臺灣臺中地方法院民事判決 95年度智字第33號原 告 凱芫國際股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 曾耀聰律師複 代理人 己○○被 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 吳紹貴律師複 代理人 涂朝興律師被 告 一世富麗國際有限公司法定代理人 丁○○被 告 庚00000000
甲00000000上 一 人訴訟代理人 王銘助律師
吳紹貴律師上 一 人複 代理人 涂朝興律師上列當事人間因被告丙○○、乙○○違反商標法案件，原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭以94年度附民字第359號裁定移送前來，本院於民國96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰貳拾萬壹仟陸佰元，及被告丙○○、乙○○自民國九十四年六月二日起，被告一世富麗國際有限公司自民國九十四年七月二十九日起，被告甲00000000000000000自民國九十四年七月二十六日起，被告庚0000000
000 000 0000自民國九十四年八月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用，將臺灣高等法院臺中分院九十四年度上易字第一六０九號刑事判決法院欄、當事人欄、主文欄及事實欄，以寬二十五公分、長三十五點五公分之篇幅，登載在中國時報全國版之生活副刊（Ｅ１）版一日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾壹萬元為被告丙○○、乙○○、一世富麗國際有限公司及甲00000000000000000供擔保後，得假執行。但被告丙○○、乙○○、一世富麗國際有限公司及甲00000000000000000如以新臺幣肆佰貳拾萬壹仟陸佰元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告庚0000000000 000 0000（以下簡稱譚潤田）、甲00000000000000000（以下簡稱法蘭克）均為外國人，故本件訴訟具有涉外因素，係屬涉外民事事件。而上述2名被告雖非中華民國人，惟原告與其他被告分係中華民國法人及自然人，且原告主張：被告譚潤田與法蘭克原本為原告公司之股東，嗣於民國89年3月29日在香港註冊成立香港盛富麗國際有限公司（以下簡稱香港盛富麗公司）後，未經原告之同意或授權，自93年6月起，將上有近似原告公司註冊商標圖樣之商品，提供當時由被告丙○○擔任負責人、被告乙○○擔任會計之被告一世富麗國際有限公司（以下簡稱一世富麗公司）經銷販賣，並將被告一世富麗公司之顧客以網路下單訂購之上開商品，集中自香港寄送至被告一世富麗公司，侵害原告之商標權，故我國係原告主張被告譚潤田與法蘭克所為侵害商標權行為之結果發生地，即屬侵權行為地，從而我國法院對原告所提本件訴訟，自有管轄權，被告法蘭克抗辯我國就本件訴訟並無管轄權，即無可取。又按關於由侵權行為所生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第9條第1項前段定有明文。查原告主張被告譚潤田與法蘭克自香港寄送侵害原告商標權之產品至我國境內，供被告一世富麗公司、丙○○與乙○○販售，依商標法及民法之規定，請求被告連帶賠償其商標權所受損害並回復其名譽，是堪認中華民國法律為原告所請求之侵權行為損害賠償債權爭訟之準據法，合先敘明。
二、次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人者，不在此限；又公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第113條準用第79條及第8條第2項分別定有明文。本件被告一世富麗公司已於95年10月2日解散，惟未向本院呈報清算人或清算完結，有經濟部95年10月3日經授中字第09532939430號函影本、該被告公司變更登記表影本及本院民事紀錄科查詢表各1件附卷可稽，揆諸前揭規定，應由被告一世富麗公司之股東丁○○為法定代理人。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明第1項，係請求被告連帶給付新臺幣（下同）154,100,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於訴狀繕本送達被告後，於本院95年9月29日言詞辯論期日，變更該項聲明為請求被告連帶給付110,330,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，符合前揭規定，應予准許。
四、本件被告一世富麗公司及譚潤田經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
五、原告起訴主張：原告原以盛富麗國際股份有限公司（以下簡稱盛富麗公司）為名，於86年7月28日辦理設立登記，嗣於89年10月間，更名為凱芫國際股份有限公司（以下簡稱凱芫公司）。原告曾先後以盛富麗公司及凱芫公司之名，於89年8月1日、91年4月16日及92年12月1日，獲經濟部智慧財產局核准，取得如附件1所示「盛富麗及圖」、「千面泥PerfactTen」、「佳木」等商標之專用權，經指定使用於如附件1所示之商品，且均正在專用期間內。被告丙○○及乙○○各曾任職於原告公司；被告譚潤田（香港人）、法蘭克（義大利人）則為原告公司之股東，其4人未經原告公司之同意或授權，擅自於89年3月29日在香港註冊成立香港盛富麗國際有限公司（以下簡稱香港盛富麗公司）。被告丙○○自原告公司離職後，於90年4月6日另行設立富麗義企業有限公司（以下簡稱富麗義公司），並於90年4月22日，以富麗義公司名義申請成為原告公司之經銷商。迄92年6月間，原告公司法定代理人戊○○發現被告丙○○經營之富麗義公司疑似販賣香港盛富麗公司所經銷、上有近似原告公司前開商標圖樣之美容保養品，乃委請律師於92年6年月20日發函告知富麗義公司販賣之該等商品已侵害原告公司之商標權，並終止與富麗義公司間之經銷契約。