臺灣臺中地方法院民事判決 95年度建字第9號原 告即反訴被告 丙○○兼訴訟代理人 乙○○共 同訴訟代理人 張慶達律師被 告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 廖本揚律師複 代理人 張欽昌律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸萬伍仟參佰貳拾貳元，及自民國九十五年二月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新台幣陸萬伍仟參佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告於民國95年3月7日具狀提起反訴，請求原告賠償因遲延完工及工程缺失之損害賠償新台幣 (下同)101 萬9282元，並應交付聖約翰幼兒學校工程所使用材料之防火證明，旋於95年5月16日言詞辯論期日撤回交付聖約翰幼兒學校工程所使用材料之防火證明之請求，繼於96年2月8日當庭擴張反訴聲明為130萬182元，最後於96年3月16日再減縮聲明為85萬9786元，核均與被告於本訴中抗辯因遲延完工及工程缺失之損害賠償作為本訴請求之抵銷抗辯間具有相當之牽連關係，故被告提起反訴，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：㈠原告主張：
⒈原告於94年7月間承攬被告位於台中市○○區○○○街○○
號之「聖約翰幼兒學校」裝潢工程，兩造合意工程總價為
41 0萬元，付款辦法為簽約時付總工程款30%，開工時付總工程款15%，開工後依合約工期施工進度至1/3時請領總工程款25%，施工進度至2/3時請領總工程款25%，全部工程完工經正式驗收合格後付清尾款，如因設計變更、增減工作數量或工程項目，得由雙方協議合理單價並參照合約所訂單價予以增減帳。另被告又追加工程：Ａ播音系統線材及安裝2萬元、Ｂ圖書區隔屏8000元、Ｃ後陽台防腐松1萬80 00元、Ｄ冷氣移位材料工資2萬元、Ｅ騎樓右側隔屏7000元、Ｆ入口大理石修補3000元、Ｇ廁所殘障扶手5000元，以上合計共8萬1000元。嗣原告依約進場施工，惟工程施工進度至2/3時，依約被告應給付總工程款之25%，經原告向被告請求後，被告僅給付部分，被告並稱俟全部工程完工後再一併付清，然全部工程完工並由被告於94年9月19日驗收並搬入使用，被告仍遲不付款，經核算被告尚欠第4期工程款29萬5000元、工程尾款20萬5000元及追加工程款8萬1000元，合計共58萬1000元未付清，經原告以94年10月24日台中向上郵局第769號存證信函催告，被告回函未予否認，如今竟藉詞原告遲延完工或工程諸多瑕疵云云拒付工程款，而因被告拒付工程款致原告下游包商亦對原告催付施作地板裝潢工程費用，為此，爰依承攬之法律關係提起本件訴訟。
⒉對被告抗辯之陳述：
⑴本件工程並不包括拆除工作在內：
依據系爭工程契約書及兩造提出之估價單內容，系爭工程並不包括拆除工作在內，另被告在95年4月11日爭點整理狀辯稱「…雙方無就裝潢前拆除工程另為約定」等語，顯已承認有「裝潢前拆除工程」，而此項工程又未在估價單之範圍內，則被告另支付之18萬元，自指裝潢前拆除工程款，以上為眾所週知之事，毋庸舉證。故被告所給付之378萬元，其中18萬元為另外約定之拆除工作報酬，並非系爭工程合約報酬之一部分。
⑵兩造確有合意追加工程：
被告確有要求原告施作上開追加工程，原告於94年12月8日在台中向上郵局所發第934號存證信函已提及 (參照原證4號)，因被告回函未予否認，自足以認定原告確有施作上述追加工程，被告臨訟妄予否認，請求勘驗施工現場即明。
⑶系爭工程已經完工：
被告所提出之附件一「聖約翰幼兒學校裝潢工程缺失及扣款一覽表」所示，被告抗辯之項目分成未施工、數量短缺及其他瑕疵部分，茲逐一說明如下：
①未施作部分：被告所指A29、A42、B1、B31、C4、C10及E3，原告均有施作。
②數量短缺部分：被告主張之實際施作數量，並未舉證
以實其說，且本件是統包工程，承包人員估算裝潢衡情包括材料耗損在內，數量均會超估一些，並不能以此認為有少做情形，而且，工程數量之尺度丈量方式(例如：起迄點)算法不一，亦不能遽指原告所做實際數量短缺。
③其他瑕疵部分：
否認被告所指A7、A32、B17、B18、B30、D1、D2、D3、D4、D6、E5、E7、F1、A43部分施作有瑕疵，且本件業由被告殺價後由原告統包，自無被告所指A41 計價錯誤之問題。
