現錯誤後，即協議將兩造於91年10月4日所訂工程合約書及上開簡式合約收回並作廢，經兩造合意修改並於92年10月15日重新簽訂工程合約書，惟訂約日期仍載為91年10月4日，重新訂立之工程合約書載明完工日期為92年12月31日。嗣後因嘉義市政府不當折減工程款造成停工，經被告於92年11月4日與嘉義市政府協調解決後，即致電原告儘速進場施工，並以原告92年11月5日函同意將完工期限延展至93年1月3日。
亦即系爭工程之完工日期應為93年1月3日。
⒉惟因原告始終未能按照預定進度施工，兩造曾召開會議協
調，被告亦多次函知原告：系爭工程已嚴重逾期，請加速趕工。因原告就系爭工程確已嚴重逾期，其間於93年3月22日即由原告之工地負責人即訴外人劉振卿出具完工切結書予被告，切結將於93年4月30日全部完工，所切結事項若未在時間內完成，願依合約由被告雙倍扣款等語。再於
93 年6月8日由訴外人劉振卿向被告出具完工切結書，保證將於93年6月30日前完成系爭帷幕牆工程，拆除施工之外架，並承諾「若未在時間內完成，當期（93年6月5日）工程款完成再予付款，並且開始依合約進行罰款... 」。
顯見原告於為該切結書時，即已逾期完工；且此等切結書均係原告單方面之陳述，被告並未同意原告展期完工之要求。而原告嗣後仍未於93年6月30日前完成系爭帷幕牆工程，被告自得主張其權利，以93年1月3日計算系爭工程之應完工日期。雖被告曾於93年11月11日以台中大全街郵局第3290號存證信函告知原告：「自寶緯公司最終一日承諾完工日93年6月30日起至93年10月25日初步完工日止，共計逾期117日．．．，寶緯公司應給付本公司逾期罰款金額為26,829,585元．．」，惟原告既否認上開切結書係保證系爭工程之完工，自難認兩造曾協議變更以93年6月30日為完工日。
⒊依系爭工程合約書第13條約定，乙方（即原告）違反本合
約之規定時，應於甲方（即被告）指定之期限內改正、重做、修護或清理，如乙方怠於履行時，甲方得自行或另使他人為之，其所支出之費用（以甲方支出之明細為準）得於工程款內扣抵。被告因原告就系爭工程有嚴重延誤，被告不得已依約先行代僱工或代為支出巨額工程費用。
⑴被告以93年6月23日興工字第93062302號函通知原告，
屬於原告承攬工程之玻璃材料款7,835,127元，原告遲未匯款至「佳佳玻璃」致玻璃未能進場，延誤工進，被告將先行代墊。
⑵被告自92年9月15日起，依約就系爭工程代僱工或代為
先向協力廠商付款，共計13,669,853元，其中7,640,961元業經原告簽認，另6,028,892元均有支票簽收單或合約書可證。原告雖以準備㈡狀爭執被告主張代墊應扣款明細表（被證22）其中編號2行政院調解費350,000元、編號3全峻公司370,951元、編號20全峻公司891,410元、編號25全峻公司86,400元、編號30永庸公司101,619元、編號33全峻公司277,214元、編號35中國菱電公司1,905元、編號38亞象公司6,977元、編號44全峻公司290,516元、編號51全峻公司290,507元、編號54三峰公司91,998元、編號58永庸公司3,143元，合計為2,762,640元等不應扣除。被告就原告爭執部分其中關於編號2行政院調解費350,000元、編號30永庸公司101,619元、編號35中國菱電公司1,905元、編號38亞象公司6, 977元、編號58永庸公司3,143元部分，捨棄扣款之抗辯，惟其餘關於全峻公司及三鋒公司部分所支出之費用，均係原告就系爭工程有施工錯誤或嚴重怠工之情形，被告不得已依約先行代僱工或為其支出之工程費用，此等費用應由原告公司負擔。且經依被告聲請送台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認關於全峻公司部分之工程，屬於原告向被告承攬工程之範圍，被告既代為僱工完成，自得予以扣除，茲再分述如下：
①其中依原告準備㈡狀所載編號54三鋒公司91,998元部
分，業據原告於95年11月6日準備㈣狀陳述同意扣除，嗣於96年2月6日言詞辯論時再行爭執，顯係撤銷自認，依民事訴訟法第279條第1項、第3項規定，原告應就撤銷自認之事實，負舉證之責任。
②原告準備㈡狀所載編號3、20、25、33、44、51關於全峻公司部分：
依系爭工程合約書所附圖說中「帷幕大樣詳圖㈠、㈡、㈢」所示工程，其中如原告準備㈡狀附表編號3、
20、25、33、44、51全峻公司部分，均在被告與原告之工程合約範圍內，因原告怠工造成工程進度無法推動，被告不得已於93年8月27日與全峻公司另行訂立工程合約書，委由全峻公司就原告上開未完成部分繼續施工；又業主即嘉義市政府就原告已施作部分驗收時發現部分瑕疵或施作錯誤之情事，故被告再就該部分與全峻公司訂立追加減附約書，經估驗全峻公司所施作部分之工程款總計3,419,238元（未稅），被告已給付3,598,563元（含稅）予全峻公司，原告就其中1,212,240元業已簽認，尚未經原告簽認之工程款計為2,206,998元。茲再分述如下：
A.編號3：兩造工程合約書均附有圖說，許多需原告配合施工之設計，其中關於關於甲梯2F-12F每樓4座電梯鏡面收邊框、乙梯1F-12F帷幕鋁踢腳板、2F-RF電梯與帷幕之間封板、丁梯8F、9F鋁收邊板、丁梯8F-9FA、B室廁所隔間收邊板等，均需由原告依工程進度現場配合施工，但因原告怠工及不出料，致工程進度無法推動，原告不得不於93年8月27日及同年10月4日與全峻工司訂立工程合約及工程追加減附約書，委由全峻公司施工，此部分之工程款，於93年10月間經估驗計價為1,583,191元，被告嗣於93年10月19日開立支票1,504,032元予全峻公司，其中1,212,240元業經原告簽認，未經原告簽認之工程款為370,951元。