詎被告丙○○再於93年7月1日，於臺中市○○區○○路1段540號8樓之1設立被告一世富麗公司，且其明知附件1所示之商標及圖，業經原告公司取得商標專用權，並均在專用期間，亦明知香港盛富麗公司提供予一世富麗公司經銷販賣如附表所示之滋養霜等美容保養用品，均係未經原告公司同意或授權，而使用近似於原告公司上述註冊商標之類似商品，足使相關消費者發生混淆誤認之虞，惟仍自93年7月間起，由顧客以網際網路連結至香港盛富麗公司在香港所架設之網站下單訂貨及刷卡付費，香港盛富麗公司再將顧客所訂購之貨品集中自香港寄送至被告一世富麗公司，並由被告丙○○及當時在被告一世富麗公司任職會計之被告乙○○，連續將前開仿冒品以郵寄快捷之方式寄送給顧客，則被告等販售上開商品之行為，自已共同侵害原告如附件1所示之商標權，被告一世富麗公司就其負責人被告丙○○及受僱人被告乙○○之侵權行為，應連帶負損害賠償責任，爰依商標法第61條第1項、第63條第1項第3款規定，請求被告等連帶賠償依其等生產及銷售侵害原告商標權之上述商品零售單價1,500倍計算之損害，合計110,330,000元（計算式詳如本院94年度中簡附民字第22號卷第6、7頁所附刑事附帶民事起訴狀之附表）。另原告商標權受被告侵害後，下游傳銷商生意即大受影響，造成恐慌，接連要求原告出面解決，以免侵害渠等權益。是被告之侵害行為，已造成原告業務上信譽之損害賠償，爰依商標法第63條第3項及第64條規定，請求被告連帶賠償2,000,000元，並將本案刑事案件最後事實審判決全文以半版規格（即十全批寬25公分、長35.5公分）刊登於中國時報全國版之消費副刊（E1）版1日，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應連帶給付原告110,330,000萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應連帶負擔費用，將本案刑事案件最後事實審判決全文以半版規格 (即十全批寬25公分、長35.5公分）刊登於中國時報全國版之消費副刊（應為生活副刊之誤載）（E1）版1日；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
六、被告之抗辯：㈠丙○○、乙○○、法蘭克抗辯：
⒈被告丙○○、乙○○固經本院94年度易字第1244號刑事判決
，認定其等未經原告同意，於類似商品使用近似於原告之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，觸犯商標法第82條之刑責，而予論罪科刑，該2被告所提上訴，復經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號刑事判決駁回而確定，然該2名被告與被告法蘭克有無侵害原告之商標權，於本件民事訴訟中，應由承審法院獨立認定，不受上述刑事有罪判決之拘束。況且，被告法蘭克於上述刑事案件根本未被列為被告，該案第一、二審判決理由中均將其認定為共同正犯，是其於該刑案審判中之相關訴訟權利完全未獲保障，故上述刑事判決實不得作為認定被告法蘭克侵害原告商標權之依據。
⒉原告係以被告法蘭克為香港盛富麗公司之負責人，該公司曾
將被告一世富麗公司之顧客以網路下單所訂購、未經原告同意或授權之美容保養用品，自香港寄送至一世富麗公司為由，認定被告法蘭克對原告應負侵權行為之損害賠償責任，惟原告主張被告法蘭克之上開侵權行為事實，既非發生在我國境內，我國對之自無國際管轄權，故原告對被告法蘭克之起訴，有違國際管轄之規定，自非有據。
⒊經濟部智慧財產局於上述刑事案件中固曾出具94年1月12日
（94）智商0941字第09480009060號函文，以該案中所扣押之香港盛富麗公司製造商品上使用之商標，經與原告之註冊商標相比較結果，二者或使用相同之中文及外文，或使用相仿之圖形，且二者之商品復均屬類似之商品為由，認為有使相關消費者發生混淆誤認之虞。然香港盛富麗公司之產品係分別由「直銷上線」或「網路郵購」2種方式行銷，與包括原告所生產商品在內之其他同類型產品，其行銷管道或服務提供場所均有不同，故消費者並無可能將該公司產品與原告之產品混淆誤認。再者，香港盛富麗公司使用之商標，係以球形彩色圖案為背景，其上標明「YVES-FOULEE」之英文，並於球形圖案之下緣以全部大寫之變化字體標示「PERFECTTEN」之英文，此與原告之「千面泥Perfact Ten」商標，係單純以標楷體中文之「千面泥」與英文之「Perfact Ten」構成聯合式，且英文部分同時使用大小寫字體者，並不近似；又原告在國內銷售之商品中，並不存在以「千面泥Perfact Ten」為商標之商品，反之，被告譚潤田設立之香港佳木愛夢嬌公司，早在原告就上述商標申請註冊獲准前，即以「PERFECT TEN」名稱生產商品，行銷香港及全球各地，則依商標法第30條第1項規定，香港盛富麗公司在其產品上使用「PERFECT TEN」名稱，係為善意使用行為，不受他人商標權之效力所拘束。至於原告另一註冊商標「佳木」實係印尼語「JAMU」之譯音，為印尼傳統草藥之總稱，已為印尼草藥相關產品之通用名稱，欠缺商標之顯著性要件，乃屬商標法第23條第3款所定不得註冊之商標，應法應予撤銷或廢止，故對於此一應撤銷或廢止之商標，並無加以保護之必要，且香港盛富麗公司並非以佳木2字作為商標使用，依商標法第30條第1項第1款規定，自不受原告商標權之拘束；又香港盛富麗公司係香港合法設立之公司，則其在生產之商品上，使用「盛富麗」或「www.盛富麗.cn 」等文字，係屬以合理使用方法，表彰該等商品乃香港盛富麗公司所販售，並非作為商標使用，故亦不受他人商標權之效力所拘束。
⒋原告公司曾與訴外人生命之泉國際企業有限公司（以下簡稱
生命之泉公司）共同成立營運單位，由訴外人Ping Hartono擔任總執行長，Ping Hartono於上開合作協議書有效期間，曾授權香港盛富麗公司使用原告之商標，並出具經公證之聲明書，則香港盛富麗公司所販售之商品自未侵害原告商標權。
⒌縱認香港盛富麗公司生產之產品上使用之商標與原告註冊商
標近似，且未獲原告授權，惟被告法蘭克、譚潤田為原告公司之股東，且被告丙○○、乙○○及法蘭克主觀上均認已取得訴外人Ping Hartono之授權使用原告商標，故其3人並無侵害原告商標權之故意。
⒍香港盛富麗公司生產之商品，均係由網路行銷，即消費者可
經由該公司網站得知產品訊息並進入該公司直銷體系，購買該公司產品，且由消費者直接在網路上下單及線上付款之方式完成交易，故該公司販售產品之地點係在香港，而商標之保護係採屬地主義，原告之上述商標在香港並無註冊，故在香港之販售行為，並無侵害原告之商標權。
⒎綜上，被告丙○○、乙○○與法蘭克客觀上並無使用近似原
告註冊之商標，主觀上亦無侵害原告商標之故意或過失，原告請求其3人賠償因商標權受侵害所生損害，自無理由。
⒏並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈡被告一世富麗公司之法定代理人丁○○則抗辯：伊自93年12