④又被告所指上述問題，當係工程瑕疵部分，而非原告
未完工問題，況且，被告事後亦已搬入並進行評鑑，如原告施作未完工，被告如何能搬入使用？主管機關又如何進行評鑑？顯見系爭工程確已完工，且被告抗辯之違約金過高。
⑷本件工程並無瑕疵：
被告所謂之瑕疵係其個人主觀之認知，或是被告要求改作 (例如被告所列工程瑕疵一覽表編號48E3之2樓半圓拼花地毯，被告要求改成木地板，施工中被告及其妻認相當滿意，今臨訟竟謂「未施作」，簡直毫無誠信可言)；或抗辯不實 (例如編號41~43、D1~D4部分玻璃厚度均為8MM，被告卻說僅施作5MM)，被告對於此部分抗辯自應負舉證責任以實其說。
⒊並聲明：
⑴被告應給付原告581,000元整及自起訴狀繕本送達翌日
即95年2月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則抗辯以：被告於台中市○區○○○街○○號1、2樓間創
辦「台中市私立聖約翰托兒所」，因教學認真、環境優良，屢獲台中市政府考核評定甲等獎狀，此有立案證書、台中市90年度托育機構評鑑成績表、獎狀為憑。因該處所係向他人承租，嗣出租人積欠他人債務而遭法院查封拍賣，被告因而買下隔壁房屋擬遷至該處繼續經營托兒所，又新處所需重新裝潢，於94年間透過友人而結識原告，曾向原告表示係為托兒所裝潢，安全最為重要，且因考核日期將近，工程不得拖延，原告則回應其有裝潢托兒所之經驗，對於施作品質及完工日期 (原約定94年8月10日)均無問題，雙方遂於94年6 月30日就施作項目及費用進行磋商，並於同年7月2日訂立系爭合約，兩造事後又未約定追加工程，且原告事後施工有諸多瑕疵，又已溢領工程款，並未完成工作，經被告催告後，原告仍置之不理，被告無奈只得於94年10月28日終止兩造工程合約，此有台中法院郵局第5283號存證信函可證。故原告請求被告給付第四期剩餘之工程款29萬5000、工程尾款20萬5000元以及追加工程款8萬1000元，核無理由，茲說明其細節如下：
⒈本件工程應包括拆除工作在內：
原告主張本件為統包工程，原有工作物之拆除工程，原告自需負責拆除，又原告主張系爭工程價款410萬元包括工程款390萬元、設計費20萬元，但系爭估價單未載明本件有設計費用，顯見雙方有設計之約定但未列明，拆除工程亦然，雖未列於估價單上，但仍為原告應負之義務，被告於94年7月4日共給付2筆費用：120萬元及18萬元，可證明應為原約定總工程款410萬元亦包括拆除工程在內，此方符合統包工程之意義，是被告所已給付之378萬元均屬於系爭工程合約報酬之一部分。
⒉兩造並沒合意追加工程：
原告主張兩造曾合意追加工程，應由原告負舉證責任。又系爭工程合約書第4條約定，工程施工時以合約圖說及詳細估價為準，如無設計變更，乙方 (指原告)不得以任何理由藉口要求追加。而依原告自行提出之估價單7紙，亦無原告所主張之追加工程相關記載；況且，原告施工品質及態度惡劣，被告怎敢追加工程？至於原告主張以存證信函提及追加工程，被告回覆時未加否認作為追加工程成立之立論基礎，因原告函中所述無一與事實相符，被告已於94年10月28日終止系爭工程合約，靜待原告前來處理，並表示「原告欲循司法途徑被告亦可接受」等語，原告遽以此認為被告已經默認，顯曲解事實。況且，追加工程冷氣移位部分，係原告自己設計時施工不當所造成，事後因管理委員會抗議才需移位，原告不得請求此部分之工程款。⒊原告施作之工程存有瑕疵，另有未施作工程，均應予以扣
款詳如附件一「聖約翰幼兒學校裝潢工程缺失及扣款一覽表」所示。又兩造針對工程瑕疵及未施作部分協議送請臺北市內設計裝修商業同業公會鑑定結果，該鑑定報告有下列四項缺失：⑴鑑定報告第4頁第1行估價為477 萬5090元，但之後議價為410萬元，換算後，議價為估價單所載價格之八五折，因此，鑑定扣價的部分以八五折計算，並不合理；⑵鑑定報告書第32頁編號四Ｃ10的項目應該1萬5000元，應全部扣除；⑶鑑定報告書第39頁到43頁編號7、8、9、10、11玻璃是用8ｍｍ，而契約則約定是10ｍｍ，此部分應全部扣款；⑷追加工程冷氣移位部分，係原告自己設計時施工不當所造成，事後因管理委員會抗議才需移位，原告不得請求此部分之工程款。是依此計算之結果，原告施工瑕疵及未施作之扣款 (扣除原告所多施作以及追告工程款項)為40萬986元，詳如附件二「對台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告之疑義」。
