臺灣臺中地方法院民事判決 95年度建字第36號原 告 金樹營造有限公司法定代理人 羅金樹訴訟代理人 莊乾城律師複代理人 莊明翰律師被 告 鼎特實業股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 戰威鋼構股份有限公司法定代理人 乙○○上列二人共同訴訟代理人 賴思達律師被 告 乙○○ 住桃園縣上列當事人間請求給付逾期罰款等事件，本院於民國96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)被告鼎特實業股份有限公司（以下稱鼎特公司）部分：被告鼎特公司向原告承攬台北縣五股鄉、蘆洲市「108線二重疏洪道橋拓寬工程」，雙方於民國（下同）92年10月18日訂立編號CS-92-015號合約。依合約第3條：合約總價4,100萬元（未含稅），工程總價按實作數量計算，第5條約定完工期限為93年7月30日，第28條約定：
逾期罰款之金額按逾期日數及每日逾期罰款為合約總價千分之3計算之，並按日累計。俟被告鼎特公司遲未完工，雙方於94年2月2日協議：「同意延長完工期限至94年3月31日，惟倘未能於該期日前完成，則回復依原合約約定計罰逾期罰款，被告絕無異議。」詎被告鼎特公司仍未於期限內完成，且至94年10月22日方現場安裝完工。茲依雙方合約第28條約定，請求被告鼎特公司給付⑴逾期罰款：合約價4,100萬元+5%營業稅=4,305萬元；追加工程價：2,281,415元（含稅）（經雙方確認在案）；總工程款：4,305萬元+2,281,415元=45,331,415元。逾期日數：93.8.1～94.10.22=448日。依合約第28條計算：4,100萬元×0.3%×448日＝55,104,000元。茲僅請求總工程款45,331,415元×20%＝9,066,283元（依合約第28條計算逾期罰款為：55,104,00元，原告實際損害已達19,927,618元，原告僅請求9,066,283元，應屬允當。⑵依民法179條不當得利規定，請求被告鼎特公司返還超領工程款：經結算被告鼎特公司已領工程款共計45,452,566元，逾上揭雙方確認之總工程款45,331,415元，被告鼎特公司超領金額為：45,452,566元-45,331,415元=121,151元，故請求返還之。⑶合計被告鼎特公司應給付原告：9,066,283元（逾期罰款）+121,151元（超領工程款）=9,187,434元。
(二)被告戰威鋼構股份有限公司（以下稱戰威公司）部分：原告與被告鼎特公司工程合約書第23條第1項約定：「保證人對於乙方（即鼎特公司）因本合約所生之一切責任均應與乙方負連帶責任。」並於契約末載被告戰威公司明為乙方（即鼎特公司）之連帶保證人，故被告戰威鋼構公司就被告鼎特公司「依合約應負之逾期罰款」及「因合約所收受超額價款之返還」，均應負連帶給付責任。
(三)被告乙○○部分：依協議書被告乙○○為被告鼎特公司承諾於94年3月31日前完工否則應給付原合約逾期罰款之連帶保證人，故就逾期罰款部分，被告乙○○應與被告鼎特公司負連帶給付義務。
(四)被告鼎特公司逾期日數應自93年7月31日起算：⒈合約書第5條約定完工期限為93年7月30日。
⒉協議書指如未能於94年3月31日前完工則回復依原合約計算逾期日數：
⑴該協議書記載為：「…完工期限為94年3月31日前
全數…完成，倘未能於94年3月31日前完成，一切依原合約逾期罰款規定辦理，乙方絕無異議。」既約定「『一切』依原合約逾期罰款規定辦理」即指一切依原合約計算罰款，包括依原合約計算法、逾期日數（原合約之逾期起算日計算）計算逾期罰款。
⑵有「倘未能於94年3月31日前完成，一切依原合約
逾期罰款規定辦理，乙方絕無異議」等語，可知係為督促被告鼎特公司務必於94年3月31日之最後寬限日前完成，否則將回復依原合約計算逾期日數（依原合約之起算日）及罰款額之效果，故有「乙方絕無異議」之詞。
⑶如當事人間僅欲將原契約完工期限延至94年3月31
日，逾期日自94年4月1日起算云云，則協議書僅需約定將原合約之完工期限延長（或修改）至94年3月31日即可，逾期罰款之逾期日即自動自94年3月31日起算，然當事人間協議書非如此記載，可知當事人間之訂約真意非如是。
⒊被告就被證一號之解釋不實：該函所述於94年7月15
日前完成云云，係再發函催告被告完工，不能執催告函謂完工期限已延長。該函係為催請被告鼎特公司能完成施工，為維雙方情誼而謂被告公司之承作「因事遲延」云云，以委婉之詞形容被告之遲延。
(五)被告鼎特公司應負遲延責任：⒈被告主張於94年6月完工云云不實：
⑴若如被告所提被證三監工日報表於94年6月7日已完
工，怎會有被告所提被證一之原告94年6月27日催告函催請被告鼎特公司施作？⑵被告所提被證三監工日報表無任何監造人員簽章，不能為據。
⒉被告鼎特公司至94年10月22日方完成施工，有94年10
