臺灣臺中地方法院民事判決 95年度建字第70號原 告 昇旺營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊正評律師被 告 乙○○上列當事人間確認債權不存在事件，本院於96年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告主張原告已參加臺灣高等法院臺中分院95年度建上更㈠字第40號被告與訴外人南投縣政府（下稱南投縣政府）給付工程款訴訟，本件訴訟既另有代位請求給付工程款事件涉訟中，為避免裁判歧異，有停止本件訴訟程序進行必要，爰依民事訴訟法第182條第1項規定聲請暫停本件訴訟程序進行。按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止（最高法院78 年度臺抗字第206號判例意旨參照）。查本件兩造間之債權存在與否，以兩造間是否已依雙方約定完成契約事項、原告已否給付約定款項等為準，此項事實之認定，受理法院非不得審酌兩造之主張及調查證據之結果自行判斷，不受另案被告代位原告對南投縣政府提起給付工程款事件所認定事實之拘束。該案法律關係是否成立，並非本件之先決問題，自無停止本件訴訟程序之必要，核先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）南投縣政府於民國（下同）88年間辦理「農村社區景觀及產業環境改善工程」（下稱系爭工程）發包，由原告以新臺幣（下同）14,660,000元得標承攬施作；嗣後南投縣政府就系爭工程復追加水圳生態公園部分設施及田中起居室13座之新增工程，追加工程款計2,890,000元，因此系爭工程之承攬工程款總計為17,550,000元。原告為系爭工程之施作管理，原本委託訴外人陳光助、許富雄及被告乙○○等3人（下稱被告等3人）共同成立之3人合夥負責處理，原告與被告等3人間就系爭工程有委託管理契約法律關係存在之事實。嗣後於89 年3月20日訴外人陳光助、許富雄對於該3人合夥同意放棄合夥權益退出該合夥，而由被告1人全權處理並由其自負盈虧；對於訴外人陳光助及許富雄2人退出該3人合夥而獨由被告1人與原告繼續系爭工程委託管理契約，亦為原告所認同。據此，兩造間就系爭工程繼續原有存在之委託管理契約。
（二）兩造間之系爭工程委託管理契約，係屬委任契約，被告對於原告所請領之委任報酬，依上述系爭工程管理合約書約定，以原告就系爭工程對於南投縣政府所得領取之全部工程款，扣除原告為系爭工程所支付之施工管理費用、週轉金等相關費用及其按日息利率0.0005%計算之利息暨按慣例計算之稅金管理費用後，其剩餘金額始係被告對於原告所得請領之報酬；惟若依上開結算結果，其剩餘金額為零甚至為負數虧損者，亦應由被告承擔損失，被告對於原告即無系爭工程管理契約之報酬債權存在。此觀兩造間系爭工程委託管理契約第1條、第4條、第5條及第7條約定自明；另依系爭被告3人合作管理同意書內容，益足明瞭。
（三）系爭工程進行中，南投縣政府逕以93年10月6日府農輔字第09301714310號函通知原告終止系爭工程契約，依照南投縣政府與原告間系工程契約第24條第1項前段約定及民法第511條前段規定，原告對於南投縣政府任意隨時為系爭工程契約之終止，徒然遺憾而不得不接受系爭工程契約已經南投縣政府終止之結果。從而，有關兩造間系爭工程委託管理契約亦當然隨而終止，則兩造就系爭工程之盈虧，自應依約辦理結算清楚，以析明本件被告對於原告就系爭工程委託管理契約究否仍有報酬債權存在？及其金額若干？
（四）被告迄不依約就系爭工程委託管理之盈虧與原告辦理結算，甚且對於原告依約所為之結算結果拒不為承認，致兩造間就系爭工程委託管理契約受任人即被告對於原告之報酬債權存否及其數額至有爭執，此陷原告在法律上地位處於危險不安狀態，原告唯有提起本件確認報酬債權不存在之訴之必要。茲謹就原告結算系爭工程盈虧，陳明如下：
㈠南投縣政府與原告間系爭工程契約承包價款總計為
17,750,000元；而南投縣政府已於89年2月5日支付第1次估驗款計2,745,861元。
㈡系爭工程自原告於88年5月13日開工後，迄南投縣政府終