⒋又系爭契約第6條約定應於94年8月20日完工，契約第11條
又約定，乙方 (指原告)如不依照規定期限完工，應按逾期數每逾1日償付甲方 (指被告)契約總價千分之一違約金。原告主張被告於訂立系爭契約後曾同意延後完工等情，尚與事實不符，應由原告對此負舉證責任；又依原告提出之完工驗收證明，僅係大門2側鐵皮招牌換中空底板及大門正面電線油漆、拆除及帆布工程、流理台廚具、LG冷氣工程之「完工」證明而已，並非驗收證明。本件原告遲遲未完成工作，甚至於94年9月30日命施作人員撤離現場，直至被告於94年10月28日終止系爭契約後，共遲延完工68
天，依上述契約約定每日扣款4100元(0000000X1/1000=4100元)。據此，原告遲延完工應給付被告之違約金為27萬8800元。
⒌承上所述，原告尚未完成工作，且本件施作有諸多瑕疵，
原告自不得請求第4期工程款29萬5000元、工程尾款20 萬5000元，且兩造亦未合意追加工程，原告亦不得請求追加工程款8萬1000元。且縱認為原告得請求上述款項，但因本件總工程款為410萬元，但原告不得請求第4期款29萬5000元、尾款20萬5000元，並應就其施工瑕疵及未完成工作扣款 (扣除原告所多施作以及追加工程款項)40 萬986元，因此，原告只能請求319萬9014元(0000000-000000-000000-000000=0000000元)，但被告已經給付原告之工程款為378萬元，是原告已溢領工程款58萬986元 (0000000-0000000=580986元)；又原告遲延完工應依契約約定給付違約金27萬8800元，以上合計共85萬9786元，倘若法院認為原告仍得請求被告給付工程款，則被告應以上述對原告之債權與本件原告請求抵銷之 (被告同時就抵銷抗辯之請求，提起反訴)，抵銷後，原告之請求即無理由。
⒍並聲明：
⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，被告願供擔保請准免於假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：
⒈系爭工程合約約明工程總價410萬元，工程施工時以合約
圖說及詳細估價為準，如無設計變更，乙方 (即反訴被告)不得以任何理由藉口要求追加，工程期限為94年8月20日，乙方倘不依規定期限內完工，應按逾期日數每逾一日償付甲方 (即反訴原告)契約總價千分之1違約金。玆就反訴被告應給付或返還之款項分述如下：
⑴逾期賠償部分：系爭工程合約書已就完工日期明文約定
，反訴被告竟仍主張因農曆鬼月反訴原告要求慢慢施作、未給付第2、3期工程款、約定完工日非絕對云云，反訴原告全部否認之，而自合約約定完工期限94 年8月20日起算，至反訴原告終止合約日94年10月28 日止，計68日，依合約第11條約定每逾一日償付契約總價千分之1計算，反訴被告逾期每日應賠償數額為4100元，是反訴被告逾期賠償數額為27萬8800元。
⑵工程缺失及扣款部分：反訴被告就系爭工程有諸多項目
尚未施作，已施作部分或數量短缺、或存有嚴重瑕疵達40萬986元，詳如前述，反訴被告辯稱估價單非合約之附件，約定數量僅是參考、數量短缺乃因設計超估或丈量方式不一云云，顯係卸責之詞，而兩造就系爭工程約定有付款辦法，並以各期工程款完成為條件，條件成就後該期報酬請求權方發生，於條件成就前反訴被告尚無報酬請求權，其取得超過部分自屬不當得利，查系爭工程總價為410萬元，尚未完工驗收前，反訴被告之第4期工程款29萬5000元、工程尾款20萬5000元請求權自不發生，再扣除系爭工程瑕疵部分40萬986元，反訴原告僅於319萬9014元範圍有給付義務，而反訴被告已受領378萬元，故反訴被告就超領之58萬986元無受領之正當法律權源，應返還予反訴原告 (反訴原告原提反訴請求反訴被告應交付聖約翰幼兒學校工程所使用材料之防火證明，事後於本院95年5月16日言詞辯論期日撤回)，而反訴原告尚得向反訴被告請求逾期遲延賠償27萬8800元，是反訴被告應給付反訴原告共85萬9786元，爰依不當得利及系爭合約第6條、第11條之約定請求之。
⒉並聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告85萬9786元及自反訴起訴狀繕
