臺灣臺中地方法院民事判決 95年度智字第21號原 告 戊○○訴訟代理人 陳居亮 律師複代理人 丙○○
丁○○被 告 和家行興業有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 郭美絹 律師複代理人 甲○○
3上列當事人間請求損害賠償（專利權）事件，於民國98年5月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾貳萬貳仟叁佰捌拾肆元，及自民國九十五年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣叁拾貳萬貳仟叁佰捌拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明：㈠法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受
其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。本件被告之法定代理人已於民國96年12月5日由張淑慧變更為己○○，有原告提出經濟部公司基本資料查詢單可證，原告於97年10月13日具狀聲明由己○○承受訴訟，且經本院將該書狀送達於被告，是本件承受訴訟合於上開法律規定之程序，應予准許。
㈡訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，其中關於賠償金額部分，原係聲明請求被告賠償新臺幣（下同）564,000元，嗣於訴狀送達後，先於97年11月6日具狀（準備㈥狀）變更此部分之聲明為請求被告給付838,680元，再於98年2月12日具狀（準備㈦狀）變更此部分之聲明為請求被告給付1,749, 850元，核其性質係為擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
二、兩造之主張：㈠原告起訴主張：
⒈原告為中華民國新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝
置」專利權人，專利期間為自88年9月21日起至98年10 月27日止，及中華民國新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利權人，專利期間為自93年3月21日起至104年3 月24日止。詎被告未經原告之同意，向乙00000000購買取得侵害原告上揭專利權之「熱水器水盤洩壓防凍裝置」及「熱水器考克本體結構」，並自行組裝熱水器之其餘零件，而製作完成即熱式燃氣熱水器HK-868型系列產品，且售予科達生技股份有限公司，再由科達公司售予大買家股份有限公司，經原告於95年2月8日在大買家公司中清分公司購得GS-900B型熱水器1台，該熱水器內之「水盤洩壓裝置」及「考克本體裝置」即係侵害原告前揭專利權之物品。而按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：「二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」專利法第84條第1項、第85條第1項第2款定有明文，且此規定於新型專利準用之，是原告自得依專利法第108條準用第84條第1項，請求被告賠償原告之損害。
⒉原告已於本院93年度智字第21號請求被告賠償侵害水盤洩
壓防凍裝置專利權之損害，於該事件之損害賠償是計算至93年12月31日止，本件原告對被告請求之損害賠償是自94年1月1日開始計算，自無重複請求之情形。又依經濟部標準檢驗局臺中分局97年10月17日經標中六字第09700071820號函檢送之資料所示，自94年1月1日至95年3月22日止，被告報驗之主型式HK-868熱水器與各個系列型式熱水器之數量共為23,260台，自屬均為侵害原告專利權之產品。雖依被告於本院93年度智字第21號提出之「成品構成表」中，洩壓閥進貨單價為11元，惟該單價之計算尚欠缺「洩壓閥閥套」之構成元件，應將「洩壓閥閥套」一併計入進貨單價，據以計算損害賠償；詳言之，完整之熱水器水盤洩壓防凍裝置之構成元件應包括「頂塞、彈簧、底座、洩壓閥閥套」，被告所提出之「成品構成表」中之洩壓閥單價為11元，其構成元件僅包括「頂塞、彈簧、底座」而已，尚欠缺「洩壓閥閥套」。被告雖將「洩壓閥閥套」另外安裝於水盤之下，企圖迴避系爭專利權效力，然若不具備「洩壓閥閥套」此一構成元件，根本無法發揮洩壓防凍之效果，是於計算損害賠償時，自應將「洩壓閥閥套」一併計入。依據「洩壓閥閥套」此一構成元件之金屬材質重量以及加工所需之費用估算成本時，一個「洩壓閥閥套」之成本應為9元，是1組熱水器水盤洩壓防凍裝置之成本應為20元（洩壓閥單價為11元加洩壓閥閥套9元）。經計算被告因侵害原告專利所得之利益如下：