止契約為止，已經施作完成部分之工程款應計10,915,380元，經扣除原告已領得之第1次估驗款計2,745,861元及2座木柱斷面尺寸不足之「田中央起居室」工程款計354,554元，應尚有7,814,965元【10, 915,380 元－2,745,861元－354,554 = 7,814,965元】。
㈢南投縣政府並不認同上㈡所述系爭工程結算金額，而以其
自己驗收表示認可已完成部分工程之工程款價額係9,851,581元，扣除其已付第1次估驗款計2,745,862元，認定僅有7,105,720元工程款未給付原告【9,851,581元－2,745,861元＝7,105,720元】而已；且南投縣政府更以原告遲延施工135天，依約按每日結算總價9,851,581元千分之三（0.003）計算為3,989,890元【9,851,581元×0.003×135天=3,989,890元】，此計算金額已逾系爭工程契約終止之結算總價9,851,581元十分之一（1/10）即985,158元，故又主張應自系爭工程應付結餘工程款7,105,720 元，再扣扺「逾期違約金」985,158元，即僅剩餘6,120,562元【結餘應付工程款7,105,720元－逾期違約金985,158元＝餘欠未付工程款6,120,562元】。
㈣姑不論系爭工程契約終止結算南投縣政府對於原告餘欠未
付工程款金額結果如何，但至少南投縣政府已承認尚有6,120,562元工程款應給付原告；乃被告即據此主張該南投縣政府所認餘欠原告未付之工程款6,120,562元，均應由被告享受領取。從而，足見兩造對於被告依系爭工程管理契約所應得之委任報酬，兩造間至有爭議。原告與被告間就系爭工程委託管理契約之計算被告應得報酬債權若干，即得以上開南投縣政府所認可尚有應付工程款6,120,562 元為基礎，先行結算原告委託被告管理系爭工程之結果損益，以釐清本件被告對於原告之系爭工程委託管理契約報酬債權存否及其金額。為此，本件原告先以得向南投縣政府請領之工程款6,120,562元為計算基礎，再依系爭工程委託管理契約結算被告應得委任報酬債權金額結果，被告對於原告之系爭工程委託管理契約報酬債權僅有182,308元而已，逾此委任報酬182,308 元範圍之超過部分，即5,938,254元，被告對於原告即無委任報酬債權存在之可言。因本件被告主張其對於原告之系爭工程委託管理契約應得報酬為6,120,562元，業如前述，致兩造對於系爭工程委託管理契約之結算被告報酬金額至有爭議，自有以本件確認之訴予以確認之必要。
㈤原告就被告依系爭工程委託管理契約所得報酬債權金額，析述如下：
1.原告為系爭工程所支付之「工程週轉金（包括以日息
0.0005計算之利息）」部分，其中經扣抵原告於89年2月5日領得系爭工程第1次估驗款2,745,861元後，共計尚有原告支出「工程週轉金4,302,085元」未獲抵償及被告所積欠之「工程週轉金利息311,011元」未付，共計有4,613,096元應自被告所主張系爭工程委託管理契約報酬6,120,562元扣除。
2.依系爭工程委託管理契約第4條約定，被告應按慣例計算給付原告系爭工程之「稅金」即管理費，以系爭工程目前經南投縣政府驗收表示認可已完成部分工程之工程款價額係9,851,581元百分之十計算，原告為系爭工程之管理費為985,158元；此亦應自被告所主張系爭工程委託管理契約報酬6,120,562元扣除。
3.被告為支付其與訴外人廖永彬、陳錦郎之工程款，特再於90年2月5日情商訴外人陳光助及許富雄等2人分別貸與被告180,000元及160,000元，共計340,000元，而訴外人陳光助及許富雄等2人亦因此分別向原告借得「支票2紙」而貸與被告180,000元及160,000元，用以支付訴外人廖永彬、陳錦郎共340,000元無訛。為本件系爭工程委託管理結算便捷，訴外人陳光助及許富雄已分別將其2人對於被告之返還借款債權180,000元、160,000元共計340,000元讓與原告。是以，原告即得以上開對於被告之返還借款債權共計340,000元，與被告依系爭工程管理契約對於原告之委任報酬債權，互為抵銷之。