本送達之翌日即95年3月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⑶反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告抗辯：
⒈本件反訴原告主張逾期賠償及工程缺失、扣款部分為無理
由，反訴被告全部否認之，證據及理由詳如本訴之陳述部分。
⒉並聲明：
⑴反訴原告之訴駁回。
⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
⑶如受不利之判決，反訴被告願供擔保免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎 (本院95年9月26日言詞辯論筆錄第1頁參照)：
㈠兩造訂立如原證1之估價單、原證2之工程合約書，雙方約定
工程名稱：聖約翰幼兒學校、工程地點：台中市○○區○○○街○○號、工程總價：410萬元，全部工程期限自94年7月4日至94年8月20日止。
㈡被告事後已經陸續給付原告關於本件工程及拆除工作之報酬
共378萬元 (其中360萬元為工程款，18萬元則為拆除工作之報酬)；但兩造對於系爭工程是否包括拆除工作在內，有所爭執。
四、法院得心證之理由：㈠本院協同兩造整理本件爭執要點 (本院95年9月26日筆錄第1頁參照)厥在於：
⒈系爭工程契約有無包括拆除工作在內？⒉兩造事後有無合意追加工程？⒊原告已施作之工程有無瑕疵（包括數量短少及其他瑕疵）
？⒋原告所承攬之工作已否完工、有無未施作之情形？⒌被告抗辯原告完工遲延應依契約第11條約定負賠償責任，
有無理由？㈡又本院協同兩造就上述：⒉兩造事後有無合意追加工程、⒊
原告已施作之工程有無瑕疵（包括數量短少及其他瑕疵）以及⒋原告所承攬之工作已否完工、有無未施作之情形等爭執事項，協議簡化爭點 (本院95年9月26日筆錄第2頁參照)如下：
⒈兩造同意本件工程款所衍生糾紛願依下列約定處理。
⒉關於被告抗辯原告未施作 (包括未完工)部分 (即爭點⒋)
。其範圍如何？未施作之工程依契約所約定之報酬金額如何？均送請鑑定單位鑑定，並依鑑定之結果，自本件總工程款410萬元 (不包括追加工程)中扣除。
⒊被告關於工程瑕疵之抗辯部分 (即爭點⒊)。其一，數量
有無短少之瑕疵部分，送請鑑定單位鑑定（並促請考量合理的誤差值），鑑定結果如有短少，應按契約約定價格自總工程款（410萬元）中扣除；但鑑定結果如數量超出契約約定部分，被告願按契約約定價格給付該部分工程款給原告。其二，非數量短少之瑕疵部分，送請鑑定單位鑑定有無瑕疵？如有瑕疵，其合理之修補費用如何？並依所鑑定之合理修補金額自總工程款（410萬元）中扣除。
⒋原告主張追加工程（同95年6月13日準備書二狀所載Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等7項，即爭點⒉）部分。其已否施作？已施作工程內容之合理工程費用如何？均送請鑑定單位鑑定，被告同意按鑑定結果給付原告追加工程已施作之工程款。
⒌兩造就本件鑑定單位，一週內具狀陳報協商結果，如果一
週內未達成協議，同意送請台北市室內設計商業同業公會鑑定。
⒍檢附鑑定文件：原證1(即系爭工程估價單7紙)、原證2(即
系爭工程合約書)及原告於95年6月22日陳報之扣款一覽表(即就附件一「聖約翰幼兒學校裝潢工程缺失及扣款一覽表」增列兩造就各扣款項目之意見)。
⒎鑑定費用被告先行墊付。
⒏兩造明白民事訴訟法第270條之1第3項之規定，簡化爭點協議對兩造均有拘束的效力。
㈢法院對於本訴部分之判斷理由：
⒈系爭工程契約應不包括拆除工作在內：
經查系爭工程合約書內並無拆除工作之記載，且遍閱系爭契約之相關估價單亦查無拆除工作項目，此有原告提出被告所不爭執形式上真正之系爭工程合約書1件 (卷㈠第10、11頁參照)、估價單7紙 (卷㈠第3至9頁參照)；另原告曾就拆除工作估價18萬元並報價予被告，經被告之妻亦即受被告委託與原告洽商本件工程之丁○○同意而於該估價單內署押，亦有原告提出被告所不爭執形式上真正之估價單1紙 (卷㈠第173頁參照)，由此可見，系爭裝潢工程應不包括裝潢前之拆除工作在內，否則，衡情應不致於將拆除工作排除在系爭工程外而又另立1紙估價單。