⑴關於新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利權部分：
依被告於本院93年度智字第21號提出之「成品構成表」所示，1台熱水器之成本為2,523.55元，1組熱水器水盤洩壓防凍裝置之成本應為20元，占1台熱水器成本之0.79%（計算式：20÷2,523.55＝0.0079）。另依原告向大買家公司購買之熱水器之售價為3,690元，可知被告銷售1台熱水器之利潤為1,166.45元（計算式：3,690－2,
523.55＝1,166.45），則單一熱水器水盤洩壓防凍裝置之利益應為9.21元（計算式：1,166.45×0.0079＝9.21）。而本件系爭侵權物品之數量為23,260台，則就系爭熱水器水盤洩壓防凍裝置被告因侵害原告專利所得之利益為214,225元（計算式：9.21×23,260＝214,225，元以下四捨五入，以下同）。
⑵關於新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利權部分：
依上揭「成品構成表」所示，其中「開關本體，單價143元」者即係被告關於熱水器考克本體結構之成本價，1台熱水器之成本為2,523.55元，1組熱水器考克本體結構之成本應為143元，占1台熱水器成本之5.66%（計算式：143÷2,523.55＝0.0566），則單一熱水器考克本體結構之利益應為66.02元（計算式：1,166.45×0.0566＝66.02）。而本件系爭侵權物品之數量為23,260台，則就系爭熱水器考克本體結構被告因侵害原告專利所得之利益為1,535,625元（計算式：66.02×23,260＝1,535,625）。
⒊被告雖抗辯待鑑定物之熱水器考克本體結構是翻砂鑄造，
表面粗糙，入手沈重等語。然查原告提出之系爭熱水器考克本體結構，表面光滑、入手甚輕，顯為鋁合金材質鑄件，而非翻砂鑄造之物。又被告提出之熱水器考克本體結構，亦無被告所言表面粗糙，入手沈重之情形，亦非翻砂鑄造之物，被告所辯，自非可採。
⒋原告雖於98年4月7日言詞辯論時，就計算被告系爭侵權產
品之獲利方式，同意以法院認定之系爭侵權產品之成本，依照稅捐機關核定之同業利潤標準淨利計算被告就各該侵權產品之獲利。惟原告認為如以該方式充本件損害賠償之計算準據，仍有不妥。蓋被告並非僅銷售熱水器予其盤商科達公司，被告自己亦有直接販賣系爭熱水器予大賣場，此由上揭經濟部標準檢驗局臺中分局97年11月19日經標中六字第09700081240號函檢送之技術資料所附照片，其中附件二、三、五、九所附照片均有被告自身品牌「和家牌」熱水器即知。因是在計算被告獲利時，自需區分銷售予盤商或大賣場之不同獲利情形，而非均以相同標準計算。且如以此方式計算被告之獲利情形，勢必與實際情形有所出入等語。
⒌聲明：
⑴被告應給付原告1,749,850元，及自起訴狀繕本送達翌
日即95年4月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保為假執行之宣告。
㈡被告則以：
⒈原告於起訴事實中主張之理由，未見有檢附任何專利侵害
鑑定報告，且從原告提供之證物照片，原告顯然尚未拆封，原告何以認定該熱水器零件有侵害其專利權？僅空言指摘被告有侵權行為，原告應針對被告有組裝侵權之熱水器水盤洩壓防凍裝置及考克本體結構行為負舉證責任。又原告曾以相同專利權被侵害，對被告提起侵權行為損害賠償訴訟，經臺灣高等法院臺中分院95年度智上易字第5號確定判決，依該判決書所載，做為損害賠償計算標準之依據，係以經濟部標準檢驗局臺中分局93年12月23日經標中六字第09300084940號函文說明及檢附之數量表資料所示，自92年6月4日起至93年12月15日止已申請領用型號HK-868熱水器及系列型式商品檢驗標識之數量。原告請求函查93年3月21日起之商品檢驗標識數量，並以此計算本件之損害賠償，似予前案重疊，而有不當。
⒉國立台灣大學嚴慶齡工業研究中心鑑定結果雖認系爭待鑑
定物品之熱水器水盤洩壓防凍裝置及考克本體結構均落入原告專利權之範圍。然查鈞院於送鑑定時，已一併要求鑑定單位鑑定有無禁反言及先前技術阻卻原則之適用，惟鑑定機關於97年7月10至13日間所作成之鑑定報告中，對被告所提出之先前技術抗辯隻字未提，僅就系爭專利範圍字面判斷，致使有錯誤之鑑定結論，有未依專利侵害鑑定要點之違誤，顯無採認之價值。而關於熱水器水盤洩壓防凍裝置部分，被告抗辯之先前技術為71年4月24日申請、74年7月2日公開之日本實用新型昭00-00000號專利，而由習知技術與待鑑定物比對結果可知，「利用洩水閥塞配合螺旋彈簧結構，而藉由彈簧伸展抵頂洩水閥塞，使其能有封閉洩水孔功能，同時可藉由彈簧壓縮，而使其能在特定壓力情形下，解除洩水孔之封閉，並於壓力回復時自動復位者」，為習知技術與待鑑定物之共同技術特徵。