4.參照南投縣政府目前承認尚欠原告之未付工程款6,120,562元為計算基礎，結算原告為系爭工程所支付之「工程週轉金（包括以日息0.0005計算之利息）」4,613,096元及依約計算之原告系爭工程「管理費」985,158元，足見本件被告對於原告之系爭工程委託管理契約報酬債權僅有522,308元；再據以抵銷被告所欠原告之返還借款債權340,000元，可見被告依系爭工程委託管理契約對於原告之委任報酬債權金額僅餘182,308元【計算式：6,120,562元－4,613,096元－985,158元－340,000元＝182,308元】。
5.綜上所述，被告依系爭工程委託管理契約對於原告之委任報酬債權，其逾182,308元範圍之超過部分即5,938,254 元，被告對於原告並無委任報酬債權存在。
（五）綜上，爰依法提起本件訴訟。並聲明：求為判決確認被告對於原告關於「農村社區景觀及產業環境改善工程」管理契約之報酬超過182,308元部分債權不存在。
（六）對被告答辯之補充陳述：㈠被告主張其前另有與原告「合作」，由原告出名承攬南投
縣政府「南投縣立中興國民中學學校預定地整地工程」，謂原告起訴狀「附表」所示「8、10、12、19、20、24、
57、68、74、75、76」等項次支付之款額640,238元，係用於上述「中興國中整地工程」及「被告應得之報酬」，就此原告並出具「結算書」由被告簽領云云；爰請求鈞院命被告舉證以明之。
㈡被告於89年2月間需錢孔急，又要求原告先貸與金錢；為
此，兩造對於系爭工程乃以當時情況進行初步結算，由原告於89年2月29日先暫借支與被告172,342元。析言之：
1.以系爭工程可領得之第1次估驗款計2,745,861元，為計算基礎。
2.依據兩造間88年5月10日農村社區景觀及產業環境改善工程管理合約書第4條約定，依慣例計算應支付原告系爭工程之「稅金」即管理費以10%予以扣除後，上開第1次估驗款即剩餘90%為2,741,275元。
3.以上開第1次估驗款即剩餘90%為2,741,275元，若再扣減應償還原告之「工程週轉金」共計6,283,782元，根本無餘額可先貸與被告；是以，暫先保留金額較鉅之「王志忠」部分合計2,800,000元、「雄本設計公司」部分合計413,293元及「宏昌木材行」部分合計924,000元等項目共計4,137,293元不納入此初步結算，則有關應償還原告之「工程週轉金」共計6,283,782元，就先以2,146,489元納入此初步結算扣減金額【計算式：
6,283,782元- 4,137,293元=2,146,489元】。另，再扣減「89/02/10乙○○借支100,000元」。以上，共應扣減2,246,489元為此初步結算扣減金額【計算式：（6,283,782元-4,137,293元）+100,000元=2,246,489元】。
4.以上開第1次估驗款即剩餘90%為2,741,275元，扣除上
3.所述「共應扣減2,246,489元」後，即剩餘額494,786元；據此，再扣減（1）「處理對於王志忠求償訴訟事件之律師（張柏山）費用40,000元」、（2）保留「乙○○勞工保險費」暫以10,000元計列、（3）其他為系爭工程支出之「噴漆」等雜費計2,444元，上開列入會算應扣減所述費用共計52,444元【計算式：40,000元+10,000元+2,444元=52,444元】，則其餘額為172,342元【計算式：2,741,275元-2,246,489元-52,444 元=172,342元】。
5.以上，經兩造當時對於系爭工程會算結果，保留金額較鉅之「王志忠」部分合計2,800,000元、「雄本設計公司」部分合計413,293元及「宏昌木材行」部分合計924,000元等三者共計4,137,293元不納入會算範圍內，其餘額為172,343元，爰原告於89年2月29日以簽發同額之「支票」先貸與被告172,342元。據此，可見原告起訴狀「附表」末尾第76項所示「89/02/29暫付乙○○報酬款172,342元」，真實無誤。
二、被告答辯略以：
（一）被告對於原告至少有6,120,562元債權存在，此經臺灣高等法院臺中分院94年度建上字第24號被告代位原告向南投縣政府請求給付工程款事件判決理由認定甚詳。
（二）被告代位原告向南投縣政府提出給付工程款事件中，因原告在該給付工程款訴訟中有利害關係存在，臺灣南投地方法院及臺灣高等法院臺中分院均曾通知原告參加該訴訟，原告多次表明其不願參加訴訟，是依民事訴訟法第67 條之1、第67條及第63條規定規定，原告自不得對被告主張上開臺灣高等法院臺中分院94年度建上字第24號被告代位原告向南投縣政府請求給付工程款事件判決不當，即不得否認本件兩造就「農村社區景觀及產業環境改善工程」至少有6,120,562元債權存在。