再參酌被告對於系爭工程合約之前三期款項都如期給付等情，為兩造所不爭執，而系爭工程之付款方式，依據工程合約書第5條約定，第一期款於簽約時給付總工程款30%亦即123萬元，第二期款於開工時給付總工程款15%亦即61萬5000元，第三期款於施工進度至三分之一時給付總工程款25%亦即102萬5000元…，有上開工程合約書影本1件在卷足憑；而本件實際付款情形則為：被告於94年7月4日簽發面額120萬元、18萬元之支票交付原告，該支票並於94年7月7日兌領，被告又於94年8月6日簽發面額60萬元之支票交付原告，並於94年8月10日兌領，被告又於94年8月15日簽發面額100萬元之支票交付原告，並於94年8月18日兌領…，亦有被告提出原告所不爭執之付款明細表、交易明細表及付款支票影本在卷足憑 (卷㈠第153至162頁參照)，對照、比較系爭工程合約約定付款方式以及被告實際之付款情形，再參酌兩造訂立系爭工程合約後，被告對於前三期款項大致上均按契約第5條約定比例給付工程款等情，亦為兩造所不爭執 (本院96年2月8日言詞辯論筆錄第2、3頁參照)，由此可知：94年7月4日簽發面額120萬元之支票係作為支付第一期款之用，而94年8月6日簽發面額60萬元之支票則支付第二期，94年8月15日簽發面額100萬元支票則是支付第三期款，則被告在94年7月4日簽發交付面額18萬元之支票予原告作為拆除工作之報酬，因該筆18萬元工程款與系爭工程合約所約定之付款方式不符，顯非支付系爭工程合約之各期工程款，益見系爭工程合約應不包括拆除工作在內。準此，系爭工程合約既不包括拆除工作在內，則被告所已給付之378萬元，其中18萬元係屬於拆除工作之報酬，該18萬元自非清償系爭工程合約報酬之一部分，故被告已經給付原告之系爭工程合約報酬金額為360萬元。⒉兩造訂立系爭工程合約後有無另合意追加工程乙節，兩造
於本院審理期間已另行協議此部分爭點：亦即將原告所主張追加工程（同95年6月13日準備書二狀所載Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等7項）部分。其已否施作、已施作工程內容之合理工程費用如何？均送請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，被告並同意按鑑定結果給付原告追加工程已施作之工程款等情，已詳如前述。本院依據兩造協議送請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，認為追加工程部分，已施作之工程合理費用合計為6萬950元等情，有該同業公會96年1月29日設達會字第96000010號函暨檢送之鑑定報告書1件附卷可稽 (鑑定書第2頁參照)。
被告於鑑定後又另辯稱追加工程冷氣移位部分之費用，係因原告自己設計時施工不當所造成，事後因管理委員會抗議才需移位，原告不得請求此部分之工程款等語，因兩造於95年9月26日協議時已約定就本件原告主張之追加工程送請鑑定，並由被告依鑑定已施作之合理工程費用給付原告此部分工程款，且就所謂「追加工程」之範圍明明白白約定包括原告95年6月13日準備書二狀所載Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等7項目，其中之Ｄ項目即為冷氣移位之材料工資，亦有本院95年9月26日言詞辯論筆錄及原告之95年6月13日準備書二狀在卷足憑，被告此部分所辯，亦與兩造在95年9月26日協議不符，殊不足採。因此，被告仍應負給付原告追加工程款6萬950元之義務。
⒊就被告抗辯系爭工程瑕疵 (包括數量短少及品質瑕疵)部
分，兩造亦於本院審理時協議：其一，數量有無短少之瑕疵部分，送請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定（並促請考量合理的誤差值），鑑定結果如有短少，應按契約約定價格自總工程款（410萬元）中扣除；但鑑定結果如數量超出契約約定部分，被告願按契約約定價格給付該部分工程款給原告。其二，非數量短少 (品質)之瑕疵部分亦送請鑑定有無瑕疵？如有瑕疵以及其合理之修補費用如何？並依所鑑定之合理修補金額，自總工程款410萬元中扣除等情，亦詳如前述。本院依據兩造協議送請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，認為：依原告估價單所載工程總價為477萬5090元，而經兩造議價後合約金額則為410萬元，故承攬折數應為0.85折計算，亦即估價單上所載之各項單價應再乘於0.85折 (鑑定書第4頁參照)，就施工數量增、減部分，經核對契約數量及現場施作數量其加帳 (增加)應為2805元，其減帳 (減少)應為13萬9630元，就非數量短少之瑕疵部分，經核算其合理之修補費用為8萬2883元等語，有該鑑定報告書在卷可按。被告另又辯稱鑑定機關按估價單所載單價再乘於0.85折計算瑕疵之扣款金額，並不合理，因為估價單上所載項目，其中有部分於訂立系爭工程合約書時約定不施作，故契約價格低於估價單所載之金額，計算工程瑕疵之應扣款金額時，自不應再乘於0.85折；又鑑定報告書第32頁編號四Ｃ10之1、2樓廁所廚房和陽台拆除後之修補工程1萬5000元部分，應予扣款；另鑑定報告書第39頁到43頁編號7、8、9、10、11之玻璃均使用8ｍｍ，但契約則約定則應使用10ｍｍ，故此部分應全部扣款等語。經查：