而將洩水閥塞與螺旋彈簧結合定位之技術手段，習知技術也與待鑑定物完全相同，是在洩水閥塞底部凸設一凸部，再將螺旋彈簧中空部位套設其中。準此，將洩水閥塞與螺旋彈簧結合定位之技術手段，習知技術亦與待鑑定物完全一致。惟值得注意者，由於習知技術之洩壓裝置，並無任何其他可透過使用者操作之結構設計，故只能利用彈簧固定彈性，以產生自動洩壓之功能，並無任何手動洩壓功能存在。可知自動洩壓技術已為習知技術所揭露，且在洩水閥塞底部凸設一凸部，再將螺旋彈簧中空部位套設其中之定位手段，亦為習知技術所公開，待鑑定物依循習知技術實施，本無任何構成侵害問題，亦不兼具自動洩壓之功能，鑑定意見竟只以自動洩壓技術為二者所皆具，逕判認待鑑定物有侵害系爭專利權，純粹是因鑑定單位未曾參酌過習知技術，故才會有鑑定結論錯誤之結果。又關於熱水器考克本體結構部分，依系爭新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利之專利說明書所載，原告主張先前技術為：「傳統熱水器考克本體，係利用翻砂鑄造成形．．．」（專利說明書第5頁第10行參照），且依主管機關針對系爭專利之「申請審查表」所載，亦表示：「習用翻砂鑄造之熱水器考克本體．．．」（申請審查表第2頁第4點理由參照）。
準此，原告已自承運用翻砂鑄造熱水器考克本體，應屬習知技術，亦應受禁反言原則之限制。然前揭鑑定報告中雖未對待鑑定物之「金屬鑄製」技術手段予以分析；惟待鑑定物考克本體表面粗糙，入手沈重，未待專業檢測即可判定其具備「翻砂鑄造」之特徵。睽諸前述習知技術說明，熱水器考克結構並非原告所原創，利用翻砂鑄造技術製造熱水器考克，更屬先前技術，自足證待鑑定物只是依循原告所自承之先前技術實施。鑑定單位未先辨明，逕只以「金屬鑄製」之上位概念描述待鑑定物特徵，才會誤將待鑑定物使用之「翻砂鑄造」技術特徵，納入系爭專利所限定之「考克本體係由金屬壓鑄脫模製成」技術特徵。且鑑定報告對於系爭專利之特徵描述亦為「該考克本體 (10)係由金屬壓鑄脫模製成‧‧‧。」惟鑑定報告中對於待鑑定物之特徵描述則為「該考克本體鑄件 (10A)係由金屬鑄製‧‧‧。」顯然文義上二者並非當然一致，又況睽諸前揭說明，待鑑定物是用「翻砂鑄造」，與系爭專利之「壓鑄脫模」技術特徵明顯不同，但鑑定報告之分析，竟仍以「字義上呈完全對應」為結論，顯然有前後矛盾之情形存在。其實，細繹題述鑑定報告所載，純粹是因鑑定單位未曾發現並參酌系爭專利說明書中所記載之先前技術（即翻砂鑄造），又未詳細辨明待鑑定物是運用「翻砂鑄造」技術，而不是含混不清之「金屬鑄製」，才會使鑑定結果發生錯誤，自不應予採認。
⒊原告選擇以依侵害人即被告因侵害行為所得之利益計算其
損害，惟原告主張系爭熱水器之售價為3,690元，並以此為被告獲利之推算，但細繹其所依據之證據，是大買家股份有限公司之熱水器售價計算損害賠償計算範圍，顯有違專利法第85條第1項第2款後段之規定。依原告所主張之事實，係指被告向建陞興業社即吳榮裕購入洩壓閥以及考克，再組裝至熱水器產品上，並轉售給科達公司，故才於本件起訴時，將建陞興業社及科達公司列為本件被告。準此，被告之洩壓閥以及考克零配件來源是建陞興業社，而其出賣系爭熱水器之對象是科達公司，是於計算被告販賣系爭產品之利益，應以被告售予科達公司之實際交易價格為計算依據，而非以大買家公司之售價為依據，否則即係將案外人之利益計算入被告之利益中，原告依大買家公司之熱水器售價，作為計算被告系爭產品之售價，自不應予採認。而被告依自94年1月起至94年12月間販賣系爭熱水器給科達公司之發票可知，被告實際與科達公司之交易價格，最高不過2,000元，故本件關於被告之系爭產品售價，應以單價2,000元計算。
⒋依被告於94年3月間所製作之系爭熱水器成品構成表，暨
考克本體之成品構成表可知，其中洩壓閥之零件單價成本仍為11元，與原告所援用之產品構成表並無不同，但因原物料整體設計有所改變，故整體熱水器成本已下降至1,88
4.08元，與92年12月時之估算每台成本為2,523.55元已有所不同。至於考克本體部分，該零件成本記載雖為153元，惟所謂考克本體之記載，係為一系列與考克連接之相關零件總成名稱，並非單指考克，由於系爭專利僅為考克（連通管）之創作，尚與連接到考克之其他零件無涉，且該些相關零件亦屬習知技術，故本件損害之估算，就考克部分之成本應為60元，始為合理。依此成本計算，自94年1月1日起至95年3月22日止，被告製造販賣之數量為23,260台，每台單價為2,000元，是被告水盤洩壓閥每單位獲利為：0.68元（計算式：(2,000－1,884)×11÷1,884＝0.68）。熱水器考克本體結構每單位獲利為：3.69元（計算式：(2,000－1,884)×60÷1, 884＝3.69）。經計算結果，被告應僅有101,646元（計算式：（0.68＋3.69）×23,260＝101,646）之獲利。
⒌惟被告同意關於被告因販賣本件系爭熱水器洩壓閥、熱水