月14日起方成為被告一世富麗公司之負責人，之前該公司有無侵害原告商標權，伊不清楚，現該公司仍經營傳銷事業，但未經銷上有附件1所示商標之產品等語，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准免於假執行之宣告。
㈢被告譚潤田未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
七、以下事實為原告與被告丙○○、乙○○、法蘭克與一世富麗公司所不爭執，並經本院依職權調取被告丙○○、乙○○涉犯違反商標法罪嫌之刑案歷審及偵查卷宗（含臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第4086號、本院94年度易字第1244號，及臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號卷）核閱無誤，堪信為真實：
㈠原告原以盛富麗公司為名，於86年7月28日經核准設立登記
，主要從事化粧品、美容、美髮、美膚用品等買賣業務，嗣於89年10月間更名為凱芫公司。
㈡原告曾先後以盛富麗公司及凱芫公司之名，於88年3月11日
，90年3月23日及92年2月13日向經濟部智慧財產局申請如附件1所示「盛富麗及圖」、「千面泥Perfact Ten」、「佳木」之商標註冊，並經核准審定，分別於89年8月1日、91年4月16日及92年12月1日取得商標專用權，經指定使用於附件1所示之商品，且均正在專用期間。
㈢被告丙○○曾於88年或89年間任職盛富麗公司，擔任處長職
務，負責臺灣地區之市場開發；被告乙○○則曾於90年間起任職凱芫公司不到2年的時間。嗣被告丙○○於離職後之90年4月6日設立富麗義公司，並於90年4月22日以富麗義公司名義申請入會成為原告公司之經銷商。
㈣被告法蘭克、譚潤田於89年3月29日在香港註冊成立香港盛
富麗公司，原告公司於90年6月18日欲向香港知識財產局申請「盛富麗及圖」之商標登記時，香港盛富麗公司提出異議，原告公司並於92年3月對香港盛富麗公司提出商標異議，現仍在爭訟中。
㈤被告丙○○於93年7月1日，另在臺中市○○區○○路1段540
號8樓之1設立被告一世富麗公司，並僱用被告乙○○擔任被告一世富麗公司寄送貨物及會計之行政業務，被告一世富麗公司以經銷食品批發及化粧品批發等為營業項目。
㈥警方於93年8月9日下午2時30分許，持搜索票在被告一世富
麗公司營業處所內，扣得如附表所示商品。該等商品乃顧客以網際網路連結至被告譚潤田與法蘭克開設之香港盛富麗公司在香港所架設之網站下單訂貨及刷卡付費後，由香港盛富麗公司自香港寄送至被告一世富麗公司，擬由當時該被告公司之負責人丙○○，與在該被告公司負責寄送貨物及會計等業務之被告乙○○，以郵寄快捷之方式寄送給顧客。
㈦被告丙○○及乙○○上述將客戶訂購之香港盛富麗公司商品
寄送顧客之行為，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以其2人涉犯違反商標法第82條罪嫌而提起公訴，經本院94年度易字第1244號刑事判決，處前者有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日；後者有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算1日，緩刑2年。該2被告所提上訴，復經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號刑事判決駁回而確定。
八、至原告主張：被告譚潤田、法蘭克、丙○○及乙○○均明知附件1所示「千面泥Perfact Ten」、「佳木」、「盛富麗及圖」等商標及圖，業經原告公司取得商標專用權，並均在專用期間，且原告未授權其等及被告一世富麗公司使用該等商標，惟被告譚潤田、法蘭克仍在其等開設之香港盛富麗公司所製造、如附表所示之美容保養用品上，使用近似於上述註冊商標之圖樣或文字，足使相關消費者發生混淆誤認之虞，該2被告再將上述商品寄至臺灣，由被告一世富麗公司當時之負責人即被告丙○○及會計即被告乙○○經銷販賣，是被告等係故意共同不法侵害原告之商標權等語，為被告丙○○、乙○○、法蘭克及一世富麗公司所否認，則本件應審究者，厥為：被告等有無侵害原告申請註冊、如附件1所示之「千面泥Perfact Ten」、「佳木」、「盛富麗及圖」等商標？若有，原告以商標權受被告等侵害，另業務上信譽亦因被告等之侵害行為以致減損為由，請求被告等為金錢賠償，並將被告丙○○、乙○○所涉上開刑事案件最後事實審之判決部分內容登報，有無理由？茲依序審究如下：
㈠香港盛富麗公司提供被告一世富麗公司經銷販賣之附表編號
1、2、3、6所示商品容器貼條上使用之「佳木」字樣，另上述4項商品與附表編號14所示商品包裝盒上使用與原告之「盛富麗及圖」註冊商標相同之圖樣，暨附表編號5所示商品上標示之中文「千面油」與外文「Perfect Ten」，分別與原告專用於類似商品之「佳木」、「盛富麗及圖」、「千面泥Perfact Ten」商標近似，有致消費者混淆誤認之虞，已侵害原告之商標權：
⒈查上開刑案中扣得之由香港盛富麗公司提供被告一世富麗公
司經銷販賣之商品中，附表編號⒈「佳木266+」、⒉「佳木255+」、⒊「佳木222+」、⒍「佳木201+」等商品之容器貼條上，均使用與業經原告註冊之「佳木」商標相同之中文「佳木」2字，有該等商品之相片，附臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第4086號卷第139頁足憑。另上開4項商品與附表編號14所示「純天然蜂花粉」商品之包裝盒上，標示有與業經原告註冊之「盛富麗及圖」相同之中文字「盛富麗」及圖形；又附表編號⒌所示「千面油Perfect Ten Oil」商品上標示之中文「千面油」與外文「Perfect Ten」，與業經原告註冊之「千面泥Perfact Ten」商標圖樣上之中文「千面泥」僅有一字之差，二者於英文部分之前2字，亦僅有一個字母不同等情，亦有經濟部智慧財產局94年1月12日 (94)智商0941字第00000000000號函示內容足憑（參見卷附該函文第2、3頁第三點之記載）。由上開偵查卷內所附附表編號