B.編號20：就兩造合約書所附「圖說W11、W14、W15部分」，及原告就景觀電梯面板、不銹鋼面板施作錯誤部分，於93年11月15日與全峻公司訂立工程追加減附約書，經估驗計價為891,410元，被告於93年11月29日開立支票831,089元予全峻公司。
C.編號25：就兩造合約書所附圖說中關於6樓不銹鋼包門框與收邊（2座）、景觀電梯面板（11層）、第1、2樓氟碳烤漆景觀電梯口不銹鋼鏡面收邊等，被告於93年12月2日與全峻公司訂立工程追加減附約書，經估驗計價為86,400元，被告於93年12月19日開立支票72,240元予全峻公司。
D.編號33：就兩造合約書所附圖說中關於1F-7F陽台收邊鋁板、1F-8F甲、乙、丙、丁梯內側收邊鋁板、不銹鋼造型收邊等，被告於93年12月10日、同年月18日：94年1月4日與全峻公司訂立工程追加減附約書，經估驗計價為277,214元，被告於94年2 月2日開立支票257,593元予全峻公司。
E.編號44：依兩造工程合約圖說，其中關於甲梯2F-12F每樓四座電梯鏡面收邊框、甲梯大廳橫樑包板、甲梯1F-8F帷幕鋁踢腳板、甲梯10F-12F帷幕鋁踢腳板、甲、乙、丙、丁梯1F內側鋁氟碳烤漆封板、乙梯1F-10F帷幕鋁踢腳板、丙梯1F內側鋁氟碳烤漆封板、丙梯1F-12F帷幕鋁踢腳板、丁梯1F內側鋁氟碳烤漆封板、丁梯1F-10F之H型鋼鋁板、12mm強化藍全反射膠合玻璃、1F-RF電梯與帷幕之間封板、3F-RF電梯與帷幕之間封板、乙梯1F-RF鋁收邊板、丁梯1F-10 F鋁收邊板、丁梯1F之A、B式廁所隔間收邊板、W11鋁氟碳烤漆門、W14鋁氟碳烤漆門、W15鋁氟碳烤漆門、帷幕牆推窗平衡固定桿等工程，均需由原告依工程進度現場配合施工，因原告未進場，被告不得已委由全峻公司承攬，經估驗計價為290,516元，被告於94年7月19日開立支票250,509元予全峻公司。
F.編號51：依兩造工程合約圖說，其中關於甲梯2F-12F每樓4座電梯鏡面收邊框、甲梯1F-RF帷幕鋁踢腳板、乙梯1F-10F帷幕鋁踢腳板、丙梯F-12F帷幕鋁踢腳板、丁梯1F-10F之H型鈉鋁板、丁梯1F-10F鋁踢腳板，亦需由原告依工程進度現場配合施工，因原告未進場，被告不得已委由全峻公司承攬，經估驗計價為290,507元，加計應退還全峻公司保留款後，被告於95年1月9日開立支票683,100元予全峻公司。
⒋兩造訂定系爭工程合約後，因原告施工進度遲延，被告要
求要加強趕工並於約定期限內完工，原告向當時負責洽商之被告工務經理邱崇耀要求150萬元之「趕工獎金」，雙方於92年7月14日所簽訂之簡式合約，就工程款另追加「補貼鋁料、玻璃（因趕工增加成本）1,428,571元」之工程款項，惟嗣後原告並未依約趕工，顯就此「趕工獎金」約定項目未履行，致系爭工程嚴重逾期完工，故該部分之工程款自應扣除。
⒌被告向訴外人嘉義市政府承攬嘉義市市政中心南棟大樓新
建工程之一部份，自91年1月10日開工，原約定完工日期為92年9月16日，嗣因變更設計、物價上漲及材質爭議等事由，由被告及訴外人喬峰機電股份有限公司、暐翔國際工程股份有限公司等機電系統協力廠商向行政院公共工程委員會申請二次履約爭議調解，結果為「他造當事人（即嘉義市政府）同意展延工期165天... 申請人（即被告等）於延展工期後仍逾期12天... 雙方同意本會建議，酌減每日逾期罰款金額為26.7萬元... 共計逾期罰款為320萬4,000元... 基於調解之目的，申請人同意捨棄前開工程款費用之請求。」因此被告經嘉義市政府逾期罰款之金額核減為2,535,885元，惟被告所損失之工程管理費高達12,159,395元（15,499,548元×78.45%=12,159,395，元以下四捨五入），因此被告確實因工程逾期遭業主逾期罰款，因工程逾期所遭受業主扣罰之實際損害至少為14,695,280元（2,535,885元+12,159,395元=14,695,280元，被告誤為14,699,930元），原告自不得主張免責。且依兩造「合約書備註」約定，甲方（即被告）未被業主逾期罰款，乙方（即原告）免逾期罰款之責。上開約定之文義，並未將原告逾期罰款責任限縮於可歸責於原告之部分，顯約定以被告未被業主逾期罰款為原告逾期罰款責任之免責事由，縱不採文義解釋，認原告所應負擔之責任以其可歸責為限，對業主而言，原告所承攬之工程逾期完工之責任即等同於被告之責任，雖前揭調解內容並未詳論原告遲延完工之事實，尚不應遽以認定逾期完工均不可歸責於原告。且系爭新建工程進度落後之主因，係原告所承攬之帷幕牆工程發生重大延誤，被告所蒙受上述巨額損失，若由被告全部承擔，並不合理。
⒍兩造約定系爭工程應完工之期限為93年1月3日，而系爭工
程經被告向業主嘉義市政府申報完工並初驗通過之時間為93年10月10日，以該日為系爭工程之完工日計算，原告逾期完工281日。依系爭合約書第6條第3項規定，原告每延誤一天完工，應扣罰按工程款總價千分之三之懲罰性違約金。原告逾期281日完工，依上開約定應給付被告67,920,510元（80,570,000×0.003×281＝67,920,510元，被告誤載為68,072,250元）之懲罰性違約金。縱以原告最後一次承諾之93年6月30日為原告應完工之日，計算至被告向業主申報完工並初驗通過之93年10月10日止，原告就系爭工程自93年7月1日起至93年10月10日止仍逾期完工102日，原告應扣罰之工程款24,654,420元（80,570,000×0.003×102=24,654,420元，被告誤載為24,709,500元）；若以原告於93年3月22日切結書所承諾以雙倍計算，應倍增為49,308,840元（被告誤載為49,419,000元），被告自得就原告應給付之違約金，主張抵銷抗辯。