器考克本體鑄件（組裝於主型式HK-868熱水器及各個系列型式熱水器後販賣）所獲之利益，以經法院認定之被告關於各該零件之進貨價格，依財政部核定之97年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準家用瓦斯器具批發業之淨利率9% 計算被告所得之利益。且原告亦於訴訟中同意此種計算方式，自有拘束原告之效力等語，資為抗辯。
⒍聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有原告提出之新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利證書、新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利證書、大買家銷貨明細表及發票、國立台灣大學嚴慶齡工業研究中心鑑定報告等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠原告為下列2項專利之專利權人：
⒈新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」，專利期間自88年9月21日至98年10月27日。
⒉新型第226910號「熱水器考克本體結構」，專利期間自93年3月21日起至104年3月24日。
㈡被告有向建陞興業社即吳榮裕購買「熱水器水盤洩壓防凍裝
置」及「熱水器考克本體結構」，並自行組裝熱水器之其餘零件，製作完成即熱式燃氣熱水器HK-868型系列產品，並出賣予科達公司，嗣由科達公司售予大買家公司。
㈢本件系爭熱水器之「熱水器洩壓閥」及「熱水器考克本體鑄
件」等產品，經兩造合意送國立台灣大學嚴慶齡工業研究中心鑑定結果如下：
⒈原告提供待鑑定物之「熱水器洩壓閥」落入新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」之申請專利範圍。
⒉被告提供待鑑定物之「熱水器洩壓閥」落入新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」之申請專利範圍。
⒊原告提供待鑑定物之「熱水器考克本體鑄件」落入新型專利第226910號「熱水器考克本體結構」之申請專利範圍。
⒋被告提供待鑑定物之「熱水器考克本體鑄件」落入新型專利第226910號「熱水器考克本體結構」之申請專利範圍。
㈣關於熱水器考克本體結構部分，不論是原告提出之待鑑定物
品或被告提出之待鑑定物品，依鑑定人到庭鑑定結果，均非「翻砂鑄造」，而是金屬脫膜壓鑄成型者，兩造對於鑑定人鑑定之結果均無意見。
㈤被告自94年1月1日起至95年3月22日止，生產主型式HK-868
熱水器與各個系列型式熱水器之數量，依經濟部標準檢驗局函覆本院之技術文件顯示申請使用商檢標籤數量為23,260個。
四、本件訴訟之爭點：㈠原告主張被告製造、販賣主型式HK-868熱水器與各個系列型
式熱水器所使用之「熱水器洩壓閥」侵害原告所有新型第2097 07號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利權，是否有理由？被告為先前技術之抗辯，是否有理由？㈡原告主張被告製造、販賣主型式HK-868熱水器與各個系列型
式熱水器所使用之「熱水器考克本體鑄件」侵害原告所有新型專利第226910號「熱水器考克本體結構」專利權，是否有理由？被告抗辯本件系爭專利有禁反言之適用，是否有理由？㈢如前2項原告之主張為有理由，其得請求被告賠償之金額各
為若干？原告主張關於熱水器水盤洩壓防凍裝置部分，除洩壓閥外，應包括洩壓閥閥套，每組進貨價格應為20元，被告則主張應為11元；關於熱水器考克本體結構，原告主張被告每組進貨價格為143元，被告則主張每組為60元，何者有理由？
五、得心證之理由：㈠原告主張其為新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」
，專利期間自88年9月21日至98年10月27日；及新型第22691
0 號「熱水器考克本體結構」，專利期間自93年3月21日起至104年3月24日等2項專利之專利權人，且被告有在原告享有系爭專利權期間，向建陞興業社購買「熱水器水盤洩壓防凍裝置」及「熱水器考克本體結構」等零件，並自行組裝熱水器之其餘零件，製作完成即熱式燃氣熱水器HK-868型系列產品，並出賣予科達公司，嗣由科達公司售予大買家公司等事實，業據原告提出新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」、新型第226910號「熱水器考克本體結構」之專利權證書、專利公報影本、發票等為證，且為被告所不爭執，堪信原告主張被告有組裝、販賣系爭原告所指熱式燃氣熱水器HK-868型系列產品之事實，為屬真實，茲本件被告既不否認有組裝、販賣系爭原告所指產品之事實，即應審究系爭產品是否有侵害原告之專利權。