（三）原告起訴狀所載附表帳目表，係其單方面製作文件，且未有任何文件單據足以證明，被告否認該部分之真正。
（四）被告確實於88年間與原告合作南投縣立中興國國中整地工程，相關資料被告並未留存，被告已無從舉證，此部分請鈞院依法認定。
（五）依原告95年10月30日庭呈附卷之88年7月10日農村社區景觀及環境改良工程協調會議書所載: 「…三、有關王志忠與昇旺營造之工程經費問題 (一)昇旺營造提供200萬元現金 (7月10日)作為王志忠先生之週轉金，… (二)王志忠先生因趕工施部分之成本提高，由昇旺營造支付35萬元正予王志忠先生, 計入總價，一次付清。…」等情，如在89年3月20日前系爭工程之工地管理人員與資金調度、工程進度、應付款項及管理費用等，均被告自行處理，則何以原告需負擔訴外人王志忠之施作費，甚且原告因承攬契約糾紛對訴外人王志忠提起給付工程款之訴。是如系爭工程在89年3月20日前確實係由被告自行負責工地管理人員與資金調度、工程進度、應付款項及管理費用等情，則原告在系爭工程中有何權利對訴外人王志忠提起訴訟？益見系爭管理合約書並非延續88年6月3日被告與訴外人陳光助、許富雄所簽定之合作管理契約而來。
（六）原告主張被告於89年2月間要求原告先貸與金錢，兩造因此對於系爭工程以當時狀況進行初步會算，由原告於89年
2 月29日先暫時支借被告172,342元亦非事實：㈠縱鈞院認定原告所主張之172,342元款項與系爭工程有關
，惟依原告起訴狀附表項次76所載項目『暫付蔡國報酬款』、金額『172,342』等情，顯見該172,342元之性質係被告因在89年3月20日前受任於原告管理系爭工程所應得之報酬，並非原告所稱被告先向其支借之款項。
㈡原告一再主張系爭工程於89年3月20日前，依約定係由被
告自行負責工地管理人員與資金調度、工程進度、應付款項及管理費用等情，則在系爭工程尚未完工驗收結算前,如被告果欲向原告支借款項者，兩造必先達成支借一定整數金額之款項，豈會有支借172,342元有尾數之理。
㈢原告主張依管理合約第4條『稅金依慣例計算』約定，依慣例以10%扣除乙節，被告亦否認有稅金10%之約定。
㈣原告95年10月30日民事準備書狀所附張柏山律師執行業務
費及裕昌五金行88年7月2日免用統一發票收據、88年7 月10日統一發票、泰山號88年7月17日免用統一發票收據及金成五金工具行88年8月5日免用統一發票收據所載金額，被告否認與系爭工程有涉，如與系爭工程有關，原告何未列於起訴狀附表；又勞工保險卡僅足以說明被告於88年5月31日起向勞工保險局投保時，投保單位為原告，並無原告所主張保留乙○○勞工保險費暫以10,000元計列之情，顯見原告是項主張，並非事實。
（七）綜上，原告之訴，並無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造經本院整理不爭執事項，並簡化爭點如下，本院並以不爭執之事實為本判決之基礎：
（一）兩造不爭執之事實：㈠南投縣政府於88年間辦理「農村社區景觀及產業環境改善
工程」發包，由原告以14,660,000元得標承攬施作，定有88年5月7日所簽訂之農村社區景觀及產業環境改善工程合約書。
㈡南投縣政府就系爭工程復追加水圳生態公園部分設施及田
中起居室13座之新增工程，該新增工程部分追加工程款為2,890,000元。
㈢原告為系爭工程施作管理，原委託被告等3人共同成立「合作管理同意書」負責處理。
㈣原告與被告簽訂「88年5月10日農村社區景觀及產業環境改善工程管理合約書」，實際簽訂日期係89年3月20日。
㈤89年3月20日訴外人陳光助、許富雄同意放棄合夥權益且
退出該合夥，由被告與原告繼續系爭工程委託管理契約，並由被告全權處理，自負盈虧。
㈥南投縣政府與原告間系爭工程契約已經終止。
㈦南投縣政府給付系爭工程第1次估驗款2,745,861元之工程估驗計價單。
㈧南投縣政府對於系爭工程之驗收認定工程價額9,851,581元之營繕工程決算明細表。
㈨被告所立90年2月5日借據。