月12日及94年10月16日之監工日報表可稽：94年10月12日尚在施作鋼樑端口處噴漆、94年10月16日施作落橋裝置塗黃油。
⒊遲延完工係承作人被告鼎特公司遲延所致，與原告無關。
⒋被告不能免除遲延責任：
⑴被證二及被證四協議書係就被告應交付之物及合約
工程價款討論，故不能執該等協議書謂被告遲延責任如何。
⑵被證四之94年11月29日協議書僅能確認「契約價」
及「追加工程價」，但尚未驗收（見協議書第5條）及最後結算（見存證信函第2、3項），故不能因此謂被告無遲延責任。
⑶被告執民法第504條規定主張不可採：被告主張之
民法第504條規定，依最高法院42年台上字第497號判例意旨及88年度台上字第940號裁判意旨揭示：
「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時雖未保留，不影響於已獨立存在之違約金債權。」故被告執該條抗辯不可採。況被告所提被證五94年11月30日交貨單係就94年11月29日協議書所述被告應返還之物為簽收與系爭工程於94年10月22日方完工之遲延乙事無關。
(六)被告鼎特公司至94年10月22日方完工，被告主張於94年6月已完工云云不實：
⒈林同棪工程顧問公司尚通知至94年9月8日止該工程鋼
構未完成部分，可知被告鼎特公司至少至94年9月8日尚未完工。
⒉94年10月4日會議記錄結論：業主催請提送趕工計畫
，並催請提送吊樑作業時程，鋼樑後續之噴砂，塗裝及吊裝作業催請完成以免延誤等，可知當時該等作業尚未施作，被告稱已完工云云不實。
⒊94年10月20日會議紀錄結論：檢討就94年10月4日之
趕工計畫落後一周，業主尚催請與鋼構廠商協商履約事宜以免延誤工程等，亦可知至少當時尚未施作完成，被告稱已完工為不實。
⒋94年11月3日會議紀錄結論⑴：催促原告就尚未施作
完成之鋼箱樑之噴砂、塗裝及吊裝等作業尚未完成，而原告以94年10月22日為被告完工日，已屬寬鬆計算。
⒌被告於答辯二狀改稱於94年7月23日完工，亦可知被告前所述於94年6月完工云云不實。
(七)被告答辯二狀所述不可採：⒈被告所提證物為變更設計之資料，然變更設計不影響
被告施作之進度且與被告無關，故被告不能免責，合先陳明。
⒉況被告遲延中所生事由亦不能免責：
⑴民法第231條第2項規定：「前項債務人，在遲延中
，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。」被告鼎特公司遲延完工，依上揭規定雖其遲延中發生颱風等不可抗力，被告等仍不能免除其賠償責任。至於監造單位同意原告延展工期，亦為原告盡力減少損失之擴大，原告之損害被告仍應負責。
⑵依「舉重明輕」法理，被告就不可抗力須負責，則
事變被告亦須負責。依雙方合約第5條約定被告完工期限為93年7月30日，但被告於完工期限屆滿後仍遲未能施作完成，於被告遲延中發生事變：如有變更設計或工程問題，被告仍應負責：
①證物二至證九或係配合被告施作進度，或為解決
實際施作問題而為，非原告或業主遲延，合先陳明。
②證物二、四、五被告主張有變更設計如屬實，被告就事變亦不能免責。
③證物五係為解決實際施工造成問題，非原設計錯誤。
④證物六之截短工程部分為極小部分之修正，不影
響被告原有工程之進行，請見證六號第2頁說明
四、所載工程款僅12,917元即可知。⑤證物七：被告所稱帽樑問題，見證物六為94年7
月19日製作：林同棪工程顧問公司表示切除不影響結構安全，於94年7月22日工務所及原告收文，次日94年7月23日被告即能施作鋼橋安裝（見被告答辯二狀第2頁第5點所述），何來影響被告之施作？⑥證八係為配合被告施作時程而訂於94年9月3日拆模，不影響被告施作。
⑦證九函內亦說明係現場施作問題致變更，非原設計問題。
(八)被告主張雙方曾於94年6月達成協議同意展延工期至94年7月15日、Ｉ型鋼樑延至94年7月25日完成云云不實：
⒈此由被告先則稱是有此約定，後則稱該函係由原告所
發，非雙方之協議、何約定之有云云，被告主張前後矛盾，可知其主張不實。
⒉被證一之函係由原告所發催告函：
⑴非同意展延工期，此由該函無任何「同意展延工期」字句可知。
⑵而「否則依契約逾期規定辦理」等字句亦為催告函
之督促字句，促請被告注意依契約約定之逾期罰款，即被告未能於催告期內完成原告將依契約約定求償，當係依原契約約定求償，斷無因發此催告函而延長完工期日。
⑶該函說明一、載明：「依據本公司94年3月30日通
宵郵局第33號存證信函辦理」，而原告94年3月30日通宵郵局第33號存證信函說明：因被告片面停工數月、辦理其他工程不顧本工程所致，請被告全力趕工，否則一切依契約約定辦理，原告公司之任何損失概由被告負責云云，是可知被證一號函係依原證十八號存證信函催促趕工之旨所為催告函自明。
(九)鋼構鑑定費用：⒈乃因被告鼎特公司未依約處理致原告支出之費用，自應由被告負擔。