⑴系爭工程合約書之估價單記載之工程總價款為477萬505
9元，而兩造議價後於訂約時約定總工程款為410萬元等情，有上述估價單及工程合約書影本在卷可證，系爭工程合約約定之總工程款為估價單所載總工程款之0.85折，故臺北市室內設計裝修商業同業公會認為本件之工程瑕疵，應按估價單所載單價再乘於0.85折計算瑕疵之扣款金額，實有所據。被告雖辯稱估價單上所載項目，其中部分項目經兩造合意不施作等語，惟已為原告所否認，本院審酌臺北市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定前，曾會同兩造共同履勘現場，逐一檢驗施工項目並聆聽兩造意見，倘若兩造真有就估價單上所載部分項目約定不施作情形，應無不能當場向鑑定人員陳明之情形；況且，本院於96年3月20日言詞辯論時，就估價單所載項目有無 (約定)不施作是否再洽請鑑定機關即臺北市室內設計裝修商業同業公會再行履勘鑑定闡明後，原告表示無庸再行鑑定，被告雖表示需要鑑定，但不願明確承諾墊付所需之鑑定費用，再參酌兩造就此協議送請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定時，已明白約定將本件工程合約書及估價單一併送請鑑定單位作為計算瑕疵扣款之依據，詳如前述，可見，估價單所載項目應均為系爭工程合約之範疇，否則，被告應無同意將估價單全部送請鑑定機關參考以作為工程瑕疵之扣款依據，被告於鑑定後始又爭執估價單所載項目之正確性，應係事後不滿意鑑定結果之辯詞，尚不足採。
⑵鑑定報告書第32頁編號四Ｃ10之1、2樓廁所廚房和陽台
拆除後之修補工程1萬5000元部分，鑑定機關認為現場會勘時因無裝修前、裝修後之圖說可供比對，亦無施工照片可供參考，兩造又各自表述、各持有、無施作之立場，因認為該項目難以認定，而建請法院詢問兩造後自行定奪等語，有該鑑定報告書在卷可稽 (鑑定報告書第32頁參照)，本院審酌被告既已否認原告有施作該項工程，原告僅表示鑑定報告合理等語，而未進一步說明如何施作該項工程或提出施作該項工程之證據資料 (本院96年2月8日筆錄第2頁參照)，再參考鑑定機關現場會勘時，確曾目睹未修補之痕跡等情 (鑑定報告書第32頁參照)，因認為被告辯稱原告未施作此部分工程而應扣款1萬5000元為可採。
⑶至於被告辯稱原告違反契約約定而使用8mm之玻璃部分
應全部扣款乙節，因該使用之玻璃材料8mm與契約約定應使用之10mm雖有出入，但其安全無虞，故臺北市室內設計裝修商業同業公會依據兩者之價差計算工程瑕疵之扣款依據 (鑑定報告書第39至43頁參照)，應為可採，被告此部分所辯，尚不足採。
⑷小結：承上所述，被告因本件工程增加數量而應加帳
2805元，另本件工程瑕疵應扣款包括：數量短少13萬9630元、非數量短少之部分8萬2883元以及未施作1、2樓廁房廚房和陽台拆除後之修補工程1萬5000元，依此計算結果，本件工程瑕疵應扣款金額為23萬4708元(000000+82883+00000-0000=234708元)。
⒋被告抗辯系爭工程未施作部分應按契約約定之單價扣款，
並因原告施作未完成進度，依據契約第5條付款辦法之約定，不得請求第四期款剩餘之29萬5000元及尾款20萬5000元等語；為原告所否認，並主張原告已依契約約定完工等語。本院審酌被告以原告施作未完成進度為由，抗辯未施作部分應按契約約定之單價扣款，又以同一事由作為拒付第四期部分工程款及工程尾款之依據，已有就「未施工」部分重複扣款之嫌，經本院闡明後，兩造對於此項爭點協議：原告未施作 (包括未完工)部分。其範圍如何以及未施作之工程依契約所約定之報酬金額如何？均送請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，並依鑑定之結果，自本件總工程款410萬元 (不包括追加工程)中扣除等情，亦詳如前述。嗣本院依據兩造協議送請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，認為：依原告估價單所載工程總價為477萬5090元，而經兩造議價後合約金額則為410萬元，故承攬折數應為0.85折計算，亦即估價單上所載之各項單價應再乘於0.85折 (鑑定書第4頁參照)，經會勘未施作 (包括未完工)部分，其依系爭工程合約所約定之報酬金額合計為9萬2820元等語，有該鑑定報告書在卷足憑。