⒎綜上所述，兩造系爭工程之總價為80,570,000元，被告已
給付原告51,129,020元，應再扣除系爭工程合約書合約明細表第21項貼補鋁料、玻璃（因趕工增加成本）之金額1,428,571元，及被告依約就系爭工程「代僱工」或「先向其代施作廠商付款」所支出之費用至少12,929,624元，及原告應給付之違約金，經被告主張抵銷後，本件原告就系爭工程應無得再向被告請求給付之工程款，是原告之請求，自無理由等語，資為抗辯。
⒏聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准予免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有工程合約書、簡式合約、限期完工切結書、原告93年3月22日完工切結書、93年6月8日完工切結書、嘉義市政府95年4月27日府行庶字第0950021256號函、被告公司之廠商扣款明細表、台灣省土木技師公會97年1月9日（97）省土技字第0224號鑑定報告書等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠兩造於91年10月4日簽立工程合約書，由原告承攬被告向嘉
義市政府承攬之嘉義市市政中心南棟大樓新建工程之帷幕牆工程，約定含稅總工程款為81,800,000元，並於92年7月14日訂立簡式合約，約定工程總價經追減8樓桁架天窗2,600,000元，及追加貼補鋁料、玻璃（因趕工增加成本）1,428,571元後，含稅總價承包之工程款為80,570, 000元，其中關於工期之約定並記載應完工日期為93年12月31日。嗣兩造再於92年10月15日協議另簽立工程合約書，以代替前揭工程合約書及簡式合約，簽約日期則仍載為91年10月4日，約定工程總價仍為80,570,000元，工期約定應於92年12月31日前施工完成。
㈡依兩造有效工程合約書第6條第3項約定逾期罰款為每延誤一
天之懲罰性違約金按工程總價千分之三計罰；工程合約書備註約定，原告如逾期完工，每日罰款工程總價千分之三之違約金，若被告未被業主逾期罰款，原告則免逾期罰款之責。
工程合約書所附原告出具之限期完工切結書則載明逾期每日罰款20,000元。另原告於93年3月22日出具完工切結書予被告，載明若切結書所示事項，未於期限內完成，願依合約由原告雙倍扣款。再於93年6月8日出具完工切結書予被告，載明若切結書所載事項，未在時間內完成，當期工程款完成再予以付款，並且開始依合約進行逾期罰款。
㈢原告曾於93年6月8日立書切結，承諾系爭工程於93年6月30日全部拆架完成，如未完成則開始依合約進行逾期罰款。
㈣系爭工程被告已於93年10月10日向嘉義市政府申報系爭工程竣工，並於94年8月7日辦理結算驗收完成。
㈤被告就系爭工程已經給付原告51,129,020元之工程款。
㈥系爭工程因被告自行僱工完成之部分，其中被告為原告代墊
之款項，經原告簽認之數額為7,640,961元，原告同意自工程款中扣除。
㈦被告另抗辯其尚有自行僱工完成之部分，而為原告代墊工程
款6,028,892元，經扣除被告已經捨棄抗辯之行政院調解費350,000元、永庸公司101,619元及3,143元、中國菱電公司1,905元、亞象公司6,977元後，應為5,565,248元，其中3,266,252元部分原告不爭執，同意自工程款中扣除。
㈧兩造對於卷存書證之真正，均不爭執，如為送達對造之文書，亦均已收受送達。
㈨被告抗辯自行僱工完成之部分，而為原告代墊之工程款，其
中關於全峻公司部分，經送台灣省土木技師公會鑑定之結果，認全峻公司施工之部分，應屬原告原承攬之範圍。
四、本件訴訟之爭點：㈠被告抗辯其有自行僱工完成部分工程，而為原告代墊之工程
款，其中關於全峻公司2,206,998元、三鋒公司91,998元，應予扣除，是否有理由？㈡被告抗辯兩造系爭有效工程合約書合約明細表第21項貼補鋁
料、玻璃（因趕工增加成本）之金額1,428,571元（未稅），係趕工獎金，原告並未履行，不得請求工程款，是否有理由？㈢兩造約定系爭工程之應完工日期為何？㈣原告有無逾期完工？其逾期日數為何？㈤如原告有逾期完工，應否依約給付違約金？違約金數額以多
少為適當？
五、得心證之理由：㈠被告抗辯其有自行僱工完成部分工程，而為原告代墊之工程
款，其中關於全峻公司2,206,998元、三鋒工程行91,998元，應自原告得請求之工程款中扣除，為有理由。
⒈本件兩造原於91年10月4日簽訂工程合約書，嗣於92年7月
14日另訂簡式合約，復於92年10月15日協議另簽立工程合約書，以代替前揭工程合約書及簡式合約，簽約日期則仍載為91年10月4日，約定工程總價為80,570,000元，工期約定應於92年12月31日前施工完成，為兩造不爭執之事項，是兩造關於系爭工程之權利義務之約定，除非其後另有合意變更之事項，自應以兩造於92年10月15日簽訂之工程合約及其附件（合約明細表、合約書備註、附加條款、勞工安全切結書、切結書、承攬權利拋棄書、限期完工切結書，詳被證6）所約定之事項為據，合先敘明。
⒉被告抗辯其就系爭工程中關於如原告準備㈡狀附表編號3
