臺灣臺中地方法院民事判決 95年度建字第45號原 告 匯鴻工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪塗生律師訴訟代理人 丙○○複代理人 李國源律師
賴俊宏律師被 告 富富工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林吉雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，原告聲請本院核發支付命令(95年度促字第18740號)，經被告於法定期間內聲明異議而視為起訴，本院於民國96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰參拾玖萬肆仟參佰伍拾元，及自民國九十五年三月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰參拾玖萬肆仟參佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告聲請本件支付命令，本請求被告應給付新臺幣（下同）2,011,035元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，經被告於法定期間內聲明異議而視為起訴，於本院審理中於民國95年9月
29 日以民事準備狀變更聲明為請求被告應給付2,007,937元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠緣被告公司承包金祥發銅板股份有限公司 (下稱金祥發公司
)新竹香山廠房新建工程後，再將Ｈ型鋼骨構造工程部分分包予原告公司加工組立吊裝。嗣因被告公司於94年5、6月間陸續遲延付款，於94年11月11日金祥發公司之工程顧問國揚實業股份有限公司 (下稱國揚公司)之丁○○出面調停，由吳清立代理被告公司與原告公司簽訂協議書 (由業務丙○○代理)，暫時先以原告初估之鋼構重量1395.748噸為基礎，計算被告尚應給付之工程款全部為450萬元，雙方並約定被告公司應於94年11月18日前支付約定第一期200萬元款項，原告公司收到第一期款後始進場施工；待全部吊裝完成後，被告再支付200萬元予原告；於結構體全部灌漿完成，被告應再支付尾款50萬元。惟第1期款原告迄至94年11月28日始收到，之後原告依約於94年12月9日完成全部Ｈ型鋼骨構造工程，待至被告公司之他包商完成結構全部灌漿時止，被告公司依然未依約給付第2、3期約定款項，原告考量當初估計之鋼構重量可能有些微短少，故僅依協議書之約定請求被告給付第二、三期款共2,007,939元，不料被告均置之不理，為此提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈本件廠房新建工程施工期間所發生之勞工安全衛生等問題
，皆非原告公司承作Ｈ型鋼骨構造工程部分。又被告公司主張系爭工程並未完工驗收 (至今亦未驗收完工)云云，其所謂未完工係指金祥發公司新竹香山廠房建築工程或原告所承作之Ｈ型鋼骨構造工程部分？若所指為前者，該廠房建築工程是否業已竣工完成驗收，非原告公司全部承作範圍，實與本件原告公司承作之Ｈ型鋼骨構造工程無關，若所指為後者，經查新竹香山廠房建築工程業已由被告公司之他包商奕捷公司完成結構全部灌漿，倘原告未完成Ｈ型鋼骨構造工程，他包商奕捷公司何能施作結構灌漿，更何況Ｈ型鋼骨構造工程部分之檢驗費，非由原告公司負擔，而原告公司工作已完成，被告公司並由他包商於鋼骨構造外完成結構灌漿，焉能謂「並未完工驗收 (至今亦未驗收完工)」？況且，依銘基設計工程有限公司 (下稱銘基公司)所提供之原始設計圖說，原告公司所須施作之屋頂突出物，業已施作完成，嗣被告公司以銘基公司提供之設計圖說有錯誤，要求原告公司再加作原設計圖說上未列之部分，經原告公司告知若再加作，須再租用300噸吊車吊裝，惟因被告公司拒絕支付吊車費用致原告公司無法依被告公司所須再加作原始設計圖說本即未列須施作之部分，最後被告公司委請奕捷公司以鋼筋續接器連結並用鋼筋混凝土方式 (非鋼骨結構)施作完成被告公司要求加作部分，該部分既非在原始設計圖說之列，原告公司本即無須施作，而依原始設計圖說所示之屋頂突出物，原告公司亦已依約施作完成，原告公司本於協議書請求工程尾款自屬有理。