⒉證十五號函即為業主函示有缺失、需加處理之通知函，不容被告任意否認。
⒊交通部公路總局重大橋樑工程處二重疏洪道橋工程所
93年3月16日重橋重字第0930010044號、93年3月25日重橋重字第0930000645號函，此二函可以證明被告鼎特公司施工不當直接熱整。
⒋而台灣土木技師公會93年5月5日亦發函（93）省土技
字第1934號函予被告鼎特公司進行鑑定，被告俱無異議，被告現再行爭執，顯有違禁反言之原則。
⒌且依原證二十一之施工補充規定第5條：重作時是由
被告鼎特公司負擔，原告減少被告鼎特公司之損失，鑑定費用自應由被告負擔。
(十)就購買剩餘鋼料部分：依兩造合約第11條第2項後段約定：「如乙方（即被告鼎特公司）使用超過合約或雙方所定之材料數量者，乙方應於甲方所定期限內補足或賠償之」，施工補充說明第5條：「乙方（即被告鼎特公司）施工過程中若有耗用供給材料之情事或致有重作之情形，乙方應負責賠償所有損失」，今原告僅以下腳料之價格要求價購，實已合情合理又合法。且有關鋼構材料原告所交付予被告多少？被告完成交回多少？此有被告乙○○與原告法定代理人羅金樹所確認之結算表可以說明，原告供給被告鋼樑數量為2,877.42噸，而被告完工交回為2,739.89噸，故被告交回不足137.53噸，當初雙方同意每噸以2,500元計，共計343,825元，由原告扣款抵回，故剩餘鋼料扣回（即下腳料）343,825元是當初所合意者，原告僅扣回342,150元尚有不足，被告竟爭執顯有非是。
()並聲明：⑴被告鼎特公司及被告戰威公司應連帶給付原告9,187,434元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年4月26日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，其中9,066,283元及其利息部分，被告乙○○應與被告鼎特公司負連帶給付責任；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)被告鼎特公司並無遲延完工之事實：⒈原告自承於94年2月2日與被告鼎特公司協議應於94年
3月31日前完工，如未如期完工，一切依原合約逾期罰款規定處理，有原告所提協議書可稽。該協議書僅提到依逾期罰款規定（合約書第28條）辦理，並無追溯自93年7月30日起算違約金之約定，何況被告鼎特公司並無違約，亦不可能有此意思。
⒉因原告並未如期完成其必須先行完成之橋墩、帽樑等
混凝土部分工程，及業主公路局變更設計等因素，導致被告鼎特公司無法如期於94年3月31日前完成後續之吊裝鋼樑，因此兩造於94年6月間達成協議，原告同意再延展工期至94年7月15日前完成，Ｉ型鋼樑部分則延至94年7月25日前完成，有原告公司金樹94重字第098號函在卷可稽，並非單純催促被告鼎特公司完工之通知。此由該函主旨謂：「『108線二重疏洪道拓寬工程』種種因事延遲，務請於94年7月15日前完成本工程所有鋼箱樑工地現場吊裝工作，否則依契約逾期規定辦理…」，其說明二謂：「Ｉ型樑除非本公司因素外一概於7月25日前完成」可得印證。蓋依邏輯上之反面推論及解釋，並探求當事人之真意，該函意旨顯為：「如被告分別於94年7月15日及94年7月25日前完成吊裝，即不依契約逾期規定辦理」。易言之，該函顯係原告同意延展工期至94年7月15日及94年7月25日之意思表示，否則如係單純催促被告工之通知，何必畫蛇添足再添加「否則依契約逾期規定辦理」一語？如非原告同意延展工期之意思表示，該字句又有何意義？且原告主張該函係兩造「約定」被告須於94年7月15日及94年7月25日前完工，否則同意依契約逾期規定辦理，即回歸原契約之約定，自93年7月30日翌日起計算逾期云云，惟該函係原告發給被告鼎特公司之意思表示，並非兩造共同簽署之協議，何來「約定」之有？又依原告對該函之解釋，乃對被告不利，又焉有由原告片面決定之理？再者，本件係因原告及業主之因素，致使被告未能於契約約定之93年7月30日完工，兩造業於94年2月2日協議延展工期至94年3月31日，其後仍因原告未如期完成其應先行完成之橋墩、帽樑等混凝土部分工程，及業主公路局變更設計等因素，導致被告仍無法如期於協議之94年3月31日前完成後續之吊裝鋼樑，才由原告發函同意再延展工期。職此，被告鼎特公司焉有可能同意回歸至原契約完工期限之約定？⒊系爭工程被告鼎特公司亦於94年7月25日前完工，並
無原告所辯拖延情事，否則原告於兩造協議終止系爭合約時既有律師協助擬稿，原告為何未向被告主張其權利或為任何保留之主張？
(二)被告鼎特公司並無任何遲延責任可言：⒈原告與被告鼎特公司於94年11月28日召開施工協調會
時同意補貼被告因另一契約即王田案原告變更設計致被告工程滯延產生之損失及結算本案（108合約）原告應付款。雙方並於94年11月29日正式簽立協議書，約明同意結案給付108合約追加款2,281,415元，並由原告本件之訴訟代理人莊乾城律師見證，果其時有工期罰款問題理應一併解決，足見原告及其訴訟代理人明知被告鼎特公司並無遲延完工之違約之情事。