被告另辯稱鑑定機關按估價單所載單價再乘於0.85折計算完施作工程之扣款金額並不合理，委無可採，本院之判斷理由詳如前述。又被告於兩造協議簡化爭點並送請鑑定後，另在96年3月16日具狀重提抗辯原告施工未完成進度，依據契約第5條約定不得請求第四期部分工程款29萬5000元及工程尾款20萬5000元等語，因被告已就原告未施作部分依契約約定之單價扣款，如再准以同一事由拒付第四期款及工程尾款，形同「一隻牛剝兩層皮」般重複扣款，已如前述，且與兩造就此項爭點簡化協議之內容不符，委不足採。據此，原告未施作部分扣款之金額應為9萬2820元。
⒌原告遲延完工所負賠償責任：
⑴系爭契約第6條約定應於94年8月20日完工，系爭契約第
11條又約定，乙方 (指原告)如不依照規定期限完工，應按逾期日數每逾1日償付甲方 (指被告)契約總價千分之一違約金等情，有上述工程合約書在卷可稽。原告雖主張被告事後同意延後完工等語，惟為被告所否認，原告迄未舉證以實其說，其關於被告同意延後完工之主張，自不足採。
⑵原告主張系爭工程於94年9月19日即已完工等情，雖據
其提出驗收單及完工證明書等件影本為證 (卷㈠第12至15頁參照)惟為被告所否認，並辯稱系爭工程直至94年10月28日終止契約時仍未完工等語。經查原告所提出之驗收單及完工證明書，僅係就部分工程之驗收或完工證明而已，並非全部工程之驗收或完工證明，此觀該驗收單或完工證明之記載內容自明，該驗收單及完工證明所填載之日期均在94年9月19日以後，故該等驗收單及完工證明書，實不足以證明原告確實在94年9月19日即已完成系爭工程，事理自明。又被告辯稱其於94年10 月1日即已搬入系爭裝潢之房屋內等語 (本院96年1月9日言詞辯論筆錄第2頁參照)，核與證人即被告之妻並受被告委託洽商系爭工程合約之丁○○證述：94年10月1日伊即要求工人將課桌椅、電腦等用品搬入系爭裝潢房屋內準備進行幼稚園評鑑，並於94年10月3日經評鑑乙等及格等語 (本院96年2月8日言詞辯論筆錄第4至5頁參照)；證人即受原告之邀從事系爭裝潢工程之油漆工作之己○○證述：「 (問：你油漆何時完工？)因業主趕著要，乙○○要求我們趕給他，大約是94年10月份左右」等語 (本院96年2月8日言詞辯論筆錄第11頁參照)，大致相符，而證人戊○○則證述其對於被告搬入系爭裝修房屋之正確時間並不清楚等語 (本院96年2月8日言詞辯論筆錄第9頁參照)，至於證人即系爭裝修房屋所屬社區之主委蒲瑞美雖證述被告於94年11月初搬入系爭房屋等語(本院96年2月8日言詞辯論筆錄第7頁參照)，因證人蒲瑞美係於94年10間始搬至該社區居住，對於當時社區內之住戶使用情形應較不清楚，且其證述情節明顯與上開證人丁○○、己○○證述情節不符，較不可採。本院審酌上情，因認為被告於94年10月1日搬入系爭裝潢房屋準備進行幼稚園評鑑事宜，較為可採。
⑶又被告於94年10月1日即已般入系爭裝潢房屋內準備幼
稚園評鑑事宜時，客觀上應認為原告已將系爭裝潢工作交付被告。又被告搬入系爭裝潢房屋時，該裝潢工程雖仍有部分「未施作」，依上述臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告可知，其所稱「未施作」部分係指已施作之工程而有龜裂、整線、收尾等工作未完成而言，並非對於整個主要工程項目未施作，有該鑑定報告書在卷足憑 (鑑定報告第27至36頁參照)，且所稱「未施作」部分經鑑定結果，認為未施作部分依契約所約定之報酬金額為9萬2820元，亦詳如前述，其占本件工程合約之總工程款410萬元比率不足3%，更見其未收尾之工程應屬細微事項，再參酌被告於94年10月1日搬入準備參與幼稚園評鑑，旋於94年10月3日獲評鑑為乙等及格等情，亦據被告陳稱在卷，且依據被告所提出之「台中市九十四年度托兒機構評鑑成績表」 (卷㈠第68頁參照)所示，其經評鑑乙等項目為行政管理及衛生保健，並非托兒機構內之裝潢工程，再依被告提出之台中市政府95年2月9日命補正函文 (卷㈠第69頁參照)，其經台中市政府命補正事項為申報結果通知書有誤及保險證明文件不齊全等，亦非系爭裝潢工程事項，益見該「未施作」之收尾工程對於系爭托兒所裝潢工程之整體而言，應屬細微事項，因此，原告既於94年10月1日即將系爭裝潢工作交付被告，尚不能以該收尾、修補工程等未施作，遽而評價其屬於契約第11條「逾期賠償」約定之「未完工」情形。據此，原告遲延完工之期間應為94年8月21日起至94年9月30日止，共計41日。