⒉94年11月11日簽訂協議書時，兩造就系爭工程全部鋼材初
估重量為1395.748噸，而依據銘基公司96年4月18日函覆本件全部鋼材重量為1347.98噸，其扣除剪力釘之重量為1340.83噸，與原告自行減縮請求金額相近，至於銘基公司之負責人林志昇在96年6月26日證述本件全部鋼材重量為1305.808噸，扣除剪力釘、螺絲等零件重量為20.625噸後為1285.183噸等語，證人未能具體指出與上開函覆內容不符之地方，應以函覆內容為準。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告新台幣2,007,937元，及自支付
命令送達之翌日即95年3月30日起至清償日止按年利率5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告承攬本件工程進場施工後，被告發現原告所申報之數量
與實際施工情形有所落差，其間有發生勞工安全衛生問題，在兩造口頭爭執不下之際，業主金祥發公司之經理吳清立為求儘速復工，乃於94年11月11日代理被告與原告簽訂系爭協議書，被告事後依協議書之約定給付原告所約定之第一期款項200萬元後，原告復工進場施作後，亦僅施作至8樓而已，對於屋頂突出物部分則又找藉口不願施作，該屋頂突出物工程部分，事後則由金祥發公司另外找承造之奕捷公司變更設計，改用RC結構技術完成，依據系爭協議書之約定，原告須於全部吊裝完成後始得向被告請領所約定之第二期款200萬元，原告對於屋頂突出物之工程既從未施作，自不得請求被告給付其第二期款項200萬元，更遑論請求要被告給付第三期款項50萬元。至於金祥發公司另外找奕捷公司變改以RC結構技術完成上述屋頂突出物工程部分，金祥發公司是否另向被告主張扣款乙節，因該項工程款之扣抵方式繁複而難以提出正確之金額及相關證據資料，為免本案陷於膠著，被告願就扣款部分全部自行吸收而不作抗辯 (但仍抗辯原告未全部吊裝完成不得請求第二、三期款項)。
㈡又依據上述協議書之約定「乙方 (指被告)有權審核數量，
如甲方 (指原告)計算有誤，應退還溢領部分」等語，其已明白指出被告為求原告儘速復工，明知原告虛報鋼骨重量之事實，仍同意與原告訂立本件協議書，但並保留被告事後得審核原告所初估之鋼骨重量是否相符之權利。本件訂立協議書之基礎，既係以原告初估之鋼構重量1395.748噸作為計算標準，而本件結構體完成之後，由銘基公司依據本件工程之鋼樑結構圖所確認之鋼骨重量，卻遠遠不足原告所初估之重量，則原告依協議書之約定尚應退還所溢領之款項予被告，原告自不得再請求被告給付協議書所約定之第二期及第三期款項。
㈢並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決請准供擔保免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠本院協同兩造整理本件爭執及不爭執事項如下 (本院96年4月10日言詞辯論筆錄第1、2頁參照)：
⒈下列事項為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎：
⑴兩造間訂立如原證一所示之工程承攬合約書（共7紙）。
⑵兩造因本件工程承攬契約發生爭執，事後又於94年11月
11日，訂立如原證二所示之協議書。雙方約定：以450萬元作為本件之工程尾款。並同意被告應於94年11月18日前支付其中200萬元，原告收到該工程款200萬元後應於3日內進場施工；俟全部吊裝完成後，被告再行支付200萬元予原告；等到結構體灌漿完成，被告再支付尾款50萬元予原告。被告有權審核數量，如原告計算有誤應退還溢領部分等語。
⑶本件廠房新建工程之結構體目前已經灌漿完成，並已申
請使用執照（但兩造對於原告有無吊裝完成乙節仍有爭執）。
⒉本件爭執要點厥在於：
⑴本件工程是否吊裝完成？原告得否依據協議書請求被告
給付所約定之第二期、第三期款項？⑵又本件新建廠房之結構體完成之後，其實際之鋼骨重量
與簽訂協議書時所初估之鋼骨重量是否相符？被告得否依據協議書之約定要求原告退還溢領款項？㈡又本院協同兩造針對上述爭執事項⑵、鋼骨重量是否相符乙