㈡就原告主張其自大買家公司中清分公司購得GS-900B熱水器1
台，即係被告販賣予科達公司，再由科達公司售予大買家公司之熱水器之事實，被告雖否認該熱水器為其所販賣者。然已據原告提出向大買家中清分公司購買該熱水器照片、購物滿意保證書、統一發票等為證，依該購物滿意保證書及統一發票顯示，原告確曾於95年2月8日以3,690元之價格向大買家公司購得上豪GS-900熱水器1台之事實；且迄本院95年5月
30 日言詞辯論時，始命原告當庭拆封，取出該熱水器內之本件系爭水盤洩壓防凍裝置及熱水器考克本體結構，又被告亦不爭執其有販售此型號熱水器之事實，應認原告已盡舉證之責，該原告當庭提出之熱水器確係由被告所組裝販售者，堪以認定。
㈢經本院於95年5月30日言詞辯論時，命兩造當庭拆卸各自攜
帶到庭之熱水器，取出熱水器內水盤洩壓防凍裝置及熱水器考克本體結構後，並經兩造合意選任台大嚴慶齡工業研究中心為鑑定人（本院97年4月24日言詞辯論筆錄），而由本院囑託台大嚴慶齡工業研究中心鑑定，經該研究中心依經濟部智慧財產局93年10月5日函送司法院之「專利侵害鑑定要點」所訂之流程實施鑑定，而分別解析原告所有新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」及新型第226910號「熱水器考克本體結構」之申請專利範圍，及兩造所提出之待鑑定物品「熱水器洩壓閥」、「熱水器考克本體結構」之技術特徵，並予比對後，其鑑定結果如下：
⒈原告所提供之待鑑定物「熱水器洩壓閥」與新型第209707
號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」之申請專利範圍相比較，其結果如下：
⑴依全要件原則，待鑑定物與專利案之申請專利範圍第1
項（獨立項）相比較，各主要構成元件及相互關聯均相同，符合文義讀取。
⑵在構造組成、工作手段及達成功效上，待鑑定物與專利
案之申請專利範圍第1項（獨立項）相比較，具等效性，屬實質相同。
⑶待鑑定物之相關特徵已落入專利案之申請專利範圍第1項（獨立項）之範圍。
⑷待鑑定物與專利案之申請專利範圍第2及5項所述之特徵不相同。
⑸待鑑定物與專利案之申請專利範圍第3及4項所述之特徵相同。
⑹依據鑑定資料，並無任何禁反言考量因素。
⒉被告所提供之待鑑定物「熱水器洩壓閥」與新型第209707
號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」之申請專利範圍相比較，其結果如下：
⑴依全要件原則，待鑑定物與專利案之申請專利範圍第1
項（獨立項）相比較，各主要構成元件及相互關聯，並不符合文義讀取。
⑵在構造組成、工作手段及達成功效上，待鑑定物與專利
案之申請專利範圍第1項（獨立項）相比較，具等效性，屬實質相同。
⑶待鑑定物之相關特徵已落入專利案之申請專利範圍第1項（獨立項）之範圍。
⑷待鑑定物與專利案之申請專利範圍第2及5項所述者不相同。
⑸待鑑定物與專利案之申請專利範圍第3及4項所述者實質相同。
⑹依據鑑定資料，並無任何禁反言考量因素。
⒊原告所提供之待鑑定物「熱水器考克本體鑄件」與新型第
226910號「熱水器考克本體結構」之申請專利範圍相比較，其結果如下：
⑴依全要件原則，待鑑定物與專利案之申請專利範圍第1
項（獨立項）相比較，各主要構成元件及相互關聯，均符合文義讀取。
⑵待鑑定物在構造組成、達成功效上與專利案之申請專利
範圍第1項（獨立項）相比較，屬完全相同，故待鑑定物之相關特徵，已落入專利案之申請專利範圍第1項（獨立項）之範圍。
⑶待鑑定物之相關特徵，亦落入專利案之申請專利範圍第
2、3、6項（附屬項）之範圍。⑷待鑑定物之相關特徵，未落入專利案之申請專利範圍第
4、5、7項（附屬項）之範圍。⑸依據鑑定資料並無任何禁反言考量因素。
⒋被告所提供之待鑑定物「熱水器考克本體鑄件」與新型第
226910號「熱水器考克本體結構」之申請專利範圍相比較，其結果如下：
⑴依全要件原則，待鑑定物與專利案之申請專利範圍第1
項（獨立項）相比較，各主要構成元件及相互關聯，均符合文義讀取。
⑵待鑑定物在構造組成、達成功效上與專利案之申請專利
範圍第1項（獨立項）相比較，屬完全相同，故待鑑定物之相關特徵，已落入專利案之申請專利範圍第1項（獨立項）之範圍。
⑶待鑑定物之相關特徵，亦落入專利案之申請專利範圍第
2、3、4、5項（附屬項）之範圍。⑷待鑑定物之相關特徵，未落入專利案之申請專利範圍第
6、7項（附屬項）之範圍。⑸依據鑑定資料並無任何禁反言考量因素。