㈩臺灣高等法院臺中分院94年度建上字第24號判決、南投地
方法院93年度重訴更字第1號判決、最高法院95年度臺上字第1715號判決。
（二）兩造爭執事項：㈠原告是否有即受確定判決之法律上利益？㈡兩造89年3月20日簽定之契約性質為管理契約或承攬契約
？㈢原告起訴狀附表所示之8、10、12、16、20、24、57、68、74、75、76單據之支出費用與系爭工程有無關連。
㈣原告是否因受通知參加而不參加，而受被告與南投縣政府94年度建上字第24號判決效力之羈束。
㈤被告對原告逾182,308元之債權存在與否？
四、法院之判斷：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院90年度臺上字第961號判決意旨參照）。查原告否認被告對其在逾182,308元之管理契約報酬仍存在，但被告則認兩造間承攬報酬仍有6,120,562元存在。是兩造間就系爭報酬法律性質及金額等有不同意見，並致原告私法上地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認兩造間逾182,308元之管理契約報酬債權關係不存在，應有確認利益，應予敘明。
（二）按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當；但參加人因參加時，訴訟之程度或因該當事人之行為不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限，民事訴訟法第63條定有明文。此規定乃係就確定判決對參加人及被參加人間所發生之效力之規定（最高法院23年上字第3618號判例意旨參照）。被告代位原告對南投縣政府請求給付工程款訴訟，現仍繫屬於臺灣高等法院臺中分院審理中之事實為兩造所不爭執，並經本院調閱該案卷查明屬實（參臺灣高等法院臺中分院95年度建上更㈠字第40號全卷【含臺灣南投地方法院91年度重訴字第17號、93年度重訴更字第1號、94年度重訴字第5號、臺灣高等法院臺中分院94年度建上字第24號、最高法院95年度臺上字第1715號影卷】）。是原告雖於該案審理中參加訴訟，然於該事件未判決確定前，自無前揭民事訴訟法第63條規定之適用，併予敘明。
（三）兩造對於系爭工程就如上列不爭執事項3至5項次，均表示不爭執，惟對於兩造89年3月20日簽定之契約性質為管理契約或承攬契約，則有不同意見。經查：
㈠原告雖非系爭合作管理同意書、系爭同意書之契約當事人
，但訂立系爭合作管理同意書及系爭同意書之陳光助係原告之實際負責人（見臺灣高等法院臺中分院95年度建上更一字第40號影卷，一審重訴字卷第179頁，昇旺公司92年4月3日書狀所載），有權代理原告處理有關系爭工程之事務，陳光助自應係在獲得原告同意之下，始會與被告、許富雄簽訂系爭合作管理同意書及系爭同意書，即原告同意系爭合作管理同意書所載由被告等3人共同負責管理系爭工程，工程完工後由被告等3人平均分攤盈虧。而證人陳光助於臺灣高等法院臺中分院95年度建上更一字第40號給付工程款事件法院審理中證稱（以下各證人證言均同此，茲不贅述，僅列出引用證據所在卷宗頁次）：「錢由公司出，有賺錢三人才分錢」、「公司扣去支出，領到的工程款如果有多的錢，就由三人均分，如果賠錢也是由我們三人賠，就是由我們三人負責盈虧，公司不分錢也不賠錢，這是公司與我們三人所約定，時間是88年6月3日合作管理同意書」（見同上卷，一審重訴更字卷第74至76頁）。另證人甲○○證稱：「他們三人自負盈虧，公司不管他們三人盈虧」（見同上卷，一審重訴更字卷第76頁）。是系爭工程原告於向南投縣政府領得工程款後，扣除原告所支付之費用後，原告應將剩餘之款項交付被告等3人，則被告等3人管理系爭工程即可自原告獲得報酬。再由被告等3人應自負管理系爭工程之盈虧，被告等3人即非受僱原告，亦與委任依民法第541條、546條之規定不負擔盈虧不符。