、20、25、33、44、51全峻公司部分，均在被告與原告之工程合約範圍內，因原告怠工造成工程進度無法推動，被告已另於93年8月27日與全峻公司另行訂立工程合約書，委由全峻公司就原告上開未完成部分繼續施工；又嘉義市政府就原告已施作部分驗收時發現部分瑕疵或施作錯誤之情事，故被告再就該部分與全峻公司訂立追加減附約書，經估驗全峻公司所施作部分之工程款總計3,419,238元（未稅），被告已給付3,598,563元（含稅）予全峻公司，原告就其中1,212,240元業已簽認，尚未經原告簽認之工程款計為2,206,998元等情，業據被告提出其與全峻公司93年8月27日工程合約書、93年10月4日工程追加減附約書（被證32）、廠商領款簽收單（被證33）、93年11月15日工程追加減附約書（被證34）、廠商領款簽收單（被證35）、93年12月2日工程追加減附約書（被證36）、廠商領款簽收單（被證37）、94年1月4日工程追加減附約書（被證38）、廠商領款簽收單（被證39）、93年12月10日、93年12月18日、94年1月4日工程追加減附約書（被證40）、廠商領款簽收單（被證41）等為證，且各該工程合約書及追加減附約書均有原告及全峻公司之簽署，及廠商領款簽收單上亦有領款廠商全峻公司之用印，而原告雖否認全峻公司所施作之工程為其向被告承攬之範圍，然並未爭執各該工程合約書、追加減附約書及廠商領款簽收單之真正，自堪信被告抗辯其有將如上開工程合約所示之工程交由全峻公司承攬施作之事實，為屬真實。茲尚應審究者，即為全峻公司所施作之部分，是否屬於兩造依系爭合約書約定應由原告施作之工程。而經本院依被告聲請將系爭工程相關合約及圖說，囑託台灣省土木技師公會，鑑定關於被告提出有關其另交由全峻公司承攬施作之⑴甲梯2F-12F每樓
4 座電梯鏡面收邊框、乙梯1F-12F帷幕鋁踢腳板、2F-RF電梯與帷幕之間封板、丁梯8F、9F鋁收邊板、丁梯1F-9FA、B式廁所隔間收邊板等工程（被證32）。⑵W11鋁氟碳烤漆門、W14鋁氟碳烤漆門、W15鋁氟碳烤漆門等工程（被證34）。⑶6樓不銹鋼包門框與收邊（2座）、景觀電梯原有面板拆除（11層）、第1、2樓氟碳烤漆景觀電梯口不銹鋼鏡面收邊等工程（被證36）。⑷1F-7F陽台收邊鋁板、1F-8F甲、乙、丙、丁梯內側收邊鋁板、不銹鋼造型收邊等工程（被證40）。⑸甲梯2F-12F每樓4座電梯鏡面收邊框、甲梯大廳橫樑包板、甲梯1F-8F帷幕鋁踢腳板、甲梯10F-12F帷幕鋁踢腳板、甲、乙、丙、丁梯1F內側鋁氟碳烤漆封板、乙梯1F-10F帷幕鋁踢腳板、丙梯1F內側鋁氟碳烤漆封板、丙梯1F-12F帷幕鋁踢腳板、丁梯1F內側鋁氟碳烤漆封板、丁梯1F-10F之H型鋼鋁板、12mm強化藍全反射膠合玻璃、1F-RF電梯與帷幕之間封板、3F-RF電梯與帷幕之間封板、乙梯1F-RF鋁收邊板、丁梯1F-10 F鋁收邊板、丁梯1F之A、B式廁所隔間收邊板、W11鋁氟碳烤漆門、W14鋁氟碳烤漆門、W15鋁氟碳烤漆門、帷幕牆推窗平衡固定桿等工程（被證56）。⑹甲梯2F-12F每樓4座電梯鏡面收邊框、甲梯1F-RF帷幕鋁踢腳板、乙梯1F-10F帷幕鋁踢腳板、丙梯F-12F帷幕鋁踢腳板、丁梯1F-10F之H型鈉鋁板、丁梯1F-10F鋁踢腳板等工程（被證57、47）等工程，是否屬原告依兩造合約應承攬施作之範圍，經該會指派土木技師實施鑑定，並於96年8月17日召開初勘會議，並於同年10月5日會同兩造前往嘉義市政府市政中心南棟大樓會勘後，鑑定結果認上揭被告主張之項目，均為兩造合約約定應由原告承攬施作之範圍，有該會97年1月9日（97）省土技字第0224號鑑定報告書附卷可稽；本院斟酌上開鑑定報告，係依兩造合約及相關圖說實施鑑定，且經初勘會議及會同兩造進行現場會勘，其相關實施鑑定之程序，並無不當；又原告亦未爭執鑑定之結果，是鑑定結果，自足採為判斷之依據。足認被告抗辯其所另行交由全峻公司承攬施作部分之工程，應屬原告依兩造系爭合約應承攬施工之範圍，被告抗辯其得自原告得請求之工程款中扣除等語，應屬可採。⒊按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。且當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，最高法院93年度台上字第2341號判決可資參照。經查，被告抗辯關於其將原告依兩造合約應承攬施作之系爭工程之一部分，因原告施工結果造成推開窗變形脫落，經業主嘉義市政府反應後，原告拒絕修復，被告不得已另行交由三鋒工程行重新施工，而主張此部分工程91,998元，應由原告負擔，並自其得請求之工程款中扣除等事實，業據原告於96年11月6日提出準備書㈣狀自認同意扣除，依前揭規定，被告此部分主張既經原告自認，則被告就該事實，即無庸舉證。雖其後原告雖復行爭執，且陳述該部分工程非原告施工之範圍，因當時認知有誤，始為自認等語。然查原告撤銷此部分之自認，並未得被告之同意，且亦未舉證證明其自認確與事實不符，自難謂已經合法撤銷自認。是被告關於三鋒工程行部分之91,998元應自原告工程款中扣除之抗辯，既經原告自認，且未合法撤銷，即有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，並以之為裁判之基礎。從而，被告抗辯應扣除此部分工程款91,998元，亦為可採。
⒋查依兩造系爭工程合約書第13條約定「乙方（即原告）違
反本合約之規定時，應於甲方（即被告）指定之期限內改正、重做、修護或清理，如乙方怠於履行時，甲方得自行或另使他人為之，其所支出之費用（以甲方支出之明細為準）得於工程款內扣抵。」有系爭工程合約附卷可證。而查如前述關於被告抗辯其另委由全峻公司施工，而尚未經原告簽認之工程款2,206,998元，既經認定係屬於原告應承攬施工之範圍，及關於委由三鋒工程行施工之91,998元部分，亦已經原告自認同意扣除，是被告依兩造系爭合約第13條之約定，抗辯此部分金額應由原告得請求之工程款中扣除，為有理由。