⒉再被告鼎特公司於簽立前開協議書後，業依協議書第
3條之內容將承攬之工作全數點交給原告點收，原告於受領時並未保留任何關於被告鼎特公司有遲延責任之聲明，被告鼎特公司依法不負遲延責任，此觀民法第504條規定即明。原告於簽立協議書並受領被告鼎特公司之給付後，竟寄發存證信函主張被告鼎特公司有遲延等不實情事，企圖資為拒付承攬報酬之藉口，此舉形同預謀詐欺，被告已向苗栗地方法院檢察署提出告訴在案。
(三)又原告工程款當未付清，何來被告溢領工程款情事？原告主張被告溢領工程款121,157元，亦屬無據。
(四)將歸責於業主公路局或原告之因素，導致108線二重疏洪道鋼橋工程未能於94年3月31日前完工之事由臚列如下：
⒈業主公路局因匝道D、E、R5、R6防落拉桿修正及變更
形式，打掉重做，原告遲至94年5月17日始供料，嚴重影響被告鋼樑製作及安裝。
⒉94年5月19日監造單位發函：Ｉ型鋼樑P32～P33水平
斜撐設計變更，原告轉而要求被告鼎特公司重新修正，導致延遲。
⒊94年3月25日工務所發函：Ｉ型鋼樑縱向加勁板位置設計錯誤，須作變更，導致延遲。
⒋原告帽樑位置施工錯誤，被告配合截短Ｉ型樑長度。
⒌P30帽樑因原告施工錯誤，部分打掉重做，影響鋼橋
P30～P31安裝，迫使被告延至94年7月23日後鋼橋才能安裝。
⒍P30～P31鋼橋橋面遲至94年09月03日拆模，嚴重影響鋼橋補漆時程。
⒎94年10月17日鋼箱樑DI、D2內部對接拉桿續接方式說明函。
⒏94年09月05日原告發函業主及監造單位，有關Ｉ型樑
變更設計事宜，請求另案提報增加費用及延展工期。⒐94年7月17日至94年7月19日因泰利颱風及海棠颱風影響，原告透過監造單位申請延展工期經核准。
⒑因上述種種因素導致延遲，致被告鋼橋延遲至94年7月23日安裝完成。
(五)有關完工日期部分：⒈本件原告向業主公路局承攬整體橋樑工程，原告再將
鋼樑吊裝部分轉包予被告施作，而橋墩、帽樑等混凝土部分仍由原告負責施作，因此被告之吊裝鋼樑施工須配合原告橋墩、帽樑等混凝土部分之施工，如原告負責之橋墩、帽樑等混凝土部分未能如期完成，當然亦影響被告鋼樑之吊裝，先予敘明。
⒉又因原告及業主變更設計等因素，且因原告並未如期
完成其負責之橋墩、帽樑等混凝土部分工程，導致被告無法如期於94年3月31日前完成吊裝鋼樑，因此兩造於94年6月間達成協議，原告同意再延展工期至94年7月15日前完成，Ｉ型鋼樑部分則延至94年7月25日前完成，有原告公司金樹94重字第098號函在卷可稽。
⒊被告於94年6月間已完成箱型鋼樑安裝，Ｉ型鋼樑部
分因配合原告帽樑施工錯誤修改，被告於94年7月23日完成Ｉ型鋼樑安裝，尚存兩造同意延展工期之內，被告並無遲延。
⒋原告謂被告鼎特公司於94年10月12日尚存施作綱樑端
口處噴漆，並提出原證十號林同棪工程顧問股份有限公司通知函為憑云云。惟該函係僅指噴漆部分，且被告鼎特公司早已於期限內完成噴漆，係因嗣後遭原告之水泥污染，俟原告其清除水泥後，再要求被告鼎特公司補漆，因此不能認係被告鼎特公司遲延。
⒌原告謂被告鼎特公司於94年10月16日尚在施作防落橋
裝置塗黃油云云。惟兩造合約並未約定防落橋裝置必須塗黃油，被告鼎特公司本無義務塗黃油，被告順應原告之要求予以塗黃油，不能認係被告遲延。
(八)有關工程款部分：⒈原告主張被告已請領工程款45,452,566元，溢領121,151元云云。惟查：
⑴原告所提證九號請款明細第54項金額158,000元為
鋼構鑑定費，乃原告應自行負擔並支付予鑑定單位者，該款並非付予被告之工程款，與被告毫無關係（付款人為金樹公司，收款人為台灣省土木技師公會），不應算入被告已領之工程款內。
⑵原告所提證九號請款明細第55項金額342,150元係
載被告向原告購買剩餘鋼料之費用云云，但剩餘鋼料乃施工過程中必然之耗損，無從回收，兩造合約亦未約定須由被告向原告購買，該耗損本應由原告自行吸收，詎原告竟強行將該款算入被告已領之工程款內，顯非合理。
⒉依上述說明，原告所提請款明細表記載被告已領45,4
52,566元，應扣除原告該請款明細第54項金額158.000元及第55項金額342,150元，被告僅實領44,952,416元。而本件兩造合約總價含追加款為45,331,415元，扣掉被告已領之44,952,416元，被告尚有378,999元工程款未請領，何來溢領？
(九)有關民法第231條第2項部分：⒈被告鼎特公司於答辯二狀所載及所提證物，乃用以證