1、2、3、6所示商品外觀相片可知，該等商品容器貼條上之「佳木」2字，乃標示於該等容器上半部之最顯著位置，且所使用之字體，較諸該等商品包裝盒上記載產品品名、編號及成份之文字，大出一倍以上等情觀之，該等商品顯係以「佳木」2字作為表彰商品之標誌之用；又原告註冊之如附件1所示「盛富麗及圖」商標，係以花朵圖形在上，其下則以中文標示「盛富麗」3字，另「千面泥Perfact Ten」商標，係以標楷體之上述中文與英文字相銜接所構成之聯合式，則前一商標中之花朵圖形及後一商標中之中文與英文字，自為辨識原告公司所生產商品之重要標誌，故香港盛富麗公司在附表編號1、2、3、6、14所示商品包裝盒上，印製與前一註冊商標相同之花朵圖形，另在附表編號5所示商品上，標示與後一註冊商標幾乎完全相同之中文與英文字，自亦係使用與該2註冊商標相近似之商標。再者，附表編號1、2、3、5、6、14所示之商品為美容保養品，與原告之「佳木」註冊商標，係使用於人蔘精、靈芝精等營養品者，及「盛富麗及圖」與「千面泥Perfact Ten」註冊商標，係使用於化妝品、人體清潔與保養用品者，雖非全然相同，惟係屬類似，此觀經濟部智慧財產局上開函文亦持相同見解即明，則香港盛富麗公司在與原告前述註冊商標指定使用之商品類似之產品容器貼條或包裝盒上，使用與原告之註冊商標相近似之商標，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉被告丙○○、乙○○與法蘭克雖抗辯：香港盛富麗公司係以
直銷及網路郵購之模式行銷其商品，與原告公司產品之行銷管道或服務提供場所不同，自無造成消費者混淆誤認之可能等語。然原告主張其亦利用直銷方式販售其公司商品等情，未為上述3名被告所否認，則若有直銷人員同時販售原告公司與香港盛富麗公司之產品時，消費者面對銷售人員相同，所販售物品相似，商品上復均標示有與原告註冊之商標極為近似之圖樣與文字之情況，自有將香港盛富麗公司之產品誤認為原告公司之商品，或將二者相混淆之可能，則該等被告以香港盛富麗公司與原告公司行銷商品之途徑有別，抗辯前者在附表編號1、2、3、5、6、14所示商品之包裝及容器外觀上，使用與原告之註冊商標近似之圖樣與文字，不致使相關消費者發生混淆誤認，尚非可採。
⒊上述3名被告復抗辯：原告之註冊商標「佳木」所使用之該2
中文字，實係印尼語「JAMU」之譯音，為印尼傳統草藥之總稱，已為印尼草藥相關產品之通用名稱，欠缺商標之顯著性要件，乃屬商標法第23條第3款所定不得註冊之商標，依法應予撤銷或廢止；且香港盛富麗公司並非以佳木2字作為商標使用，僅係單純標明該等產品係來自印尼之草本植物，依商標法第30條第1項第1款規定，自不受原告商標權之拘束等語，惟亦為原告所否認。按註冊之商標，須經利害關係人或審查人員申請或提請商標專責機關評定，經評決成立者，始應予撤銷；另商標註冊後，必須有商標法第57條第1項所列各款情形之一者，商標專責機關始得依職權或據申請，廢止其註冊，此觀商標法第50條、第54條及第57條第1項規定即明。上述3名被告既未舉證證明原告已申請註冊之「佳木」商標，業經商標專責機關評定且已評決成立，而應予撤銷，或該商標有商標法第57條第1項所列各款應予廢止註冊之情事，則不問其等所辯：「佳木」2字為印尼草藥相關產品之通用名稱，欠缺商標之顯著性要件等情，是否屬實，在原告就該「佳木」商標之註冊未經撤銷或廢止前，其仍依商標法第29條第1項規定，取得該商標之商標權，得本於同條第2項規定，排除他人未經其同意，在同一或類似之商品上，使用近似且足致消費者混淆誤認之商標。而承前所述，香港盛富麗公司係在附表編號1、2、3、6所示商品容器貼條上方最醒目之處，以整張貼條中最大之字體標示「佳木」2字，故係將「佳木」作為附表上述4項商品之商標使用無疑，則上述3名被告抗辯：香港盛富麗公司在該4項商品之容器貼條上標示「佳木」2字，僅係標明產品之品質，係屬商標法第30條第1項第1款之合理使用，而未侵害原告之商標權云云，當無可採。
⒋被告丙○○、乙○○與法蘭克另抗辯：其等曾自行針對近60
名消費者，就原告使用「佳木」作為商標之商品，與香港盛富麗公司所生產如附表編號1、2、3、6所示產品上使用之商標進行問卷調查，受訪者皆認為二者不致發生混淆誤認等語，並以被告丙○○與乙○○於上開刑案中提出之問卷調查影本56份為據（參見刑案一審卷第205至232頁）。惟判斷商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，雖於購買時施以普通所用之注意，仍不免有混同誤認之虞者，始足當之。上開問卷調查中僅記載受訪者之姓名、年齡及身分證字號，至被告丙○○與乙○○如何選擇受訪對象？又該等受訪者是否係僅以平常所見聞之不明確印象，做為選購商品依據，欠缺細心分析商標之注意力，而得認係上述具有普通知識經驗之商品購買人，為接受此項問卷調查之適合對象？自上述問卷中無從得知，亦未見前開3名被告進一步說明。且被告丙○○與乙○○就該問卷第2題（即有關香港盛富麗公司生產之「佳木」商品，與原告製造之「佳木嬌」產品外包裝，是否會使人發生混淆之問題）部分，在問卷上提供之香港盛富麗公司商品相片，根本未將容器貼條上之「佳木」2字拍攝清楚，則縱使填寫該問卷之人均為僅具普通知識經驗之購買者，亦難期其等在未目睹香港盛富麗公司商品完整外觀之情況下，得就上述問題作出客觀判斷，從而自不得僅憑填寫該等問卷之人，大多表示香港盛富麗公司生產之「佳木」商品與原告公司之「佳木嬌」產品，不致使人產生辨識上之困難，即認香港盛富麗公司在附表編號1、2、3、6所示商品容器貼條使用「佳木」之商標，無使消費者混淆誤認之虞。
⒌被告丙○○、乙○○、法蘭克又抗辯：原告生產之商品中，
並無以「千面泥Perfact Ten」作為商標者，是附表編號5所示之「千面油Perfect Ten Oil」商品，並不致使相關消費者有混同誤認之虞等語，惟原告對上述3名被告此項抗辯已予否認，並主張：原告確有製造以「千面泥Perfact Ten」為商標之商品，並已行銷於市等語，且提出未為上述3名被告爭執之「千面泥PERFECT TEN」商品包裝盒影本1份為憑（參見原告96年9月26日民事準備書四狀所附原證一），是原告既確有使用上開註冊商標之事實，該3名被告此部分抗辯，自無可採信。
⒍被告丙○○、乙○○、法蘭克再抗辯：原告公司與訴外人生