亦即認兩造分別提出之熱水器水盤洩壓防凍裝置及熱水器考克本體結構，分別與系爭新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」及新型第226910號「熱水器考克本體結構」之申請專利範圍比較結果，均落入各該專利之申請專利範圍，有該研究中心97年7月14日工研字第0970596號函檢送之鑑定服務報告4件在卷可稽。本院按上開鑑定報告其鑑定之程序、原則，係依認定直接侵害之步驟，以「全件原則」為先後判定，尚無不妥之處，並核與智慧財產局之判斷專利侵害之流程相符。雖該鑑定報告其中關於新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利權之鑑定，漏未鑑定被告所為先前技術阻卻之抗辯是否可採，及就新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利權之鑑定，漏未鑑定被告所為禁反言原則適用之抗辯是否可採，而有違本院囑託鑑定之意旨，其鑑定報告固稍有不備；惟經本院斟酌被告所為各該抗辯（詳後述），認被告就新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利權所為先前技術阻卻抗辯，及新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利權所為禁反言原則適用之抗辯，均不足採；是前揭鑑定報告，縱再加以斟酌被告提出之先前技術抗辯及禁反言原則適用等，其結論並無不同，自仍屬可採。
㈣被告就新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」專利權
所提出之先前技術阻卻抗辯，無非係以71年4月24日申請、74年7月2日公開之日本實用新型昭00-00000號專利為習知技術，並提出該專利公報為證等語。惟按依專利侵害鑑定要點關於「先前技術阻卻」之成立要件為：待鑑定對象適用均等論，若被告主張適用「先前技術阻卻」，且經判斷待鑑定對象與某一先前技術相同，或雖不完全相同，但為該先前技術與所屬技術領域中之通常知識的簡單組合，則適用「先前技術阻卻」。準此，本件若適用「先前技術阻卻」，必須系爭熱水器水盤洩壓閥與日本實用新型昭00-00000號專利相同，或雖不完全相同，但為該先前技術與所屬技術領域中之通常知識的簡單組合。然查將系爭熱水器水盤洩壓閥與日本實用新型昭00-00000號比對結果可知，日本實用新型昭00-00000號並無系爭熱水器水盤洩壓閥產品之瓦斯頂塞、壓力膜等構件，故系爭熱水器水盤洩壓閥與日本實用新型昭00-00000號並不相同；且日本實用新型昭00-00000號並無瓦斯頂塞、壓力膜等構件設置，因此在該先前技術與所屬技術領域中之通常知識者尚難無中生有，或作簡單組合而得，自與先前技術阻卻之成立要件不符，是被告以日本實用新型昭00-00000號專利為本件系爭熱水器水盤洩壓閥之先前技術阻卻抗辯，尚非可採。
㈤另被告就新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利權抗
辯有禁反言原則之適用，無非以系爭新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利之專利說明書已載明：「傳統熱水器考克本體，係利用翻砂鑄造成形」，是原告已自承運用翻砂鑄造熱水器考克本體，應屬習知技術，應受禁反言原則之限制；而被告所提出待鑑定物品之熱水器考克本體結構係以翻砂鑄造成形者，自有禁反言原則之適用等語。然原告則否認被告提出待鑑定物品之熱水器考克本體結構係以翻砂鑄造成形者。經依兩造合意由臺灣區瓦斯器材工業同業公會派員鑑定，而由該會選派鑑定人黃銘濃到庭鑑定結果，認不論是原告或被告提出之熱水器考克本體結構，其製造方法均為脫模鑄造，而非翻砂鑄造成形者，有本院98年4月7日言詞辯論筆錄在卷可稽，且兩造均對鑑定人鑑定之結果不爭執，自可認被告提出系爭熱水器考克本體結構之製造方式亦係脫模鑄造，而非翻砂鑄造成形者，是被告以其提出之熱水器考克本體結構為翻砂鑄造，而抗辯本件有禁反言原則之適用等情，即非可採。且前揭台大嚴慶齡工業研究中心就被告提出之熱水器考克本體結構之鑑定，在比對專利申請專利範圍與待鑑定物之相關特徵時，就專利申請專利範圍第1項特徵敘述為「該考克本體 (10)係由金屬壓鑄脫模製成…」，而對於待鑑定物之特徵敘述為「該考本體鑄件 (10A)係由金屬鑄製…」（見97年7月13日鑑定報告第7頁表一），而查在機械製造領域，金屬壓鑄脫模鑄造與金屬鑄造並不一定相同，金屬鑄造應屬上位之概念，包括金屬壓鑄脫模鑄造與翻砂鑄造，是該鑑定報告顯未就待鑑定物品究係金屬壓鑄脫模鑄造或翻砂鑄造而為判斷；復漏未就原告所有系爭專利申請說明書載明：
「傳統熱水器考克本體，係利用翻砂鑄造成形」等情，有無禁反言原則之適用而為鑑定，其此部分之鑑定固有欠完備。
然如前所述，被告提出之待鑑定物品亦屬金屬壓鑄脫模鑄造而成者，並非翻砂鑄造，自無禁反言原則之適用，是該鑑定報告之不完備，對待鑑定物品與有無落入系爭專利權申請範圍之判斷，不生影響，附此說明。