明因原告及業主變更設計等因素，且因原告並未如期完成其負責之橋墩、帽樑等混凝土部分工程，導致被告鼎特公司無法如期於94年3月31日前完成吊裝鋼樑，因此兩造於94年6月間達成協議，原告同意再延展工期至94年7月25日，而被告鼎特公司已於94年7月23日完工，並無遲延。原告卻本末倒置，先任意指控被告鼎特公司遲延，再謂其變更設計乃被告鼎特公司遲延中所生「事變」，被告仍須負責云云，實屬無稽。本件被告鼎特公司並未遲延完工，已如前述，當然無債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害亦應負責之問題可言。退萬步而言，不論被告鼎特公司有無遲延，因原告及業主之設計錯誤，終究須變更設計，與遲延所生損害何干？
(十)依94年7月7日公路總局108縣二重疏洪道橋拓寬工程第40次施工檢討會會議紀錄結論第2點「2.扈主任指示事項⑤P30處堤防護坡請於P30帽樑打除完成後，一星期內施作完成。」、第14點「26.8m密排樑預計在94年7月10日吊裝…」、第15點「金樹表示在94年7月25日前所有之鋼樑、密排樑將全部吊放完成…」。足見係因原告編號P30帽梁製作錯誤，打除重作，致須延展鋼樑吊放日期，原告乃發函予被告同意延展工期至94年7月25日完成，並於上開會議中表示94年7月25日前吊裝鋼樑完成。故上開會議紀錄更足以佐證原告94年6月27日金樹發
（94）重字第098號函，係同意原告延展工期之意思表示。又被告鼎特公司公司並無片面停工數月之事，可向公路局或監造單位調取相關資料即明，足見原告之主張與事實不符。
()依公路局93年3月25日重橋重字第0930000645號函，有關箱樑腹板之對接鈑處銲道直接熱整部分，業主公路局僅指示原告須由中檢公司重新施作U.T非破壞試驗，並提送檢測結果即可，嗣被告已依指示送請中國非破壞檢驗有限公司檢驗，其結果符合公路局要求，但最終改善方式係切除重作。而公路局及監造單位均未要求原告須請土木技師工會另做鑑定，但原告卻自行再委請土木技師公會再作鑑定，其額外之鑑定費用，當然應由原告自行負擔。
()並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)被告鼎特公司向原告承攬台北縣五股鄉、蘆洲市「108線二重疏洪道橋拓寬工程」，雙方於92年10月18日訂立編號CS-92-015勞務承攬工程合約。約定合約總價4,100萬元（未含稅），工程總價按實作數量計算（第3條）；完工期限為93年7月30日（第5條）；逾期罰款之金額按逾期日數及每日逾期罰款為合約總價千分之3計算，並按日累計（第28條）。而被告戰威公司為被告鼎特公司簽訂系爭工程合約之連帶保證人。
(二)被告鼎特公司未於93年7月30日完工，雙方於94年2月2日簽訂協議書，內容為：「雙方同意『108線鋼樑製作及吊裝工作』完工期限為94年3月31日前全數於工地吊裝完成，倘乙方（指被告鼎特公司）未能於94年3月31日前完成，一切依原合約逾期罰款規定辦理，乙方絕無異議。而被告乙○○為被告鼎特公司簽訂系爭協議書之連帶保證人。
(三)系爭合約總工程為45,331,415元（原工程款43,050,000元+追加工程款2,281,415元）。
二、爭執之事項：
(一)原告94年6月27日金樹發（94）重字第098號函是否有同意被告鼎特公司延展完工期限？
(二)被告鼎特公司何時完工？
(三)被告鼎特公司如果未能如期完工，是否係因可歸責於被告鼎特公司之事由所致，而應負逾期罰款之違約責任？
(四)被告鼎特公司如應負逾期罰款之違約責任，原告請求逾期罰款（即違約金）9,066,283元，有無理由？
(五)被告鼎特公司已領工程款為何？
肆、得心證之理由：
一、原告94年6月27日金樹發（94）重字第098號函是否有同意被告鼎特公司延展完工期限？說明如下：
原告94年6月27日金樹發（94）重字第098號函，其內容為：「主旨：貴公司承作本公司『108線二重疏洪道拓寬工程』種種因事遲延，務請於94年7月15日前完成本工程所有鋼箱樑工地現場吊裝工作，否則依契約逾期規定辦理，請查照。說明：依據本公司94年3月30日通霄郵局第33號存證信函辦理。Ｉ型樑除非本公司因素外一概於七月二十五日前完成。」而觀其文義，並參諸原告94年3月30日通霄郵局第33號存證信函謂：「貴公司（指被告鼎特公司）承攬本公司『108線二重疏洪道拓寬工程鋼構橋樑工作』進度已嚴重落後，請貴公司依契約及圖說全力趕作，務於原完工期限內完成，貴公司一再停工數月辦理其他工程，完全不顧本工程時效，今又片面停止Ｅ匝道假安裝，進行其他工程作業，已嚴重違背契約，D2橋樑迄今尚未吊裝調整完成，俾橋面後續工作進行，已造成本公司莫大損失，請貴公司無執意持續延誤工程進行，請貴公司速秉誠意勿片面停止工程進行，全力趕辦，否則一切依契約規定辦理，倘因而造成本公司任何損失，概由貴公司完全負責。」等語，應認為該函文僅是原告促請被告鼎特公司務必於前揭時日完成工作之催告而已，難謂原告有同意將被告鼎特公司之完工期限延展至94年7月25日。蓋工程完工期限之延展，關乎契約雙方權益至鉅，衡諸常情，率皆由履行義務人要求權利人同意延展完工期限，履行義務人若未為該項要求，權利人斷無可能自動為履行義務人延展完工期限。茲被告鼎特公司並未要求原告延展其完工期限，且依該函說明一所示，原告顯然是延續前次存證信函之催告而再予催告而已，此不因該催告定有特定完工期日而有不同。從而原告於94年6月27日所發前開函文，應非係同意被告鼎特公司延展完工期限，自屬灼明。