而系爭合作管理同意書雖稱之為管理系爭工程，但證人許富雄證稱：「系爭工程是昇旺公司承包，本來是我們三人要來成立一個合夥，來做這個工程，我們三個人是與昇旺公司來合夥這個工程」（見同上卷，一審重訴字卷第137頁），許富雄之證言應是指原告承攬系爭工程後，再將系爭工程交由被告等3人所成立之合夥施作。依兩造所訂之系爭管理合約書，該管理合約書之日期雖載為88年5月10日簽訂，然兩造均不爭執系爭管理合約書係在89年3月20日簽訂。而由卷附之同意書所示，89年3月20日陳光助及許富雄退出合夥，顯然系爭管理合約書係89年3月20日陳光助及許富雄退出合夥之後，原告為界定其與被告之權利義務所訂立之契約。再由系爭管理合約書約定被告應負責系爭工程有關工地管理人員與資金調度、工程進料、應付款項及管理費用，並於89年4月30日完成系爭工程；原告則應於被告每月20日前提出材料憑證送公司審核無誤後於25日放款，被告每月5日及20日前提出工地實際完成數量及支出明細憑證送公司審核無誤後於10日及25日放款，可明顯看出系爭管理合約係約定被告為原告完成系爭工程，而由原告支付報酬予被告之承攬契約，系爭管理合約書仍係重申被告與原告之承攬關係，並再約定被告應於89年4月30日前完成系爭工程，原告則應於每月10日及25日被告提出相關憑證後支付工程款。故所謂管理系爭工程實質上即是施作系爭工程，原告應係將系爭工程交由被告等3人所成立之合夥施作，再由原告於向南投縣政府領得系爭工程之工程款，扣除原告支付之費用後，將剩餘之款項支付被告等3人以為報酬，被告等3人與原告間應係就系爭工程訂定承攬契約存在。之後陳光助、許富雄退出合夥，合夥與原告之權利義務全歸被告個人行使負擔，則此一承攬契約自仍存在被告與原告之間。
㈡證人陳光助證稱：「89年3月20日以前是我們三人代表公
司做的，3月20日以後是乙○○自己做的」、「89年3月20日前是公司出錢進料，以後就由乙○○負責」等語（見同上卷，一審重訴更字卷第75、76頁）。另南投縣政府於系爭工程被告89年5月20日停工後在89年7月21日召開系爭工程進度協調會議，被告於會議中表明「昇旺公司承包系爭工程自開工迄今相當不順利，自89年2月7日起迄今並未再支付工地任何材料及工資。本人為配合貴府要求施工，自89年2月7日起迄今該工地所有施作工作物，係本人所購買材料及雇工施作」，此有原告所提出該工程進度協調會議紀錄在卷可稽（參同上卷，一審重訴字卷第187、188頁），原告接獲該會議紀錄，對被告於該會議所表明系爭工程全係由其施作亦無意見，僅以被告所稱伊係配合南投縣政府進場施工（見同上卷，一審重訴字卷第179、180頁）但被告雖係配合南投縣政府施工，然被告進場施工仍係本於與原告之承攬契約，而非與南投縣政府另訂有契約關係，原告自無從否認被告施工對其發生之效力。此外，被告於個人接手系爭工程之施作後，亦以其個人名義與茂陽裝潢設計行訂立總價6,800,000元之系爭工程有關木作工程合約，此亦有該工程合約書在卷可憑（參同上卷，一審重訴字卷第128至133頁），證人茂陽裝潢設計行負責人廖永彬證稱：「我有承包系爭工程，是向原告（即被告）承包，有打書面契約，約五、六百萬元的工程款，我是負責木作工程」（見同上卷，一審重訴字卷第137頁），足見系爭工程自89年3月20日以後應全係由被告施作，益證被告與原告確有承攬契約，被告始會施作系爭工程。
㈢綜上足見，被告與原告間就系爭工程應有承攬關係存在，
即原告於向南投縣政府承攬系爭工程後，再將系爭工程轉包給被告施作。
（四）被告對原告應有工程報酬債權究為若干。㈠系爭工程被告施作至89年5月20日停工，南投縣政府於89
年12月22日與原告召開終止契約協調會，會中原告請求南投縣政府依施工現場已完成部分驗收，此有該終止契約協調會會議紀錄在卷可稽（見同上卷，一審重訴更字卷第
147、148頁），南投縣政府即於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於同月20日依現場完成之工程辦理驗收，其會算之結果，完成之工程金額為9,851,518元，扣除原告已領之工程款2,7 45,861元，原告原尚有7,105,720元之工程款可領取（見同上卷，一審重訴字卷第11、12、13頁南投縣政府驗收紀錄，工程估驗計價單），惟系爭工程於終止後經會算之結果，原告遲延施工135天，依系爭工程契約第22條第1項約定「乙方（即原告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即南投縣政府）損失；按結算總價千分之三計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價10分之1為限」（見同上卷，一審重訴字卷第84頁），原告逾期135天按每日結算總價9,851,581元千分之三計算違約金應為3,989,890元（9,851,581×0.003×135=3,989,890），已超過結算總價十分之一即985,158元，因此原告遲延施工應支付之違約金為985,158元。