⑷按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項、第252條定有明文。又約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院79年度台上字第1915號判例意旨闡釋甚明。系爭工程合約第11條約定，逾期完工應按逾期日數，每逾一日償付契約總價千分之一違約金亦即每日4100元，而被告之托兒機構須於94年10月初進行評鑑，契約又約定原告應於94年8月20日完工，原告卻遲至94年10月1日始交付裝潢工作予被告等情，均詳如前述，本院審酌上情，並考量原告遲至94年10月1日始交付裝潢工作，而被告又須於94年10月3日參與托兒機構評鑑，給予被告參與托兒機構評鑑之準備期間非常匆促等情，此外，原告復未舉證證明契約約定每日4100元之違約金，有何與最高法院上開揭示認定違約金是否相當之標準不符合情形，因認為本件契約約定逾期違約金每日4100元，尚屬相當。依據計算結果，原告遲延完工交付工作物予被告，應負賠償違約金之金額為16萬8100元。
⒍承上所述，系爭工程合約之總工程款為410萬元，另追加
工程款為6萬950元；被告事後已經給付部分工程款360萬元，又原告施工瑕疵部分 (包括數量增減之加帳、減帳及非數量短少之瑕疵)應予扣款23萬4708元，原告之收尾、修補工程未施作部分應予扣款9萬2820元，以及原告因遲延完工而應負賠償違約金16萬8100元。據此，原告尚未請求之工程款及追加工程款合計共56萬950元(000000+60950=560950元)；被告辯稱其對於原告有施作工程瑕疵、未完成收尾、修補工作以及遲延完工之違約金債權共49萬5628元 (000000+92820+168100=495628元)，亦屬可採，被告抗辯其對原告之債權逾此部分，為不可採。又本件被告既已表示願以此部分債權與原告請求之工程款抵銷，其經抵銷後，原告所得請求之工程款為6萬5322元 (000000+00000-000000-00000-000000=65322元)。從而，原告請求被告給付6萬5322元，以及自起訴狀繕本送達翌日即95年2月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；至於原告請求逾此金額部分，尚嫌無稽，應予駁回。又本件所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，原告復陳明願供擔保聲請宣告假執行，應僅在促請法院注意依職權宣告假執行而已，尚無庸另為准駁之諭知；另被告陳明願供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰併酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
㈣法院對於反訴部分之判斷理由：
本件反訴原告所得請求反訴被告遲延完工之損害賠償債權為16萬8100元、工程瑕疵及未施作等損害賠償債權23萬4708元、9萬2820元，以上合計共49萬5628元，已詳如前述，反訴原告主張其對於反訴被告之債權逾上開金額部分，尚乏依據，並不可採。又反訴原告尚積欠反訴被告工程款及追加工程款共56萬950元，亦詳如前述，反訴原告於本訴中表示以其對於反訴被告之上開債權49萬5628元，與所積欠反訴被告之工程款、追加工程款共56萬950元抵銷，一經抵銷後，反訴原告對於反訴被告之上開債權即已消滅，反訴原告復提起反訴，依據不當得利及系爭合約第6條、第11條約定請求反訴被告給付85萬9786元，即屬無稽，應予駁回。又反訴原告之訴即無理由而應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
民事第一庭 法 官 王永春正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
書記官 鄭淑英