二、被告鼎特公司何時完工？說明如下：
(一)監工單位林同棪工程顧問股份有限公司（以下稱林同棪工程顧問公司）於96年4月20日以棪字第9604200242號函謂：「『108線二重疏洪道橋拓寬工程』鋼箱型樑吊裝順序為：Ｄ匝道→Ｅ匝道→Ｒ6匝道→Ｒ5匝道，最後Ｒ5匝道吊裝實際完成時間為94年6月30日；另『108 線二重疏洪道橋拓寬工程』Ｉ型樑吊裝完成時間為94年7月24日」（參見該函說明所示）；另於96年5月2日以棪字第9605020014號函謂：「查『108線二重疏洪道橋拓寬工程』鋼樑塗裝完成時間，依序為：㈠匝道Ｄ2：94年6月15日。㈡匝道Ｄ1：94年6月25日。㈢匝道Ｒ6（不含端口處）：94年8月19日。㈣匝道Ｒ5（不含端口處）：94年8月24日。㈤匝道Ｅ1：94年9月8日。㈥主線：94年9月27日。又查工程94年10月12日監工日報表紀要欄有記載『Ｒ5、Ｒ6鋼樑端口處噴漆』，亦表明本公司工程師丙○○於94年10月12日當日有至工地現場監工。」（參見該函說明所示）。由此可知，鋼箱型樑吊裝最後完成時間為94年6月30日，Ｉ型樑吊裝完成時間為94年7月24日；而鋼樑吊裝完成後之現場塗裝最後完成時間為94年9月27日（不含Ｒ5、Ｒ6鋼樑端口處噴漆，如計入Ｒ5、Ｒ6鋼樑端口處噴漆，則為94年10月12日）。
(二)另依林同棪工程顧問公司94年10月16日監工日報表所示，該日有施作「ARD、ARE防落橋裝置塗黃油」。而參以證人即林同棪工程顧問公司監造計劃經理甲○○具結證述：於工程驗收上很少注意到有無塗黃油，但是如果該塗黃油的地方未塗黃油，仍不能報完工（參見96年1月3日言詞辯論筆錄）；及交通部公路總局重大橋樑工程處職員丁○○具結證述：鋼構沒有噴漆部分需要塗黃油來防鏽，需要塗黃油部分，設計圖都有，如防落拉桿，吊裝完成才塗黃油，塗黃油是工程驗收項目（參見96年10月24日言詞辯論筆錄），可知就鋼構需塗黃油部分，被告鼎特公司於94年10月16日始完成。
(三)綜上，系爭承攬契約之範圍既然包括鋼樑吊裝、塗裝及塗黃油等部分，則應認為被告鼎特公司係於94年10月16日始全部完工。
三、被告鼎特公司如果未能如期完工，是否係因可歸責於被告鼎特公司之事由所致，而應負逾期罰款之違約責任？說明如下：
(一)原告與被告鼎特公司於92年10月18日訂立編號CS-92-015勞務承攬工程合約，約定完工期限為93年7月30日，嗣後因被告鼎特公司未於93年7月30日完工，雙方於94年2月2日簽訂協議書，內容為：「雙方同意『108線鋼樑製作及吊裝工作』完工期限為94年3月31日前全數於工地吊裝完成，倘乙方（指被告鼎特公司）未能於94年3月31日前完成，一切依原合約逾期罰款規定辦理，乙方絕無異議。」（不爭執事項㈠、㈡參照）。而被告鼎特公司完工時間為94年10月16日，已如前述，顯然已逾94年3月31日之完工期限， 故其未如期完工，誠無疑義。
(二)林同棪工程顧問公司於95年6月13日以棪字第9506130150號函謂：「本工程於民國92年2月22日開工至94年11月12日完工為止，期間共有兩次主要變更設計，變更設計內容如下：㈠第一次變更設計：⒈橋下自行車道臨時改道並增加疏洪一路兩側鋼性護欄。⒉橋墩P31及匝道D橋墩基礎擴大並降低高程。⒊增列橋墩P33帽樑施預力工項。⒋鴨母港新增護岸工程。㈡第二次變更設計：⒈蘆洲端引橋增設中央分隔島。⒉蘆洲端引橋鋼樑剪力釘變更尺寸。⒊密排樑伸縮縫變更。」另證人即林同棪工程顧問公司監造計劃經理甲○○具結證述：本件工程有延長工期，如果按照原定工期是有遲延，但是我們有展延工期，到後來原告是在展延工期之前就完成，並沒有逾期罰款；被告鼎特公司鋼構的施工，鋼樑要吊裝，一定要原告的橋墩做好之後才能吊裝；原告製作橋樑、橋墩的工程，若是在展延長之後，是沒有遲延，但是在原定工期是有遲延（參見96年1月3日言詞辯論筆錄）。由此可知，「108線二重疏洪道橋拓寬工程」於開工後，曾經二次主要變更設計，業主交通部公路總局重大橋樑工程處亦同意原告延展工期。又被告鼎特公司施工之鋼構工程，其鋼樑吊裝部分，須原告施作之橋樑、橋墩完成後始能吊裝，而原告施作橋樑、橋墩工程，於原定工期內即有遲延，則被告鼎特公司之鋼樑吊裝工程，就原定工期而言，勢必亦會遲延。準此而論，被告鼎特公司未於契約原定完工期限93年7月30日前完工，顯然非因可歸責於被告鼎特公司之事由所致。而按因不可歸責於債務之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。被告鼎特公司既然不負遲延責任，則原告主張被告鼎特公司應負民法第231條第2項之不可抗力責任，即無可採。