節，於本院96年4月10日言詞辯論期日作成爭點簡化協議，但因協議書所約定被告有權審核 (鋼骨)數量之標準，並非以原鋼樑結構圖所需之鋼骨重量與鋼樑結構圖修正後所需之鋼骨重量作為比較基礎，兩造因而又於本院96年6月26日言詞辯論期日，重新作成爭點簡化協議如下 (該期日筆錄第2頁參照)：
⒈有關本件工程結構體灌漿完成後，其所使用之鋼骨重量是
否相符乙節，兩造同意應以簽訂協議書時原告所初估之鋼骨重量，與結構體完成後由銘基公司依據金祥發公司新竹香山廠房新建工程之鋼樑結構圖所確定之鋼骨重量作為比較基礎，以確認上開鋼骨重量是否相符。
⒉兩造簽訂協議書時，原告所初估之鋼骨數量為1395.748噸。
⒊依上述查證結果，由銘基公司所確定之鋼骨重量如少於原
告所初估之數量時，原告願按每公斤十元計算，退還所溢計之工程報酬；但由銘基公司所確定之鋼骨重量如多於原告所初估之數量時，則被告願按每公斤十元計算加付原告工程報酬。
⒋兩造明白民事訴訟法第270條之1規定，本項協議對兩造均有拘束力。
㈢法院對於爭執事項之判斷理由如下：
⒈本件工程是否吊裝完成？原告得否依據協議書請求被告給
付所約定之第二期、第三期款項？經查證人即本件廠房新建工程之工程管理公司－國揚公司工務部協理丁○○證述：「工程理論上有完成」、「 (問：簽了協議書之後原告有把吊裝完成？)吊裝有完成，但屋頂的凸出物的一小部份沒有吊裝完成，因為小吊車沒有辦法吊到那麼高的地方，希望用200噸的吊車來吊，希望富富公司能支付這部分吊車的費用，但是富富不同意，後來兩造僵持很久，我們與被告商量後由被告找與工地的另一家配合營造廠，希望用另一種方式完成，最後一小部份由奕傑營造吊裝完成。匯鴻本身份負責的材料 (指屋頂突出物部分)都有到達工地，只差用吊車吊上去」、「 (目前整個大樓)已經完工，在申請使用執照了」等語 (本院96年5月1日言詞辯論筆錄第2、3頁參照)；又本件廠房新建工程之結構體已灌漿完成，並已申請使用執照等情，亦為兩造所不爭執。再參照本件協議書約定「金祥發銅板股份有限公司廠房新建工程中鋼骨構造工料同意以新台幣肆佰伍拾萬元正為工程尾款，甲乙雙方 (指原告及被告)同意以下施工及付款條件：…乙方 (指被告)應於94年11月18日前支付新台幣貳佰萬元正…全部吊裝完成後，乙方應再行支付新台幣貳佰萬元正於甲方 (指原告)，結構體全部灌漿完成，尾款新台幣伍拾萬元正支付…」等語，有兩造所不爭執真正之該協議書影本一紙附卷可稽，足見兩造約定第二期款200萬元係於「全部吊裝完成」後支付；而第三期款50萬元則於「結構體全部灌漿完成」後支付。
其中結構體之灌漿工作並非本件原告所承攬之鋼骨組立吊裝工程之內容，僅為兩造約定本件工程款給付期間 (或條件)之附款而已；至於吊裝工作雖為本件原告所承攬工作範圍，但如僅因原告所承攬之小部分吊裝工作未完成 (事實上已由他人代完成)，遽而免除被告所負給付第二期、第三期工程款之全部義務，其顯失公平，因此在解釋上開協議書時，本件雖由訴外人奕捷公司完成屋頂突出物之吊裝工程，仍應認為符合上開協議書約定「全部吊裝完成」給付第二期工程款之條件，但被告倘若真因由奕捷公司完成本件屋頂突出物之吊裝工程而受有損害 (例如業主金祥發公司對被告公司主張扣款等)，自得於原告請求給付第
二、三期款時加以扣除，如此始符合契約之公平原則。其經本院闡明後，被告表示金祥發公司是否另向被告主張扣款乙節，因該項工程款之扣抵方式繁複，且難以提出正確之金額及相關證據資料，為免本案陷於膠著，被告願就扣款部分全部自行吸收而不作抗辯等語，已詳如前述。據此，本件廠房新建工程之結構體灌漿工程均已全部完成，原告並已施作大部分之鋼骨組立吊裝工作，且原告所未施作之小部分吊裝工程－屋頂突出物吊裝工程，事後亦已由訴外人奕捷公司加以完成，本件被告又明白表示願自行吸收由奕捷公司完成本件屋頂突出物吊裝工程所可能衍生之全部損害而不在本件作減帳或抵銷抗辯等語，是被告既願吸收由奕捷公司完成本件屋頂突出物吊裝工程所可能衍生之全部損害，其徒以原告對所承攬工作之一小部分即屋頂突出物之吊裝工程未施作，遽而拒絕給付其所負應給付第二、三期全部工程款之義務，參照上開說明，被告此部分抗辯，自不足採。
⒉又本件新建廠房之結構體完成之後，其實際之鋼骨重量與
