臺灣臺中地方法院民事判決 95年度建字第25號原 告 天大水泥製品企業有限公司法定代理人 甲○○被 告 交通部觀光局參山國家風景區管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊鴻基 律師訴訟代理人 何美蘭 律師複 代理人 鍾薰嫺 律師被 告 年豐營造股份有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國95年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告年豐營造股份有限公司（下稱年豐公司），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、原告訴之聲明：確認被告年豐公司對被告交通部觀光局參山國家風景區管理處（下稱參山管理處）有新台幣（下同）0000000元之工程款債權存在。
參、事實摘要：
一、兩造不爭執之事實，本院據以為本件判決之基礎：
㈠、被告年豐公司承攬另被告參山管理處「峨眉湖環湖自行車道工程」（下稱系爭工程），工程總價經二次變更後為00000000元。
㈡、嗣因被告年豐公司無力完工，被告參山管理處於民國94年12月16日終止承攬契約，被告主張結算工程金額為00000000元。
㈢、原告依據台灣台北地方法院94年度建字第260號確定判決（被告年豐公司應給付原告0000000元及自94年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息），向本院聲請強制執行被告年豐公司對被告參山管理處之工程款債權，經本院以94年1月20日，中院清民執94執全子字第183發出執行命令，被告參山管理處於94年1月24日收受該執行命令。
二、本件關鍵爭點：被告年豐公司對被告參山管理處就系爭工程，是否仍有可請求之債權？金額若干？
三、關於上開爭點，兩造之主張：
㈠、原告主張尚有可請求之債權，金額至少0000000元。
１、關於被告年豐公司已領得之工程款（00000000元）及結算金額（00000000元）之主張：
⑴、對於已領工程款之主張：被告參山管理處未提出被告年豐公
司請款單為證，不能證明確實有給付這些金額。退還履約保證金的收據印章也不符。
⑵、對於結算金額之主張：被證18第1條事實欄裡面記載當時工
程履約進度94.22％，後來被告參山管理處計算的進度不實在。
２、關於被告年豐公司得向參山管理處請求之履約保證金之金額（00 0000元）之意見：以年豐公司所繳納的履約保證金，扣除被告參山管理處主張已返還被告年豐公司之保證金所餘金額應為772000元，而非352958元。
３、關於被告參山管理處主張對被告年豐公司之逾期違約金債權（000000元）及減價收受違約金債權（000000元）之意見：
⑴、逾期違約金部分：依照被證18，逾期日期只有43天，而且按照被證18說明欄第二項已經從被告履約保證金沒收繳庫。
⑵、減價收受違約金部分：答辯一狀答辯理由第二項（五）1 所
記載，被告年豐公司施工日期在94年7月底至8月中旬，係在被告參山管理處收受扣押命令之後，應不得主張抵銷。
４、關於被告參山管理處對被告年豐公司上開債權，是否可用以抵銷被告年豐公司對被告參山管理處之工程款及履約保證金債權之意見：
⑴、既然已經沒收繳庫為何又可主張抵銷一次？
⑵、減價收受違約金部分：答辯一狀答辯理由第二項（五）1 所
記載，被告年豐公司施工日期在94年7月底至8月中旬，係在被告參山管理處收受扣押命令之後，應不得主張抵銷。
５、依照被告年豐公司與被告參山管理處的合約書第四頁第五條㈠２估驗款⑵有講到應扣除5 ％做為保留款，但這部分被告參山管理處沒有交代。
㈡、被告主張：已無得請求之債權。
１、被告年豐公司已領得之工程款為00000000元。與上述結算金額之差額為407285元。
⑴、依照被告參山管理處提出的證據（憑證用紙及統一發票），已經付款完畢。
⑵、被證18所謂履約進度94.22％是監造單位大城環境工程顧問
有限公司未經實際清算口頭報告，實際上清算結果進度只有
72.多％。
２、被告年豐公司得向被告參山管理處請求返還之履約保證金為352958元。與上述差額相加為760243元。
依據參山管理處與年豐公司的之間的承攬契約，其實參山管理處可以不用返還履約保證金，因為年豐公司沒有完成全部工作，目前352958元的金額是依照年豐公司實際完成工程比例來計算返還。
３、被告參山管理處對被告年豐公司有逾期違約金債權898855元及減價收受違約金債權504186元，二者合計0000000元。
⑴、逾期違約金部分：43天是只算到93年12月15日，參山管理處
後來算的50日是算到12月22日，已經多出7日，被證11已提供如何計算日期之基礎。
⑵、減價違約金部分：實際上工程施作的時間是在參山管理處收
受扣押命令之前債務就已經存在，我們只是給他補救的機會，所以答辯一狀所寫的日期只是結算的日期。
４、被告參山管理處對被告年豐公司之上開債權，可用以抵銷上開年豐公司對參山管理處之債權（000000元），故年豐公司對參山管理處已無得請求之債權。
５、5％保留款部分，已經算進年豐公司還可以跟我們要的407285元裡面。
肆、法院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
二、查本件原告主張被告間通謀虛偽意思表示以損害原告之債權，惟為被告參山管理處否認，並提出各項支付之憑證（詳見被證2、4、8至17、18、20、21、22、23、24、25、26、28、29、30、31）為據，自應由原告舉證證明被告參山管理處並未為此給付。
三、次查，被告參山管理處為一公務機關，基於政府採購契約及程序，本應給付承攬報酬予另被告年豐公司，相關承辦人員，應無僅為袒護被告年豐公司，干犯刑責之理由，原告徒憑己意臆測被告參山管理處之各項結算或給付金額不當，不足採信。
四、被告年豐公司在被告參山管理處於收受扣押命令前，既已無可請求之報酬，原告訴請確認報酬請求權存在，即無理由，應予駁回。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第四庭 法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
書記官