㈡被告抗辯兩造系爭有效工程合約書合約明細表第21項貼補鋁
料、玻璃（因趕工增加成本）之金額1,428,571元，係趕工獎金，原告並未履行，不得請求工程款，應無理由。
經查，兩造於91年10月4日簽立工程合約書時，依兩造當時所訂合約明細表（原證1）所示，並無此項貼補鋁料、玻璃（因趕工增加成本）1,428,571元之約定，而是兩造另於92年7月14日訂立簡式合約時，約定工程追減8樓桁架天窗2,600,000元，並追加貼補鋁料、玻璃（因趕工增加成本）1,428,571 元，始有該項約定，嗣兩造再於92年10月15日協議另簽立工程合約書，以代替前揭工程合約書及簡式合約時，則將該項約定列入合約明細表第21項「貼補鋁料、玻璃（因趕工增加成本）合約數量一式、合約單價及複價均為1,428,571元」，為兩造所不爭執之事實，並有工程合約書、簡式合約書附卷可證。足認該項約定係兩造於92年7月14日訂立簡式合約時，始就當時工程施工狀況所為增加工程總價之約定。而查依兩造系爭有效工程合約書合約明細表所示，原告承攬施工之項目共18項（無第19、20項），其中第1至5項為外牆封鋁板工程，第6至16項為玻璃帷幕窗工程，第17項為地坪舖玻璃地板工程，第18項為景觀電梯入口牆面玻璃工程，是各該工程所需材料應分係鋁料及玻璃，而第21項約定貼補鋁料、玻璃1,428,571元部分，並未約定是貼補原告就該合約明細表所示何項工程之鋁料或玻璃之貼補，且兩造系爭工程合約係採總價承攬，益可見該項約定應僅為兩造系爭工程合約增加總價之約定。雖該項約定括弧內註明「因趕工增加成本」之字樣，然此應僅為兩造就該項增加工程款總價之約定，於括弧內註明增加此項約定之原因，尚難遽以認定兩造此項約定係指原告必須有趕工，且因趕工而增加成本時，始得為此項約定報酬之請求。被告雖抗辯該款項為「趕工獎金」之約定，且原告未履行，致系爭工程嚴重逾期完工，故該部分之工程款自應自原告得請求之工程款中扣除等語，惟查原告為承攬人，依約僅得請求被告給付承攬報酬，當無「趕工獎金」之可言，且如前所述，該項約定為工程總價增加之約定，且無法區分究係何項工程之鋁料或玻璃之貼補，是於原告完成各該項工程後，自得請求被告給付此部分工程款。
而原告就系爭工程，除被告已提出抗辯其另行僱工或發交予其他承攬人施工之部分共13,206,209元（計算式：7,640,961元＋5,565,248元＝13,206,209元，被告於本件已經捨棄關於行政院調解費350,000元、永庸公司101,619元及3,143元、中國菱電公司1,905元、亞象公司6,977元等應予扣除之抗辯，詳不爭執事項）外，其餘部分均已完成；而就原告未完成部分，亦已經被告另行僱工或交由他人承攬完成，亦即本件系爭工程已經全部完成，兩造該項貼補鋁料、玻璃1,428,571元之約定，復未約定究係貼補何施工項之鋁料或玻璃，而為工程總價增加之約定，是就原告已完成之部分，其自得請求給付該項增加之工程款；而原告未完成之部分，既經被告另行僱工或交由他人承攬完成，被告亦應給付該部分工程所增加之工程款，僅係依兩造合約約定，就被告另行僱工或交由他人承攬完成而支出之部分，被告得主張自原告得請求之工程款中扣除而已。是被告前揭所辯，應不足採信。
㈢兩造約定系爭工程之應完工日期應為93年6月30日。
⒈查依兩造於92年10月15日協議另簽立之工程合約書，關於
工期之約定原為92年12月31日。然原告則主張其於93年6月8日應被告之要求出具切結書，切結系爭工程於93年6月30日全部拆架完成，如未完成則開始依合約進行逾期罰款，可認被告已經同意將系爭工程之完工日期延展至93年6月30日等語。被告則抗辯兩造合約訂立後，因嘉義市政府不當折減工程款造成停工，經被告於92年11月4日與嘉義市政府協調解決後，即致電原告儘速進場施工，並以原告92年11月5日函同意將完工期限延展至93年1月3日。亦即系爭工程之完工日期應為93年1月3日。其後原告始終未能按照預定進度施工，兩造曾召開會議協調，被告亦多次函知原告：系爭工程已嚴重逾期，請加速趕工。雖其間曾分於93年3月22日、93年6月8日由原告之工地負責人即訴外人劉振卿出具完工切結書予被告，分別切結將於93年4月30日、93年6月30日全部完工，然該切結書均係原告單方面之陳述，被告並未同意原告展期完工之要求等語。
⒉兩造就系爭工程原約定應完成之期日為92年12月31日業如
前述，且原告於約定工期之92年12月31日屆至時，並未完成，為原告所不爭執，是如兩造未另有延展工期之約定，原告應自該日起負遲延之責任。惟按債權人同意債務人延期清償時，債務人即不負遲延之責。且當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。經查，本件系爭工程之工期，於工期約定期限屆滿前，被告已經同意將完工期限延展至93年1月3日，為被告所自承，是系爭工程已先經被告同意延展至93年1月3日，應可認定。雖被告抗辯於屆93年1月3日後原告未能按照預定進度施工，兩造曾召開會議協調且亦多次函知原告系爭工程已嚴重逾期等情，固據被告提出工地會議紀錄及被告發給原告之函文多件為證（被證8至16）等為證，且原告亦不爭執各該函文其均已收受，固可證兩造曾召開會議及被告有多次發函予原告之事實。惟查依兩造系爭工程合約書之合約書附加條款（23）附註a.約定「工地協調會議之決議事項視同合約書條例」（被證6），而依被告提出兩造於92年12月23日工地會議紀錄所示，其中關於原告承攬系爭工程之施作進度、進場時間及完成時間，有多項討論內容經討論後所作成之會議決議，原告應進場或完成之時間已非前揭所示93年1月3日，其中討論內容第6項「八樓以上外牆鋁板材料進場時間」之會議決議為「依承商安排時間，鋁板材料（8樓以上）預計93年2月10日進場安裝，93年2月20日全部封板完成。」