惟此部分之遲延違約金給付之約定乃存在於原告與南投縣政府間所訂定之承攬契約，兩造間之承攬契約並無上開違約金之約定（參卷附管理合約書），且查本件原告對南投縣政府之違約責任是否即為被告遲延給付，亦乏證據足資證明，是自不能以此推認被告應就原告之違約責任同負其責。是此部分自不能自原告應給付與被告之工程款中扣除。
㈡兩造有承攬契約存在，被告等3人合夥於89年3月20日陳光
助及許富雄退夥前施作之工程，對原告所能行使之權利均應歸被告取得，且系爭工程自89年3月20日以後即由被告施作，被告自對原告有工程款報酬之債權存在。而原告對被告之工程款報酬迄未為任何給付，被告乃於90年1月31日與原告達成「南投縣政府工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函文到達之日起3日內雙方共同配合申請款。俟乙○○與公司結清時，同時付款」之協議，該協議所謂南投縣政府工程款驗收紀錄即為南投縣政府90年1月20日依現場已施作之工程驗收，結算金額為9,851,581元之驗收紀錄，另所稱89年12月22日會議決議應為南投縣政府所召開系爭工程終止契約協調會，原告所提依施工現場已完成實物部分驗收，並辦理結案，南投縣政府同意依相關規定辦理之決議。原告與被告達成上開協議已在南投縣政府驗收系爭工程，確定原告得向南投縣政府請領工程款6,120,562元之後（即驗收金額9,851,581元，扣除原告已領工程款2,745,861元及違約金985,158元），雙方即有以原告所得向南投縣政府請領之工程款6,120,562元支付被告工程款之意思。再被告所得請求原告給付之工程款報酬，依前所述，原告於向南投縣政府領得工程款，扣除原告所支付之費用後，原告應將剩餘之款項交付被告等3人，在陳光助及許富雄退出合夥後，原告即應將剩餘之款項交付被告，且被告與原告所訂之系爭管理合約書，就被告之工程款報酬並未具體約定，僅約定原告應於每月10日及25日審核被告提出之材料憑證及支出明細憑證無誤後付款，及工程完工後結算盈虧應由被告負責，被告之工程款報酬即係延續之前所約定原告應於扣除支付之費用後，將自南投縣政府所領得剩餘之工程款交付被告。而原告於被告等3人88年6月3日成立合夥施作系爭工程之前，雖有於88 年5月29日將系爭工程中大木工程轉包與王志忠施作，但王志忠並未依設計圖施工，業經南投縣政府抽查不合格勒令原告拆除重作，王志忠所施作之工程業經被告拆除，該部分工程南投縣政府並未予以驗收，自不在結算金額9,851,581元之範圍內，且原告已就其之前及被告等3人合夥所施作之工程申請驗收，於89年2月5日自南投縣政府領得工程款2,745,861元，則之後南投縣政府所尚未給付之工程款即應係被告等3人合夥及被告個人所施作之工程，此部分工程之工程款原告自應轉給被告，原告並無法證明其已就系爭工程支付超過2,745,861元之費用，則原告所得向南投縣政府請領之工程款6,120,562元自應全歸被告取得，況被告所施作之系爭工程，單就木作工程部分，被告依與茂陽裝潢設計行所訂之工程合約書，即應支付6,800,000元工程款予陳錦郎、廖永彬，該木作工程茂陽裝潢設計行於89年4月30日前完成，茂陽裝潢設計行業已完工交付被告（系爭工程被告係於89年5月20日停工），復經證人陳錦郎證述屬實（見同上卷，二審建上字卷㈠第99至101頁，一審重訴字卷，第128頁），被告所應支付陳錦郎、廖永彬之工程款亦遠超過6,120,562元，故本院認被告對原告應有超過6,120,562元之工程款報酬存在。
㈢原告雖提出系爭工程原告與被告之帳目表及單據資料等以
主張原告曾為系爭工程支出工程週轉金等，並據以主張應自工程款中加以扣除。惟查，原告提出之各項單據之最末日為89年2月29日明顯均係在被告獨力承做系爭工程之前之支付款項，且其中：