㈥按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請
求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：「二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」專利法第84條第1項、第85條第1項第2款定有明文，且此規定於新型專利準用之。本件原告為系爭新型第209707號「熱水器水盤洩壓防凍裝置」及新型第226910號「熱水器考克本體結構」專利權人，而被告所組裝販賣之產品，既經認定分別落入原告專利權之範圍，且被告所為先前技術阻卻抗辯及禁反言原則適用等均不足採信，已如前述。是原告自得依專利法第108條準用第84條第1項規定，請求被告賠償原告之損害，且原告主張依專利法第85條第1項第2款之規定，計算所受之損害，而為本件之請求，應屬可採。茲就原告主張請求之金額，是否應予准許，分述如下：
⒈查被告94年1月1日起至95年3月22日止，生產主型式HK-86
8熱水器與各個系列型式熱水器之數量共為23,260個，有經濟部標準檢驗局函覆本院之技術文件等資料在卷可證，且為兩造所不爭執者，是原告主張被告在上揭期間共組裝、販賣該侵權產品之數為23,260個，應為可採。
⒉關於被告取得「熱水器洩壓閥」之成本為何，原告主張雖
依被告於另案（本院93年度智字第21號）提出之成品構成表所示洩壓閥之單價為11元，惟原告認該單價之計算尚欠缺「洩壓閥閥套」之構成元件，應將「洩壓閥閥套」一併計入進貨單價，據以計算損害賠償；依據「洩壓閥閥套」此一構成元件之金屬材質重量以及加工所需之費用估算成本時，一個「洩壓閥閥套」之成本應為9元，是1組熱水器水盤洩壓防凍裝置之成本應為20元（洩壓閥單價為11元加洩壓閥閥套9元）等語。被告則仍主張熱水器洩壓閥之單價為11元。查本件系爭專利依其說明書所載之申請專利範圍為：「一種熱水器水盤洩壓防凍裝置，其主要係於水盤設有一防凍裝置，該水盤具有一進水口及一出水口，且其內部具有一壓力膜，該壓力膜之一側具有一瓦斯頂塞，而該洩壓防凍裝置則設於瓦斯頂塞相對於壓力膜之另一側；其特徵在於：該洩壓防凍裝置具有一頂塞，以抵頂住水盤之排水口，該頂塞之底端具有一段向下延伸之導桿，且該導桿之外側係套接有一將其向上頂推之彈簧，該彈簧之底端係抵住一固定件，該固定件之中心位置具有一上、下貫穿之洩放孔。」並不包括「洩壓閥閥套」，有原告提出之專利說明書在卷可稽；而待鑑定物品於鑑定時，亦僅就熱水器洩壓閥為鑑定，亦不包括「洩壓閥閥套」，有鑑定報告可查。可知系爭專利權，其申請專利範圍僅為洩壓防凍裝置而已，難認尚包括「洩壓閥閥套」，因此原告主張被告組裝系爭熱水器洩壓閥之成本應包括「洩壓閥閥套」，已難採信；況原告主張該「洩壓閥閥套」為9元，亦僅稱依該構成元件之金屬材質重量以及加工所需之費用估算成本應為9元等語，亦未舉證以證之；從而，原告主張系爭熱水器洩壓閥被告之成本應為20元等語，尚不足採。惟被告既不爭執其進價成本為11元，此則在原告主張之範圍內，是被告該熱水器洩壓閥之成本應為11元，堪以認定。⒊關於被告取得「熱水器考克本體結構」之成本為何，原告
則主張依前揭成品構成表所示之開關本體（按即本件系爭熱水器考克本體結構）單價為143元；被告則不否認依該成品構成表所示熱水器考克本體結構之單價為143元，惟被告認所謂考克本體，為一系列與考克連接之相關零件總成名稱，並非單指考克，由於系爭專利僅為考克（連通管）之創作，尚與連接到考克之其他零件無涉，且該些相關零件亦屬習知技術，被告認考克部分之成本應僅60元，始為合理等語。然查本件系爭熱水器考克本體結構專利依其說明書所載之申請專利範圍為：「一種熱水器考克本體結構，其考克本體由燃燒器接管下依序延伸一瓦斯控制閥室及一壓控水盤接座，而瓦斯控制閥室一側連通具有固定座之瓦斯供氣管，且瓦斯控制閥室另一側由橫向歧管連通壓差控制閥室，使壓差控制閥室底部再由立向歧管連通流量預定控制閥室，該流量預定控制閥室末端並連通於燃燒器接管側邊者，其主要特徵在於：該考克本體係由金屬壓鑄脫模製成，其中橫向歧管配合成形心柱之拔模，與流量預定控制閥室呈同向橫臥平行設置，並於橫向歧管端部形成管開口，以使橫向歧管分別與瓦斯控制閥室、壓差控制閥室呈垂直向交疊連通，而立向歧管亦配合成形心柱之拔模，與瓦斯控制閥室呈同向直立平行設置，且於立向歧管端部形成管開口，促使立向歧管分別與壓差控制閥室、流量預定控制閥室呈垂直向交叉連通者。」、「依據申請專利範圍第1項所述之熱水器考克本體結構，其中橫向歧管為確實與立向歧管分隔，且繞經壓差控制閥室連通，可於橫向歧管與瓦斯控制閥室交疊處，加設一與壓差控制閥室呈同向平行設置之連接歧管，使連接歧管呈垂直向連通於橫向歧管與瓦斯控制閥室，其連接歧管配合成形心柱之拔模於端部形成開口者。」並參酌其圖示，固可知系爭專利創作為連通管之創作，惟熱水器考克本體結構如欲達成其功效，自須與相關零件總成後始成一完整之「熱水器考克本體結構」，而足為交易之對象；且依前揭成品構成表所示，料號B005200開關本體143元即為系爭熱水器考克本體結構之成本，可認被告向建陞興業社購買熱水器考克本體結構時，即是以一組熱水器考克本體結構143元之價格購入，其交易對象即為一具完整功能之熱水器考克本體結構，並未再區分其各個細部零件之價格。因之，被告抗辯該熱水器考克本體結構之成本應再細分為彈簧蓋、彈簧組、考克、瓦斯軸、固定座、微動開關、啟動桿、啟動座等等各個細部零件，而認考克之成本應僅有60元等情，尚非可採。是原告主張被告關於系爭侵權產品熱水器考克本體結構之成本每組為143元，應屬可採。