(三)又林同棪工程顧問公司於94年3月4日以（94）棪蘆監函字第000-00000號函通知原告，並檢陳系爭工程「匝道D、E防落拉桿與加勁版衝突修正施工圖及R5、R6防落拉桿變更型式施工圖」乙份，旨在對前揭施工項目作變更，可知前開工程於94年3月間曾作變更而須作施工修改。又原告於94年4月8日始購買前揭R5、R6防落橋設計變更用料，此有永大裕鋼鐵股份有限公司開立給原告之出貨單在卷可稽。前開工程有變更或修正，而原告購買變更設計用料之時間，實已超過原告與被告鼎特公司嗣後協議應於94年3月31日完工之期限；再參以原告於94年9月5日以金樹發（94）重字第148號函回復林同棪工程顧問公司，其主旨謂：「本公司（指原告）承建『108線二重疏洪道橋拓寬工程』Ｉ型鋼樑因引道高程縱斷面變更設計延遲至94年3月11日始得進行項次16"D、E、R5R6、S30～S32鋼材加工作業"，增加費用另案提報，完工期限為95.05.26，……」說明謂：「有關來函說明二提列①Ｉ型鋼樑縱向加勁板與垂直加勁板衝突，貴所於94年3月11日解決。②P32～P33間A03～F03節端口處水平斜撐無法安裝部分，貴公司於94年5月19日函要求依變更方式辦理……」說明謂：「查該路段線形縱橫斷面乃至橋台旁現地面高程與施作方式及區域早已明確繪製施工設計圖，唯業主及貴單位不於開工前嚴謹審定設計圖說，開工後二年餘亦不曾檢討，至施工作業前才表示可能要變更且延至94年2月18日始通知變更線形與縱、橫斷面，至94年3月1日後貴單位核定變更設計施工圖後，本公司始得以依核定圖說進行網圖作業項次16DE5.6，S30～32鋼材加工作業，及其後續項次64DE5.6，S30～32鋼樑組立作業，影響工程進度甚鉅，絕非所稱"不影響"。」說明謂：「不斷的變更設計，已造成本公司配合不斷變更施作上莫大損失與傷害，敬請貴公司儘早完成整體變更設計契約約議程序，以利工進。」可知於94年3月31日完工期限前，原告尚不斷配合業主之變更設計而修正施工圖，而被告鼎特公司之鋼構施工，又須於原告之橋樑、橋墩工程完成後始得施工，且亦須配合修正施工圖而變更其施工方法。凡此，均足以影響被告鼎特公司之施工進程。準此以觀，被告鼎特公司未於94年3月31日前完工，亦應認為非因可歸責於被告鼎特公司之事由所致。
(四)原告於94年6月27日以金樹發（94）重字第098號函催告被告鼎特公司於94年7月15日前完成所有鋼箱樑工地現場吊裝工作，於同年月25日前完成Ｉ型樑現場吊裝工作，已如前述。而此函雖非同意被告鼎特公司延展完工期限，惟被告鼎特公司未於94年3月31日前完工，既非可歸責於被告鼎特公司，則被告鼎特公司如能依原告之催告函而於期限內完成所有鋼樑吊裝，即難謂有工程遲延可言。茲查，被告鼎特公司之鋼箱型樑吊裝最後完成時間為94年6月30日，Ｉ型樑吊裝完成時間為94年7月24日，可知其已遵期完成鋼樑吊裝。故就鋼樑吊裝工程而言，被告鼎特公司並無遲延。
(五)至於鋼樑吊裝完成後之現場塗裝及塗黃油部分，原告嗣後並未明確要求被告鼎特公司須於何時完成。而被告鼎特公司已於業主展延工期之期間內完工，且於業主驗收時，鋼構塗裝及塗黃油部分並無瑕疵，原告亦未被業主追究逾期罰款，則被告鼎特公司於94年9月27日完成現場塗裝（不含Ｒ5、Ｒ6鋼樑端口處噴漆，如計入Ｒ5、Ｒ6鋼樑端口處噴漆，則為94年10月12日），及於94年10月16日完成塗黃油，亦難認為係屬遲延完工。
(六)綜上，被告鼎特公司雖未於94年3月31日完工，但此係非因可歸責於被告鼎特公司之事由所致，故無須負逾期罰款之違約責任。
四、被告鼎特公司如應負逾期罰款之違約責任，原告請求逾期罰款（即違約金）9,066,283元，有無理由？說明如下：
茲因被告鼎特公司無須負逾期罰款之違約責任，故本項爭點即無論述判斷之必要。
五、被告鼎特公司已領工程款為何？說明如下：
(一)原告主張被告已請領之工程款為45,452,566元，其中158,000元為鋼構鑑定費，342,150元為剩餘鋼料（即下腳料）之購買費；而被告鼎特公司則認為前開二項費用不應由其負擔，原告不得將之算入被告鼎特公司已領之工程款中，故被告鼎特公司領取之工程款為44,952,416元。茲就該二項費用應由何人負擔，說明如下：
⒈鋼構鑑定費部分：原告主張此部分是因被告鼎特公司
就R5鋼構未依程序熱整，經業主函示須為處理，原告不得已乃委由台灣省土木技師公會鑑定證明其安全無虞，故此一費用是因被告鼎特公司之未依約處理所生，自應由被告負擔；而被告抗辯依公路局93年3月25日重橋重字第0930000645號函，有關箱樑腹板之對接鈑處銲道直接熱整部分，業主公路局僅指示原告須由中國非破壞檢驗有限公司重新施作U.T非破壞試驗，並提送檢測結果即可，嗣被告已依指示送請中國非破壞檢驗有限公司檢驗，其結果符合公路局要求，且公路局及監造單位均未要求原告須送請台灣省土木技師工會另做鑑定，但原告卻自行再委請台灣省土木技師公會作鑑定，其額外之鑑定費用，當然應由原告自行負擔。經查，交通部公路總局重大橋樑工程處二重疏洪道橋工務所於93年3月25日以重橋重字第0930000645號函通知原告，其主旨謂：「貴公司108線二重疏洪道橋拓寬工程鋼樑製作缺失改善情形，查證結果如說明…」，而其說明二第2點謂：「箱樑腹板之對接鈑處銲道，發現遭火焰直接熱整情事，經貴公司現場承諾另由中檢公司全部重新施作U.T非壞性試驗，並檢送檢測結果。」該工務所又於同年4月5日以重橋重字第0930000730號函通知原告，該函說明二第2點謂：