命之泉公司曾共同成立營運單位（以下簡稱OC組織），並聘請訴外人Ping Hartono擔任該組織總執行長，賦與PingHartono高於該2公司內部決定之權限。香港盛富麗公司使用近似於原告上述註冊商標之圖形與文字，係基於訴外人PingHartono之授權等語，固據其等提出原告公司、生命之泉公司與Ping Hartono於91年9月2日簽訂之合作協議影本1份為證。惟依上開合作協議書第3條第2項之約定，OC組織之總執行長係得設立「市場行銷」之職能單位，並於總執行長領導下，負責貨品之市場行銷規劃，顯見該份協議係著重在授與Ping Hartono對於規劃OC組織貨品市場行銷方面之權限，而不及於商標權之授權使用，且商標權之授權茲事體大，倘若Ping Hartono確曾賦予總執行長授權第三人使用商標權之權限，豈有未予明訂於契約內之可能？再依同份協議書第4條第1項約定，OC組織之運作方式由總執行長統籌規劃之，於總執行長提出具體執行方案，經原告及生命之泉公司雙方董事會同意後即日執行，然上述3名被告除提出Ping Hartono所出具之證明書外，並未舉出其他證據，證明Ping Hartono曾提出授權他人使用原告公司商標之具體執行方案；且該合作協議書見證人之一吳明雪（於該合作協議書上係以英文名字簽署）及代理生命之泉公司簽署該合作協議書之鄭舜尹，於被告丙○○與乙○○2人被訴違反商標法之上開刑事案件第二審審理時到庭，均結證稱：Ping Hartono在擔任OC組織總執行長期間，並未提出原告公司商標之授權使用案等語（參見臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號卷第160頁及第162頁反面）；況依上開合作協議訂定當時施行之92年5月28日修正前商標法第26條第1項及第2項前段規定，商標專用權人就其所註冊之商品之全部或一部授權他人使用其商標，應向商標主管機關登記。而依附件1所示之原告公司商標註冊證關於「授權」欄之記載，均為「無」，益徵原告公司並未授權Ping Hartono授權其他公司使用原告公司之註冊商標甚明。再者，依上開合作協議書第9條之約定，該協議書有效期間為6個月，期滿前7日若無任一方提出書面異議，則自動延長為2年，然依吳明雪於上開刑案二審審理時證稱：伊擔任原告公司國外事務祕書工作，曾從事與PingHartono先生合作期間之口語及文件翻譯工作，PingHartono與原告公司及生命之泉公司合作關係只有維持6個月，因為6個月期滿之前，臺灣發生ＳＡＲＳ傳染病流行，其後Ping Hartono即與原告公司協議不再續約；及鄭舜尹於該刑案二審審理時另證稱：Ping Hartono與生命之泉公司之合作關係只有維持6個月，他本來要為生命之泉公司推案，後來推案沒有成功，本來當初說好如果推案成功，生命之泉公司再跟他續約，因為沒有成功所以沒有再續約，但合約期滿前，因為ＳＡＲＳ關係，Ping Hartono未在臺灣，因此未於合約期滿7日前以書面通知不再續約等語。姑不論原告公司與生命之泉公司是否確實依照前開協議書所約定方式終止與Ping Hartono間之合作協議，並非明確，然Ping Hartono與兩公司間之上述合作關係於6個月期滿後，未繼續進行一節，則為不爭事實，該合作協議內容既處於事實上終止狀態，Ping Hartono在簽署該合作協議後之6個月期間內，復未曾提出將原告公司之商標授權香港盛富麗公司使用之具體執行方案，則上述3名被告抗辯：香港盛富麗公司使用原告上述商標，係基於原告與生命之泉公司共同成立之OC組織總執行長Ping Hartono之授權，故未侵害原告之商標權等語，要非可採。次按民事訴訟法第305條第3項規定：「經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述」，是以證人於法院外以書狀為陳述，若未經兩造同意，自不具備證據能力。上述3名被告雖另提出Ping Hartono出具之證明書影本1紙，旨欲證明Ping Hartono曾授權香港盛富麗公司使用原告公司之商標，然原告已明白表示不同意Ping Hartono以此在法院外具狀陳述之方式代替到庭作證，揆諸前揭規定，本院自不得僅憑該證明書，即為對該3名被告有利之認定。上述3名被告復未提出其他證據，證明其等所辯：香港盛富麗公司使用原告上開註冊商標中之圖形與文字，係基於訴外人Ping Hartono之授權一節，確屬真實，其等此項抗辯，自難採信。
⒎末查，被告丙○○、乙○○均曾任職原告公司，被告法蘭克
與譚潤田則為原告公司之股東，對於上述商標業經原告申請註冊且在專用期間之事，理當知之甚詳，其等既未獲原告授權使用上述註冊商標，仍由被告法蘭克與譚潤田設立之香港盛富麗公司，生產其上標示有與前開原告註冊商標近似之文字或圖樣之如附表編號1、2、3、5、6、14所示商品後，寄至被告一世富麗公司，供當時該被告公司之負責人即被告丙○○與負責寄送貨物與會計等業務之被告乙○○販賣，則被告丙○○、乙○○、法蘭克與譚潤田均有不法侵害原告商標權之故意，已甚為明確；另上開產品既經被告法蘭克與譚潤田在香港製造完成後，再寄至我國境內販賣，則被告等侵害原告商標權行為之結果，自係發生在我國境內，是被告丙○○、乙○○與法蘭克又以：其等主觀上認為香港盛富麗公司係經原告授權而使用上述商標，並無侵害原告商標權之故意，且前開商品僅在香港販售，亦未侵害原告在我國註冊之商標權等語，自難採憑。再者，該等侵害原告商標權之商品，既係由被告丙○○與乙○○以被告一世富麗公司之名義販售及寄送予客戶，且該被告公司未能舉證證明其於選任被告乙○○為受僱人及監督其職務之執行時，已盡相當之注意，是該被告公司自應就其當時之負責人丙○○與受僱人乙○○因執行公司業務而侵害原告權利之行為，連帶負賠償責任，則被告一世富麗公司目前之法定代理人丁○○雖抗辯：被告一世富麗公司自伊於93年12月14日成為負責人後，並未再經銷上有附件1所示商標之產品等語，然仍無從解免該被告公司對原告應負之賠償責任。
㈡附表編號4、7至13所示商品包裝盒及容器貼條上之中文「盛
富麗」或「www.盛富麗.cn 」，並未侵害原告之商標權，則原告以被告等將此等商品引進我國境內販賣，亦導致其商標權受損，據此請求被告等連帶為金錢賠償及將上開刑案最後事實審判決部分內容登報，於法無據：
⒈按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，
於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似，此有最高法院21年上字第1073號判例可資參照。準此，商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及整體之觀察。查香港盛富麗公司提供被告一世富麗公司經銷販賣之附表4、7至13所示商品，其包裝盒及產品容器貼條上，均以附件2所示之球形彩色圖案為商標，並在該球形圖案上標明「YVES-FOULEE」之英文，於球形圖案之下緣，則以較小字體標示「PERFECT TEN」之大寫英文，且該2英文字之首一字母P及T，均以變化字體呈現，此與原告註冊之「盛富麗及圖」商標，係上有花朵圖樣，於該圖樣之下以中文標明「盛富麗」3字，及「千面泥Perfact Ten」商標，係單純以標楷體之中文與英文字相銜接所構成之聯合式，且英文部分同時有大小寫者，均迥然不同，且差異甚為明顯，一般消費者施以普通之注意，應即可區辨，實無混淆誤認之危險。