⒋按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第
1項第3款或第2項為協議者，依同條第3項前段規定，應受其拘束。查本件原告以其專利權受侵害而請求賠償損害，係主張依專利法第85條第1項第2款「依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」規定為計算損害額之方法，惟就如何計算被告因該侵害行為所得之利益，兩造原多有爭執而為主要之爭點，嗣經於98年4月7日言詞辯論時，則經協議並同意關於計算被告所得利益之方式，以法院認定之系爭侵權產品之成本，依照稅捐機關核定之同業利潤標準淨利計算被告就各該侵權產品之獲利，有本院該言詞辯論筆錄在卷可稽，自有拘束兩造之效力。是原告雖於98年5月5日言詞辯論時，另提出書狀陳明因被告並非僅銷售熱水器予其盤商科達公司，其亦有自行銷售系爭熱水器予大賣場之行為，因是在計算被告獲利時，應區分銷售予盤商或大賣場之不同獲利情形，而非均以相同標準計算。且如以此方式計算被告之獲利情形，勢必與實際情形有所出入等語，並請求本院向財政部台灣省中區國稅局大智稽徵所調閱被告自94年1月1日起至95年3月22 日止銷售熱水器統一發票資料。惟如前所述，本件兩造就如何計算被告因侵害行為所得之利益之爭點，已經為訴訟上協議，而有拘束兩造之效力，且被告亦不同意原告為此變更，復無不可歸責於原告之事由或依其他情形協議顯失公平之情事；且原告雖稱要調取被告銷售熱水器之統一發票，然並未具體指明如經調取發票後，如何計算被告因侵害行為所得之利益，蓋本件被告之侵害行為係取得侵權之熱水器水盤洩壓防凍裝置及熱水器考克本體結構後組裝成熱水器而銷售，縱調取被告銷售熱水器之統一發票，亦無從究明被告就銷售各個熱水器水盤洩壓防凍裝置或熱水器考克本體結構之獲利為何？是本院認兩造既已就如何計算被告所得利益之方式為協議，即應有拘束兩造之效力，是原告主張再予調閱被告銷售熱水器之統一發票等，即無必要。而依財政部97年度同業利潤標準表所示，被告公司為屬家用瓦斯器具批發業，同業利潤標準淨利率為9%，有該同業利潤標準表在卷可查；準此，本件於計算被告因侵害行為所得之利益時，自得以此為標準計算之。
⒌承上可知，被告因侵害行為所得之利益應為322,384元（
計算式：（11元＋143元）×23,260×9%＝322,384元，元以下四捨五入）。
㈦綜上所述，原告依專利法第84條第1項、第85條第1項第2款
規定，請求被告賠償原告322,384元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬適法，為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，於法即有未合，無從准許，自應予以駁回。
㈧本件判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾五十萬元，應
適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即無宣告之依據，應併予駁回。
㈨按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌
量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。查本件原告請求之金額為1,749,850元，經本院准許者，固僅有322,384 元，約占請求金額之18.42%，惟查專利案件之訴訟費用之支出非僅於裁判費，訴訟中之鑑定等其他費用之支出往往甚多於裁判費之支出，而本件既經認定被告行為確有侵害原告之專利權，雖原告請求所准之比例尚低，惟如概依准許之比例命兩造負擔訴訟費用，難認公平，是關於訴訟費用負擔部分，爰依民事訴訟法第79條規定，命兩造各負擔二分之一，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第三庭 法 官 林源森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 黃士益