「組立完成之箱樑所有焊道應經全面目視及非破壞檢查無誤後，始可運出廠內。」由此可知，交通部公路總局重大橋樑工程處對系爭工程鋼樑製作等缺失，已同意由中國非破壞檢驗有限公司施作非破壞試驗，惟原告卻於93年4月27日向台灣省土木技師工會申請鑑定系爭鋼箱樑焊接問題。而按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示，民法第172條及第173條第1項前段分別定有明文。依該規定，原告若欲以被告鼎特公司之利益申請台灣省土木技師工會鑑定，即應先通知業主是否同意更換鑑定單位，且經業主同意得由台灣省土木技師工會鑑定後，尚須通知被告鼎特公司已送請該單位鑑定，並告知因已得業主同意，故毋庸再送請中國非破壞檢驗有限公司施作非破壞試驗。惟原告並未通知業主是否得更換鑑定單位，且亦未得業主同意即逕自請該單位鑑定。又原告於送請該單位鑑定後，並未通知被告鼎特公司，雖台灣省土木技師工會於93年5月5日發函副知被告鼎特公司訂於93年5月10日前往現場勘查，而使被告鼎特公司有所知悉，但此仍不符合無因管理應即通知本人及無急迫情事應俟本人指示之規定。準此，可認為原告向台灣省土木技師工會申請鑑定系爭鋼箱樑焊接問題，因客觀上欠缺必要性，故非利於被告鼎特公司，難謂係適法之無因管理。從而原告不得依民法第176條第1項規定，請求被告鼎特公司償還原告所支出之鑑定費用。
⒉剩餘鋼料（即下腳料）部分：原告主張被告鼎特公司
法定代理人乙○○與原告公司法定代理人羅金樹所確認之結算表可以說明，原告供給被告鼎特公司鋼樑數量為2,877.42噸，而被告鼎特公司完工交回為2,739.89噸，故被告鼎特公司交回不足137.53噸，當初雙方同意每噸以2,500元計，共計343,825元，由原告扣款抵回，故剩餘鋼料扣回（即下腳料）343,825 元是當初所合意。被告鼎特公司抗辯剩餘鋼料乃施工過程中必然之耗損，無從回收，兩造合約亦未約定須由被告鼎特公司向原告購買，該耗損本應由原告自行吸收。經查，原告公司法定代理人羅金樹與被告鼎特公司法定代理人乙○○就系爭鋼料之交付與交還數量曾做結算，而合意以原告交付2877.42噸鋼料予被告鼎特公司，被告鼎特公司交還2739.89噸鋼料予原告，則剩餘鋼料尚有173.53噸，每噸依2,500元計算，則被告鼎特公司尚須扣款343,825元，此有雙方簽名確認之結算表在卷可稽。被告乙○○雖然抗辯該結算表上之簽名是羅金樹逼其簽寫，因如不簽名，工程款就不給等語，惟其對受羅金樹逼迫簽名乙事，並未舉出任何事證以實其說，所辯自非可採。茲契約雙方既然對下腳料之負擔已有協議，自應受該協議之拘束。從而原告將雙方協議由被告鼎特公司負擔之下腳料343,825元算入被告鼎特公司已領之工程款（實際僅算入342,150元），尚無不合。
(二)綜上，被告已領之工程款，應為被告自認已領取之44,952,416元，加上剩餘鋼料購買費342,150元，合計45,296,556元。
六、綜上所述，被告鼎特公司未能如期完工，係因非可歸責於被告鼎特公司之事由所致，故無庸負逾期罰款之違約責任，原告向被告鼎特公司及其連帶保證人戰威公司、乙○○請求連帶給付逾期罰款（即違約金）9,066,283元，即屬無據；又被告已領之工程款為45,296,556元，尚不足總工程款45,331,415元，故原告請求被告鼎特公司與戰威公司應連帶返還逾領之工程款121,151元，亦屬無據。從而原告請求被告鼎特公司及被告戰威公司應連帶給付9,187,434元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年4月26日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，其中9,066,283元及其利息部分，被告乙○○應與被告鼎特公司負連帶給付責任，為無理由，應予駁回。而原告陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
七、本件訴訟費用，由敗訴之原告負擔。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
民事第三庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 謝坤冀