再者，被告丙○○、乙○○與法蘭克抗辯：附件2所示商標，業經香港盛富麗公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准取得專用權，並於94年8月1日公告，專用期限至104年7月31日，且使用商品大致與原告註冊之「千面泥Perfact Ten」及「盛富麗及圖」相同等情，業據其等提出經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本1紙在卷足憑，並為原告所不爭執，自堪信實。而商標法第23條第1項第13款規定：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊；另同法第24條亦明定：商標註冊申請案經審查認有前條第1項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。經濟部智慧財產局既未依據前揭規定，駁回香港盛富麗公司就附件2所示圖樣所為商標註冊之申請，而准予其註冊，顯見其亦認該商標圖樣與業經核准註冊在前之原告「千面泥Perfact Ten」及「盛富麗及圖」商標並不近似，而無導致相關消費者混淆誤認之危險，由此益見，香港盛富麗公司在附表4、7至13所示商品包裝盒及容器貼條上標示之附件2所示商標，與原告前開2註冊商標並非近似，亦不足使相關消費者產生混淆誤認。
⒉次按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或
其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款規定甚明。查附表編號4、7至13所示商品之包裝盒及容器貼條，除在中央最顯著部分印有附件2所示之商標圖樣外，在最下方固均以較小字體記載「YVES-FOULEE盛富麗國際有限公司」或該公司網址「www.盛富麗.cn 」等字樣，然該等商品既係香港盛富麗公司所生產，則該公司在商品外觀並非引人注意之處，記載自己之公司名稱及網址，以表彰該等商品為香港盛富麗公司所販售，並未特別強調其顯著性，以吸引公眾注意，自屬前揭條文所稱之合理使用，則該項表彰製造商名稱之記載中，固有與原告註冊之「盛富麗及圖」商標相同之「盛富麗」3中文字，惟依前揭規定，此並不受原告商標權效力所拘束。原告雖主張：香港盛富麗公司未經我國許可，並無法人格，自無於我國表示自己姓名之餘地；且被告法蘭克、譚潤田、丙○○與乙○○等人，或為原告公司之股東，或曾任職原告公司多年，與原告關係匪淺，對「盛富麗及圖」係原告之註商標乃知之甚詳，竟於附表編號4、7至14所示商品包裝盒及容器貼條上，使用「盛富麗及圖」及「盛富麗」字樣，顯與商標法第30條第1項第1款所定「善意」使用有間，自無從執此卸除故意侵害原告商標權之責等語。然按外國公司未經我國認許，並辦理分公司登記者，依公司法第371條規定，僅不得在我國境內營業而已。承前所述，附表編號4、7至14所示商品，均係香港盛富麗公司在香港製造完成後，自香港寄交被告一世富麗公司，則該等商品之包裝盒與容器上之貼條，自係香港盛富麗公司在將商品寄至我國境內前即已印妥，是該公司在我國境外印製該等載明盛富麗國際有限公司之名稱及網址等字樣之包裝盒與貼條，以表彰該等商品之來源，並非我國法律所禁止之行為，原告所稱香港盛富麗公司因未經我國認許，不得在商品上表示自己名稱云云，尚乏依據。又附表編號4、7至13所示商品包裝盒及容器貼條上，並無與原告註冊之「盛富麗」商標相同之花朵圖樣，或與該圖樣相類似之圖案，此有經濟部智慧財產局94年1月12日 (94)智商0941字第00000000000號函示內容足憑（參見卷附該函文第2頁第三點：「免異31」（即附表編號⒋）、「髮筋」（即附表編號⒎）、「Y06嫩紅健胸美乳霜」（即附表編號⒏）、「甘露潔膚乳」（即附表編號⒐）、「甘露活膚水」（即附表編號⒑）、「婷豐滋養霜」（即附表編號⒒）、「礦物美隔離霜」（即附表編號⒓）及「甘露滋潤霜」（即附表編號⒔）上所使用之中文「盛富麗」或「www.盛富麗.cn 」，與註冊第898000號「盛富麗及圖」商標相較，二者僅有相同之中文「盛富麗」等文字），而承前所述，該等商品之包裝盒及容器貼條上記載盛富麗國際有限公司等文字，不過在表彰商品生產者之名稱，並非將「盛富麗」3字作為商標使用，故要無侵害原告註冊商標之問題，原告未區辨上述商品包裝盒及容器貼條上之「盛富麗」3字，並非出現在作為商標使用之附件2所示圖樣中，僅以該等商品外觀載有「盛富麗」3字，即認其商標權已受侵害，亦非可採憑。
⒊原告雖援引上述經濟部智慧財產局函文意見，主張附表編號
4、7至13所示、由香港盛富麗公司提供被告一世富麗公司、丙○○與乙○○經銷販賣之美容保養商品，其上使用之商標文字及圖樣，均已構成對其商標權之侵害。然經濟部智慧財產局上述函示內容，並未將附表前開各編號所示商品包裝盒與容器貼條上使用如附件2所示球形彩色商標之整體，作為與原告註冊之「盛富麗及圖」與「千面泥Perfact Ten」商標比對之依據，僅憑附件2所示商標圖案下緣之「PERFECTTEN」英文字，與原告註冊之「千面泥Perfact Ten」商標中之英文相類，即認二者係屬近似，顯然忽略附件2所示商標係以球形圖樣與變化字體組合而成，與單純由標楷體之中文字與英文字前後連接而成之原告上述註冊商標，二者間存有一望即知之明顯差異，有悖於前述判斷商標是否近似，應就構成商標之文字、圖形或記號為整體觀察之原則；另該函文以並非構成附件2所示商標圖樣之部分、僅係表彰生產附表編號4、7至13所示商品公司名稱之「YVES-FOULEE盛富麗國際有限公司」記載中，出現與原告註冊商標相同之「盛富麗」等文字，即認附件2所示商標與原告註冊商標構成近似，亦未慮及前引商標法第30條第1項第1款有關合理使用之規定，是經濟部智慧財產局此項函示意見，顯不足以作為認定附件2所示商標，與原告之「盛富麗及圖」與「千面泥PerfactTen」等註冊商標係屬近似，有致消費者混淆誤認之虞之依據。至於被告丙○○與乙○○，固經本院及臺灣高等法院臺中分院刑事法庭認定：其等在擔任被告一世富麗公司負責人與會計期間，曾將附表4、7至13所示商品販賣予該公司顧客，觸犯修正前商標法第82條之罪，而予論罪科刑確定，惟該確定刑事判決據以論斷附表編號4、7至13所示商品所使用之商標，係近似於原告申請註冊之如附件1所示商標，有致消費者混淆誤認之虞，所持理由，即係上述經濟部智慧財產局函示內容（參見本院94年度易字第1244號刑事判決第6、7頁第㈣點，及臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號刑事判決第7頁第㈣點）。然按刑事訴訟法第500條前段固規定：「附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據」，然該條文所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，業經最高法院著有48年臺上字第713號判例可參。本院既認經濟部智慧財產局前述函示意見，因與判斷商標近似與否之準則與商標法關於合理使用之條文規定不符，無從據以認定附表編號4、7至13所示商品有使用與原告註冊商標相近似之商標，且有導致消費者混淆誤認之危險，則揆諸前揭判例意旨，本院對於本件經刑事庭裁定移送前來、已為獨立民事訴訟之事件，自得為與前開確定刑事判決相異之認定。