，亦有被告提出之工地會議紀錄（被證8）在卷可證；而如前所述，兩造系爭工程合約附加條款約定「工地協調會議之決議事項視同合約書條例」，足認兩造就系爭工程之工期，至少於兩造在前揭工地會議作成決議時，已經以會議決議之方式變更原工期之約定，是原告於兩造原約定之93年1月3日工期屆滿時，雖未完成，亦不負遲延責任。又查於屆93年2月20日之兩造決議完成之日後，原告雖仍未完成承攬之工作，然其後分於93年3月22日、同年6月8日由原告之工地負責人即訴外人劉振卿分別出具完工切結書予被告，先後切結將於93年4月30日、同年6月30日全部完工之事實，為兩造所不爭執，並有完工切結書2件（被證17、31）在卷可證。然原告主張其93年6月8日之完工切結書，係承諾於93年6月30日前完成該新建大樓之外部工程，並非全部工程。被告則抗辯完工切結書係原告單方面之陳述，被告並未同意原告展期完工之要求等語。惟查依原告93年3月22日由訴外人劉振卿所為完工切結書之內容為「本公司承攬嘉義市政中心南棟大樓新建工程帷幕牆工程，下列工程完工時問如下：⑴1F-7F陽台鋁板封板完成，8樓弧型板鋁完成時間，將於民國93年3月29日全部完成。⑵8樓以上東西南北側鋁板封板完成時間，將於民國93年4月25日全部完成。⑶8樓以上梯間玻璃帷幕骨料，將於民國93年4月15日完成，玻璃將於民國93年4月30日進場施工。⑷全部外牆鋁板（1F-RF）及帷幕（1F-RF），將於民國93年4月30日全部完工。⑸景觀電梯之骨料立柱及封板施工，將於民國93年4月10日全部完工。⑹上述事項，若未在時間內完成，本公司願依合約由 貴公司雙倍扣款，並由 貴公司全權處理。」等語。96年6月8日所為完工切結書之內容為「本公司承攬嘉義市政中心南棟大樓新建工程帷幕牆工程，下列工程預計完工時問如下：⑴1F至屋頂層之甲、丙梯梯間帷幕的鋁板牆全部封板完成時間，必需於民國93年6月22日前全部完成。⑵1F至屋頂之乙、丁梯梯間帷幕的鋁板牆全部封板完成時間，必需於民國93年6月26日前全部完成。⑶7F以上正向外牆鋁板牆全部封板完成時間，必需於民國93年6月16日前全部完成。⑷7F以上東西側外牆鋁板牆全部封板完成時間，必需於民國93年6月18日前全部完成。⑸7F以上背側外牆鋁板牆全部封板完成時間，必需於民國93年6月26日前全部完成。⑹W11、W14、W15帷幕窗骨料立柱及鋁板封板完成時間，需分別於民國93年6月20及民國93年6月25日前完成。⑺本工程之東、西、北側外架需於民國93年6月21日起全部開始拆架，其全部外架工程需於民國93年6月30日全部拆架完成。⑻上述事項，若未在時間內完成，當期（93年6月5日）工程款完成再予以付款，並且開始依合約進行逾期罰款。」等語，有上揭完工切結書附卷可查。依該切結書之內容，係就原告承攬本件系爭工程之各項細部工程之完工時程，為明確之記載；其中93年3月22日所出具之完工切結書並同意如原告未依所切結之事項履行，原告同意被告依合約由被告雙倍扣款，顯見兩造就完工切結書所示事項，事先已有合意，再由原告出具完工切結書予被告，蓋如前所述，原告於出具各該切結書時，其施工已有逾期之情形，被告如未同意切結書所載內容，其大可拒絕收受該切結書。又依原告所切結之內容，僅有原告應履行之義務，甚且承諾如未依切結事項履行，願由被告雙倍扣款，其出具該完工切結書，僅有增加自己之義務；如非因原告當時施工已有逾期情事，且出於被告之要求，原告何必出具完工切結書予被告，足認該切結書所載事項，係兩造意思表示合意之內容。另查本件系爭工程完工後，被告亦曾於93年11月11日委請律師以台中大全街郵局存證信函第3290號通知原告扣款及請求給付逾期罰款之違約金，而被告於該存證信函內主張原告逾期完工應按合約計罰逾期違約金之起算日亦以93年6月30日起算，有被告提出之存證信函（被證23）在卷可證，益證兩造已經於工程合約訂立後，先後變更完工期限之約定，最後兩造關於系爭工程之完工期限，應已合意變更為93年6月30日，是原告主張其上開93年6月8日之完工切結書僅係承諾於93年6月30日前完成該新建大樓之外部工程，並非全部工程。及被告抗辯該完工切結書係原告單方面之陳述，被告並未同意原告展期完工之要求等語，均非可採。
㈣原告所承攬系爭工程有逾期完工，逾期日數為101日。
承前所述，兩造就系爭工程應完成之期限，已經於訂約後，另以意思表示合意變更為93年6月30日，而系爭工程則迄93年10月10日始經被告向嘉義市政府申報工程竣工，並於94年8月7日辦理結算驗收完成（見前揭兩造不爭執事項第㈣項），且原告自93年7月起即未進場施工，為原告不爭執之事實，其後原告未完成部分，則經被告依系爭工程合約第13條之約定另行僱工或交由他人承攬完成，亦如前所述，則自兩造約定應完成之日起，被告自應負遲延之責任，其就系爭工程之承攬，即有逾期完工之情事，堪以認定。逾期之期間則為自93年7月1日起至93年10月9日止，共101日（計算式：31日＋31日＋30日＋9日＝101日）。
㈤原告應依約給付被告之違約金，其數額為4,040,000元。
⒈兩造就系爭工程所定承攬契約，其中關於原告如逾期完工