簽訂協議書時所初估之鋼骨重量1395.748噸是否相符？被告得否依據協議書之約定要求原告退還溢領款項？本件兩造所訂立之協議書約定「乙方 (指被告)有權審核(鋼骨)數量…」等語，有兩造所不爭執真正之協議書影本在卷足憑。而被告審核鋼骨數量是否相符之標準，依兩造上述爭點簡化協議結果，應以簽訂協議書時原告所初估之鋼骨數量，與結構體完成後由本件新建廠房之鋼構施工圖設計者銘基公司按金祥發公司新竹香山廠房新建工程之鋼樑結構圖所確定之鋼骨重量，作為比較標準。經查兩造於訂立本件協議書時所初估之鋼骨重量為1395.748噸等情，為兩造所不爭執，已詳如前述。又本件新建廠房之結構體完成後，其實際之鋼骨重量如何？本院依據兩造爭點簡化協議傳喚銘基公司法定代理人林志昇證稱：「問工程完工後依據工程的鋼樑結構圖計算，鋼樑的總重量扣除剪力釘等全部零件之外為何？)九十六年四月十八日的備忘錄前面一、二節是正確的，第三節數量有出入。總重量（含剪力釘及螺絲）應為1305.808噸，但扣除剪力釘及螺絲後的總重量為何，相關資料今天沒有帶來」、「 (提示備忘錄後問：是否可以看出剪力釘與螺絲的重量為何？)剪力釘加螺絲等零件的重量是20.625噸」、「 (問：鋼樑總重量扣除剪力釘及螺絲重量為1285.183噸？)沒錯」等語 ( 本院96年6月26日言詞辯論筆錄參照)，足見本件廠房新建工程結構體完成後之鋼骨重量，在扣除剪力釘、螺絲等零件重量後為1285.183噸。至於銘基公司在96年4月18日所函覆之工程聯繫-備忘錄，其內記載「全部鋼材重量 (如附件)應有1347.98T，扣除剪力釘為1340.83T」等語，與證人林志昇上開證述內容不符部分，經訊問證人林志昇亦證述：「軟體計算時有重複計算。圖面上記載的重量沒有錯，但透過電腦計算有重複計算，導致備忘錄的部分有錯誤，把重複計算的部分扣除後鋼樑及零件的重量部分應該如今天陳述的重量」、「軟體在統計的時候我不曉得是哪裡出問題，是兩造都打電話給我表示對重量有意見，我才用人工比對時發現零件清單有出入，今天才做此部分的修正，構件清單沒有問題。（庭呈構件清單壹份）」、「 (問：有無依照圖面用人工計算過？)有，我們發現錯誤有用人工計算過，零件清單第三節最後一張有錯誤，以結構清單為準，我們有實際依照結構圖計算跟今天庭呈的構件清單一樣，如果原告還有意見可以送請其他公正的技師公會或建築師公會鑑定」等語，可見銘基公司在96年4月18日所函覆之工程聯繫-備忘錄記載內容，因透過電腦運算而有重複計算之情形，自應以證人林志昇在本院96年6 月26日言詞辯論時所證述之重量1285.183噸為可採。據此，兩造簽訂協議書時所初估之鋼骨重量1395.748噸，而廠房新建工程結構體完成後之實際鋼骨重量為1285.183噸，其間短少110.565噸，依據兩造上述爭點簡化協議，原告應按每公斤10元之約定退還此部分工程款，依此計算結果，原告應退還被告1,105,650元 (計算式：110.565噸=110.565X1000公斤，110.565X1000X10元/公斤=0000000 元)。
㈣綜上所述，被告抗辯原告應退還所溢計之工程款1,105,650
元部分為可採；被告其餘抗辯，則不足採。而被告依據協議書之約定尚應給付原告工程款為250萬元，經扣除所溢計之工程款1,105,650元後，原告尚得請求被告給付之工程款為1,394,350元 (計算式：0000000-0000000=0000000元)。從而，原告請求被告給付1,394,350元，及自支付命令送達翌日即95年3月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；至於原告逾此部分之請求，則尚嫌無稽，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行、免為假執行，其就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
㈤兩造於本院96年4月10日言詞辯論時，確認兩造於94年11月1
1日所訂立之協議書合法、有效，並以此項確認為基礎整理本件爭執與不爭執事項，詳如上述。則兩造在尚未確認該協議書合法、有效前，所作之其它攻擊防禦方法，對於本件之判決結果並不生影響，爰無庸一一論列，附予敘明。
參、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 王永春正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
書記官 鄭淑英