⒋綜上，附表編號4、7至13所示商品包裝盒及容器貼條上使用
之附件2所示商標圖樣，與原告之「盛富麗及圖」與「千面泥Perfect Ten」註冊商標，於不同時地為整體觀察，並不致使具有普通經驗知識之購買人混同誤認，自未侵害原告之商標權；至該等商品上記載「盛富麗國際有限公司」或香港盛富麗公司之網址「www.盛富麗.cn 」，僅係表彰該等商品由香港盛富麗公司生產，並非將「盛富麗」3字作為商標使用，亦不受原告商標權效力之拘束，則原告主張：被告等將附表編號4、7至13所示商品引進我國境內販賣，已致其商標權受侵害等語，自非有據；其以此為由，依據商標法第61條第1項及第63條第3項規定，請求被告等連帶為金錢賠償，另本於同法第64條規定，請求被告等將上開刑事案件最後事實審判決部分內容刊登於報紙，均無從准許。
九、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，商標法第61條第1項前段、民法第185條第1項前段、公司法第23條第2項及民法第188條第1項分別定有明文。被告法蘭克與譚潤田明知原告未授權其等使用業經原告申請註冊之「佳木」、「盛富麗及圖」及「千面泥Perfact Ten」等商標，惟仍在其等經營之香港盛富麗公司所製造、如附表編號1、2、3、5、6、14所示商品之包裝盒及容器貼條上，使用與上述註冊商標近似之文字或圖樣，並將該等商品寄至臺灣予被告一世富麗公司，供當時該被告公司之負責人即被告丙○○與負責寄送貨物及會計等業務之被告乙○○販賣，因而侵害原告商標權，業如前述，則被告法蘭克、譚潤田、丙○○、乙○○係故意共同不法侵害原告商標權甚明。又被告一世富麗公司既係經營傳銷事業，惟在被告丙○○擔任負責人期間，卻由被告丙○○與被告乙○○共同從事販售侵害原告商標權之商品，致違法侵害原告之權利，則該被告公司對被告丙○○與乙○○於執行業務時導致原告所受損害，應分別依公司法第23條第2項與民法第188條第1項規定，與被告丙○○與乙○○負連帶賠償責任（原告雖未明白表示其係依據上述2條文規定，請求被告一世富麗公司與被告丙○○及乙○○連帶賠償，惟其於起訴狀內已敘明被告丙○○與乙○○分別為該被告公司之負責人與受僱人，請求該被告公司應就被告丙○○、乙○○2人侵害原告商標權之行為，負連帶賠償責任，即已合法表明對該被告公司起訴之訴訟標的與原因事實，本院自應審究原告此部分之請求，有無法律上之依據）。是原告請求被告等連帶賠償損害，符合前揭各條文規定，應屬有據。至於原告請求被告連帶賠償之金額應否准許，經查：
㈠按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害
：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1,500倍之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額，商標法第63條第1項第3款規定甚明。又商標法第63條第1項第3款規定所稱之「零售單價」，係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價；另增加零售商品之個數並經包裝為整盒商品，因係將商品個體本身擴大為另一交易單位，自不能以整盒商品之零售單價作為本款所稱「商品之零售單價」，而應以個別零售商品之單價為計算損害基準。被告等被查獲如附表編號1、2、3、5、6、14所示侵害原告商標權商品之數量及零售單價，詳如附表所載，此有原告所提出，且其真正為被告丙○○、乙○○、法蘭克與一世富麗公司不爭執之購貨單影本1份為證，另經本院核閱上述偵查卷第23至26頁所附扣押物品清單之記載無誤。則原告主張以附表所載該6項侵權商品被查獲數量，及其中附表編號1、2、3、6、14所示5項商品之零售單價，依據前揭規定計算其所受損害，自無不合。至於附表編號5所示之侵權商品，原告雖主張其零售單價應為港幣2,700元，惟觀諸上述購貨單可知，該項商品每瓶之零售單價為1,030元港幣，至於原告主張之零售單價2,700元，則係該購貨單中所列，將該項商品3瓶包裝為1組之「千面油優惠組」之零售單價，則依上說明，本院依前引商標法第63條第1項第3款規定，計算原告因該項侵權商品所得請求被告賠償之金額時，應以1,030元港幣為準，原告主張以2,700元港幣作為計算標準，尚非有據。
㈡次由商標法第63條第1項第3款但書，係規定以侵害商標權人
被查獲之侵權商品總數量，作為計算加害人應賠償被害人金額之基礎，可知商標權被侵害之人，若主張依據該款規定計算損害時，法院應以被查獲侵害商標權商品之總數量為準，決定適用該款本文或但書，以定賠償金額。而被告等被查獲侵害原告商標權之附表編號1、2、3、5、6、14所示商品之總數量為972盒（計算式：63+131+118+9+374+277=972），未逾1,500件，依據前揭說明，其等應依上述條款本文規定，連帶賠償原告該6項侵權商品平均零售單價500至1,500倍之間之金額。原告雖主張：被告等就該6項商品，每1項均應連帶賠償依其各自零售單價1,500倍計算之損害，惟倘依原告主張之方式計算被告應賠償之金額，將產生加害人若僅被查獲單一之侵權商品，只須賠償被害人依該單項商品零售單價倍數計算之損害；若被查獲種類不同之侵權商品時，卻須就每個商品均賠償依其各自零售單價倍數所計算損害之不同結果，且後一情況，可能使被害人因而獲得遠超過其所受損害之賠償，而有不當獲利之嫌，自非立法者之本意，故原告此部分主張顯難採取。另本院審酌：被告等引進我國境內販賣之上開侵害原告商標權商品之數量已近千件，數量非少，惟被告譚潤田、法蘭克自93年7月起將侵害原告商標權之商品寄至被告一世富麗公司，交由被告丙○○與乙○○經銷販賣，至同年8月9日為警查獲時止，不過1個月左右，時間尚短，且據被告丙○○、乙○○與法蘭克所陳，其等已銷售之香港盛富麗公司產品價值尚未逾新臺幣100,000元等情（參見該3名被告於96年9月26日所具民事答辯二狀），未見原告有所爭執，應非虛妄，是原告商標權受被告等侵害之情節，尚非極為重大等情，認以上述6項侵害商標權商品之平均零售單價港幣1,322元（計算式：(1,300+1,300+1,300+1,300+1,030+1,700)/6=1,322，元以下四捨五入）之700倍，即港幣925,400元（計算式：1,322X700=925,400），為被告等因前開侵害商標權行為，應連帶賠償原告之金額為適當。