之違約金之約定即有多次變更。依卷附兩造於90年10月4日所訂工程合約書第6條第3項關於逾期罰款之約定為「乙方（原告）如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金按工程總價千分之三給付甲方。」合約書備註則約定「工程之文件及圖面送審於91年11月15日前完成通過，否則每日罰款三萬元整，且92年7月30日前全部施工完成，否則每日罰款總價千分之三。」其後兩造於92年10月15日協議另簽立工程合約書，以代替原工程合約書及簡式合約（簽約日期則仍載為91年10月4日）時，就原告逾期完工之違約金約定，依該有效工程合約書第第6條第3項約定「乙方如未於約定期限內完工，每延誤一天之懲罰性違約金按工程總價千分之三計罰。」工程合約書備註約定「本工程92年12月31日前全部施工完成，否則每日罰款工程總價千分之三，若甲方（被告）未被業主逾期罰款，乙方則免逾期罰之責。」工程合約書所附原告出具之限期完工切結書則載明「本公司承包貴公司之工程契約後，照貴公司所規定之期完工竣工，逾期每日罰款貳萬元正，絕無異議，恐口說無憑，特立此書為憑。」等語，分有工程合約書、合約書備註、限期完工切結書等為證，且為兩造所不爭執。而兩造於92年10月15日所訂工程合約書及其附件，既係用以取代原定合約及簡式合約，是關於違約金之約定，自應以後約取代前約。而依兩造92年10月15日所訂工程合約書第4條約定「合約時效：本合約及其附件自簽訂之日起生效。」第24條約定「合約附件：．．．本合約附件均屬本合約之一部分，與本合約具有同等效力。」是不論工程合約書、合約書備註或限期完工切結書應均有拘束兩造之效力。惟查僅依兩造92年10月15日所訂工程合約書及其附件（合約書備註、限期完工切結書）關於原告逾期完工應負之違約責任，其應付違約金之種類（損害賠償總額預定性或懲罰性）、給付條件及金額之計算等，即互有不同之處，而依兩造系爭合約，復未明定優先適用之順序，自應探求當事人之真意。經比較兩造先後所訂工程合約書、合約書備註可知，其契約之本文及施工項目，並無不同，惟兩造於92年10月15日另訂之工程合約書第6條第3項增列「懲罰性違約金」之約定，合約書備註增列「若甲方未被業主逾期罰款，乙方則免逾期罰之責。」之約定，其餘關於違約金之計算之約定，則均與原91年10月4日所訂工程合約書、合約書備註所載按工程總價千分之三計算相同，有該工程合約、合約書備註在卷可證。而兩造既係於92年10月15日另行搓商後重新訂約，以取代兩造原訂工程合約，是其後約與前約不同之處，顯為兩造於重新訂約時，特別搓商合意後所為，是就違約金之種類兩造已經明定為「懲罰性違約金」，違約金之給付則附加「若甲方未被業主逾期罰款，乙方則免逾期罰之責。」之負責約定。雖前後二次工程合約書及合約書備註關於違約金之計算，均載明為按日依工程總價千分之三計算，然查兩造於91年10月4日訂約定時，並無限期完工切結書所載事項之約定，而是於92年10月15日重新簽約後，始有限期完工切結書之提出，而該限期完工切結書已載明違約金之計算為「逾期每日罰款二萬元正」，亦應係以後約取代前約，而優先適用。從而，本件系爭工程關於違約金之約定，兩造於92年10月15日另定合約後，應係約定種類為懲罰性違約金，逾期每日按20,000元計算，且如被告未被業主逾期罰款，原告則免逾期罰款之責，始符當事人真意。又原告於93年3月22日另出具完工切結書予被告，同意如原告未依所切結之事項履行，由被告依合約雙倍扣款，關於限期完工切結書之內容，係經兩造合意後所為，已如前述，是本件兩造關於違約金計算之約定，於原告出具該完工切結書後，應已再變更為如原告未依限期完工切結書內容履行，則同意逾期每日按40,000 元計算，堪以認定；蓋原告立該切結書時，其施工已有逾期之情事，則一方面被告同意原告展期完工，一方面原告則同意如再有逾期情事，則加倍計算給付違約金，應合於事理。是原告主張系爭違約金之約定為損害賠償總額預定之違約金，及被告抗辯違約金之計算，應按日依系爭工程總價千分之三計算，均非可採。
⒉原告復主張依兩造合約書約定，被告若未被業主逾期罰款
，原告則免逾期罰款之責。且依被告與訴外人嘉義市政府之調解成立書觀之，逾期施作之項目為消防設備及與消防設備相關之其他工項，顯見被告並未因原告承攬之工程遭到業主逾期罰款，是被告不得對原告主張逾期罰款等語。然查依兩造系爭工程合約書備註所示，原告應否給付違約金之條件，僅約定若被告未被業主逾期罰款，原告則免逾期罰之責，依其約定之文義，並未將原告逾期罰款責任限縮於可歸責於原告之部分，僅約定以被告未被業主逾期罰款為原告逾期罰款責任之免責事由，原告此部分主張，自非可採。而被告所承攬之系爭工程，其後確已經逾期完工，被告與業主即嘉義市政府就該新建大樓工程之爭議，經被告及訴外人喬峰機電公司、暐翔國際公司等向行政院公共工程委員會申請二次履約爭議調解，經調解成立，其內容為被告等及嘉義市政府雙方同意工程延展工期370日，惟經延展後仍有逾期12日，及考量主體工程已完成，且逾期工項金額占總金額比例甚低，雙方同意酌減每日逾期罰款三分之一（即每日按結算總價千分之一計算），經計算之結果，被告逾期罰款之總金額為2,535,885元，並已於被告向嘉義市政府領取工程尾款時予以扣減，有嘉義市政府95年4月27日府行庶字第0950021256號函及所附之工程結算驗收證明書、行政院公共工程委員會調解成立書在卷可稽，足認被告確實因工程逾期遭業主逾期罰款；而原告承攬系爭工程既有逾期情事，且無被告未被業主逾期罰款之免責事由之適用，原告依兩造系爭合約之約定，自應負給付違約金之責。
⒊原告主張縱其應負工程逾期之責任，應以被告因整體工程