1.編號1至6部分總金額72,129元，為88年4月25日至88年5月25日之支出，此部分乃在被告等3人成立合夥承攬原告之工程前原告為標取系爭工程承攬施工權利所支出費用，並非屬因被告向原告承攬工程所生之費用，此部分原告自不能向被告主張扣抵。
2.編號7、13二部分為原告支付予訴外人王志忠有關大木作部分之工程週轉金2,000,000元及預付款800,000元，此部分為原告另行發包與王志忠承作之工程費用，此觀之被告所提出之原告另於本院向訴外人王志忠請求給付工程款訴訟中，即請求返還上開二部分款項即明（參被告95年11月16日民事答辯㈢狀附本院89年度訴字第2541號判決）。編號58至62號、69號之付宏昌木材行大木材料款924000元部分，編號63號支付洪祥順工資60,000元，依其給付單據內載材料之項目，顯係支付上開王志忠大木作工程部分之支出；上開二部分且經南投縣政府抽查不合格勒令原告拆除重作，即王志忠所施作之工程業經拆除，該部分工程南投縣政府並未予以驗收，自不在本件之結算金範圍內，原告主張被告得請求之工程款中應扣除上開3,784,000元，亦不可採。
3.其餘原告提出之各項單據，除編號8、10、12、19、20、24、57、68、74、75、76部分被告否認與系爭工程有關外，其餘被告並未具體表示任何意見。查編號76部分係以原告開立支票給付被告172,342元，其支票票載日期為89年2月29日，原告將之列入暫付款之性質（參原告起訴狀附帳目表）；佐以被告等3人終止合夥契約係
89 年3月20日，被告與原告再度簽訂管理合約書以確認兩造之承攬契約日期亦為89年3月20日；另參以南投縣政府於系爭工程被告89年5月20日停工後在89年7月21日召開系爭工程進度協調會議，被告於會議中表明「昇旺公司承包系爭工程自開工迄今相當不順利，自89年2月7日起迄今並未再支付工地任何材料及工資。本人為配合貴府要求施工，自89年2月7日起迄今該工地所有施作工作物，係本人所購買材料及雇工施作」，此有原告所提出該工程進度協調會議紀錄在卷可稽（參同上卷，一審重訴字卷第187、188頁），原告接獲該會議紀錄，亦無意見（參前四之（三）之㈡所述），均有如前述；又經核算上開帳目表原告所主張之週轉合計為6,283,782 元，扣除上列1.2.所計不得扣除部分之金額3,856,129 元（72,129+3,784,000），原告於89年3月20日前支付之可能週轉金僅有2,427,653元，並未逾南投縣政府於89年2月5日所支給之工程款2,745,861元。據此足見原告該次給付與被告之172,342元款項應係兩造會帳後就於
89 年2月5日自南投縣政府領得工程款2,745,861元，於扣除相關費用及被告於89年3月20日前借支金額後之餘額支付與被告。本件原告上開帳目表上之此部分各項給付，既經原告以於89年2月5日自南投縣政府領得工程款2,745,861元加以扣除，原告仍執此部分扣除89年3月20日以後之工程款，亦屬無據。
4.綜上，原告主張之上開各應扣抵項目，均屬無據，不應准許。
（五）被告另對於曾向訴外人陳光助及許富雄分別借用180,000元及160,000元，並立有借據乙節，亦不爭執，而該2借貸債權已由訴外人陳光助及許富雄讓與原告之事實，亦經原告提出債權轉讓同意書2紙在卷足憑。被告並未舉證證明其已清償該部分借款，原告據此主張抵銷系爭應給付之款項，自非無據。
（六）兩造對於系爭工程就如上列不爭執事項1至8項次，均表示不爭執，是本件原告依其與訴外人南投縣政府訂定之「88年5月7日所簽訂之農村社區景觀及產業環境改善工程合約書」約定，其於契約終止後得請求給付工程款之金額即為7,105,720元（9,851,581-2,745,861=7,105,720，南投縣政府扣抵違約金之效力不及於被告，已如前述）。而查，原告主張抵銷上開被告借貸款項後，其所餘積欠被告之工程款仍逾6,120,562元，則原告認兩造系爭工程款於6,120,562元中逾182,308元部分不存在之主張，與事實不符；從而，原告訴請確認該部分債權不存在，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 王鏗普正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
書記官