逾期實際受業主罰款之金額為限。因被告向業主承攬系爭工程後，將工程分轉包與各次承攬人，並將逾期罰款之責任全部轉嫁予次承攬人，因此被告因整體工程逾期遭業主罰款之金額，即為被告因工程逾期所受之損害。即被告對次承攬人所得主張之逾期罰款金額，自應以被告實際受業主罰款之金額為限，否則被告反將因工程逾期而獲利，與前揭兩造有關工程逾期罰款之特別約定有違，而主張兩造系爭違約金之約定過高，應予酌減等語。然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決參照。經查，兩造就系爭工程合約違約金之約定，其性質為懲罰性違約金，業已如前述，而既係懲罰性違約金，自無以被告所受損害為違約金數額之最高限制之依據。又查原告就其所主張違約金過高應予酌減之事由固謂被告向業主承攬系爭工程後，將工程分轉包與各次承攬人，並將逾期罰款之責任全部轉嫁予次承攬人，因之被告對次承攬人所得主張之逾期罰款金額，自應以被告實際受業主罰款之金額為限，否則被告反將因工程逾期而獲利，而有約定違約金過高之情形。然原告此部分主張，是否足認已對違約金是否過高等一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益等衡量標準之違約金過高之利己事實，提出主張及舉證，尚非無疑，是其空言約定之違約金過高等語，已不可採。再查原告雖主張應以被告遭業主逾期罰款之金額為限，否則被告反將因工程逾期而有獲利之情形等語。惟被告就其所承攬之工程，因履約爭議，經與業主即嘉義市政府於行政院公共公程委員會調解成立，關於被告應負逾期罰款之金額固僅為2,535,885元，惟被告與訴外人喬峰機電公司、暐翔國際公司等向行政院公共工程委員會申請調解時，除逾期應否罰款之爭議外，尚請求嘉義市政府給付因工期延展所衍生之工程管理費15,499,548元，其後調解成立，嘉義市政府同意展延工期，故逾期罰款金額之計算僅以逾期12 日計算，然基於調解之目的，被告及訴外人喬峰機電公司、暐翔國際公司等亦同意捨棄向嘉義市政府請求上開工程管理費15,499,548元；而被告所承攬之工程占78.45%，按比例計算，其因基於調解之目的而捨棄之工程管理費高達12,159,395元（計算式：15,499,548元×78.45%＝12,159,395元），亦有上揭嘉義市政府函及調解成立書在卷可稽，足認被告因其自身之逾期完工所受之損害，非僅於遭嘉義市政府罰款之2,535,885元，而係高於此數額；蓋嘉義市政府既同意展延工期，則依其與被告之契約關係，被告原應可請求嘉義市政府給付工程管理費；然因調解之目的本即在求參與調解之雙方為互相讓步之約定，以終止紛爭或防止紛爭之發生；若非被告於調解時捨棄工程管理費之請求，嘉義市政府關於工期展延之約定，是否仍可能為如調解書上所載之讓步，自非無疑。是於觀察被告因上開調解之結果，是否受有損害或損害額之大小時，自不能僅執一端而忽視其餘，應將整體觀察調解之內容，始為公允。原告前詞執此為由，主張違約金之約定過高等情，亦不可採。且查本件兩造就系爭工程之約定應完工日期原係約定92年12月31日，嗣於原告遲延期間，已經被告多次同意展延，最後被告同意展延至93年6月30日，原告仍未依約在期限內完成，且至
93 年7月起即未進場施工，其後原告未完成之工程，均由被告依約自行僱工或交由他人承攬完成（理由均如前述），足見原告違約之情節嚴重。而關於兩造關於逾期違約金之計算，為逾期後按日以40,000元計算，則僅約占系爭承攬契約總價之千分之0.5（計算式：40,000÷80,570,000＝0.000496），與一般工程關於違約金之約定通常為按日依總價千分之三計算相比（兩造原亦係約定以此方式計算，惟訂約後始變更為按日以40,000元計算），並未過高。
又兩造均為法人，為專業之營造公司，對於違約金之約定，於締約時兩造得衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定是否締約，而其最後約定為逾期按日以40,000元計算，亦難謂有過高之情事，是原告主張系爭契約關於違約金約定過高等情，尚非可採。
⒋兩造就系爭工程原告逾期完工約定之違約金應為按日以40
,000 元計算，及原告就系爭工程逾期之日數為101日，均已經本院認定如前。是本件被告依約得請求原告給付之違約金為4,040,000元（計算式：40,000元×101＝4,040,000元）。準此，被告抗辯其對原告有違約金債權，而主張與原告請求給付之工程款抵銷等語，應僅在4,040,000元之範圍內為有理由，逾此部分之抗辯，即為無據。
㈥綜上所述，本件兩造系爭工程合約之總價為80,570,000元，
經扣除被告已經給付原告之51,129,020元（不爭執事項第5項），及被告自行僱工完成，且已經原告簽認並同意扣除之7,640,961元（不爭執事項第6項）、3,266,252元（不爭執事項第7項），及被告自行僱工完成關於全峻公司部分之2,206,998元、三鋒公司部分之91,998元，及原告應給付被告逾期完工之違約金，且經被告主張抵銷之4,040,000元後，被告尚應給付原告之金額為12,194,771元（計算式：80,570,000元－51,129,020元－7,640,961元－3,266,252元－2,206,998元－91,998元－4,040,000元＝12,194,771元）。是原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付12,194,771元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈦兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於
原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第三庭 法 官 林源森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書記官 黃士益