㈢再按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地
之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第202條本文固定有明文。惟查，本件原告既係以商標權受被告等侵害為由，請求被告連帶賠償損害，兩造自無可能就被告等應以何種貨幣給付損害賠償金額加以約定；且侵權行為損害賠償請求權，並非以外國貨幣為給付之債權；況商標法第63條第1項第3款規定，本即係因冒用他人商標之商品，往往不循正常商業軌道銷售，其銷售數量多少，侵害人亦多祕而不宣，故被害人實際受損害之情形，往往難於計算或證明，故以法律明定被害人得以被查獲侵權商品及其零售單價為準，請求一定倍數之賠償，故法院依該款規定計算出之加害人應賠償被害人之金額，本非被害人實際受損之金額，則被查獲侵權商品之零售單價，僅係供法院作為計算賠償金額之依據，該零售單價縱以外幣為單位，亦不代表加害人必須以該外幣為給付。準此，上開以港幣為單位之附表編號1、2、3、5、6、14所示商品零售單價，不過係供本院依商標法第63條第1項第3款規定，計算被告等應連帶賠償原告所受損害數額之基準，非即表示被告等所負此項損害賠償債務，係應以港幣給付之特定貨幣之債，則原告另請求被告等就前述應連帶賠償相當於港幣925,400元之損害，應依原告起訴前1日之新臺幣與港幣之匯率，折算為新臺幣後為給付，於法尚無違背。而原告提起本件附帶民事訴訟前1日（即94年5月25日）之港幣與新臺幣匯率為1:4，有原告提出之該日中國時報F16版所載臺灣銀行參考匯價影本1份，附本院94年度中簡附民字第22號卷第8頁可稽，依此計算，被告應連帶賠償原告之金額為新臺幣3,701,600元（計算式：925,400X4=3,701,600），則原告依商標法第61條第1項前段規定及第63條第1項第3款所定計算標準，請求被告賠償之金額，在上開數額之範圍內，為有理由，應予准許，超過部分之請求，則非有據。
十、次按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，為商標法第63條第3項所明定。原告主張其商標權受被告等上開行為侵害後，下游傳銷商因生意大受影響而甚為恐慌，具名連署要求原告立即出面解決，以免渠等權益受損等情，核與上開偵查卷第108頁所附之連署書影本1份，及原告公司之產品經銷商陳麗華於上開刑案一審審理時到庭證稱：伊簽署上述連署書，係因被告丙○○利用原告公司之組織資源與通路，推廣並販售香港盛富麗公司所生產、上有與原告註冊商標近似商標之商品，已侵害伊之權益，故伊與其他原告之傳銷商共同向原告反應等語（參見刑案一審卷第86、87頁）相符。再參諸原告公司另名產品經銷商孫敏婷於該刑案一審時到庭證述：伊曾因一名原告公司經銷商之推薦，向被告丙○○購買香港盛富麗公司之產品，並將購得產品給另一經銷商，後來該經銷商將花粉產品退還，且該經銷商推薦他人使用香港盛富麗公司之產品後，臉上有過敏，應係產品有瑕疵，伊就自行將該等產品吸收回來，且伊自行使用後，覺得香料過重，遂拿到香港盛富麗公司臺中分公司要求退貨等語（參見刑案一審卷第157、158頁），亦足見被告等將香港盛富麗公司所製造如附表編號1、2、3、5、6、14所示商品在我國境內經銷販賣，確已導致原告公司下游傳銷商對原告之不滿，且被告丙○○假借原告公司之通路推銷之上開香港盛富麗公司商品，品質顯然不佳，惟使用者卻可能因為該產品係自原告之下游傳銷商處取得，而誤認該瑕疵品為原告所生產，則原告之商譽自因被告等經銷販售侵害原告商標權之商品而受損。被告丙○○、乙○○與法蘭克雖否認原告之商譽有因其等在我國境內販售香港盛富麗公司所生產如附表編號1、2、3、5、6、14所示商品而受損害，並聲請本院命原告提出其93年各個月份之營業會計文件，以查明原告於93年7月1日起至8月9日止之營業金額，是否因被告等經銷販賣上述產品而受損，惟按所謂業務上信譽，原即屬抽象存在之概念，其損害並無法具體計算，故前引商標法第63條第3項之規定，性質上與民法第195條第1項規定之名譽被侵害之賠償相當，不以實際受有損害為要件，否則無從與同法第61條第1項規定之損害賠償相區隔。被告等既未經原告同意，而經銷販賣上有與原告註冊商標近似之商標圖樣、惟品質不佳之前開商品，自已損及原告就其註冊商標之專用權益與商業信譽，揆諸前揭說明，原告自得本於商標法第63條第3項規定，請求被告賠償，上述3名被告聲請調查原告於93年間有無營業金額減少情形，核無必要，附此敘明。
又本院審酌原告係分別在89年及92年間取得「盛富麗及圖」及「佳木」商標之專用權，故在被告等於93年7月間將香港盛富麗公司生產如附表編號1、2、3、5、6、14所示商品引進我國經銷販賣時，原告使用上述註冊商標之商品已在市場上流通相當時日，有一定之市場占有率，及上開侵害原告商標權之商品在進入我國境內未久，即於93年8月9日為警查獲，對原告之商譽損害應屬有限等情，認原告因業務上信譽受被告等侵害而減損，得請求被告連帶賠償500,000元，故原告依商標法第63條第3項規定所為請求，在上開數額之範圍內，為有理由，應予准許；逾該範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十一、再按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第64條定有明文。上開條文雖賦與被害人請求為回復信譽之處分，惟其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁量。原告另依據前揭規定，請求被告應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書當事人欄、主文欄及事實欄，以寬25公分、長35.5公分之篇幅，登載於中國時報全國版之生活副刊（E1）版1日。本院審酌：原告公司自86年間起即先以盛富麗公司為名，在我國境內經營化妝品與健康食品之傳銷事業，被告丙○○乙○○、譚潤田、法蘭克或曾在原告公司任職，或為原告公司之股東，對於原告享有附件1所示註冊商標之專用權均知之甚稔，詎被告譚潤田與法蘭克在香港成立之香港盛富麗國際有限公司，仍未經原告授權或同意，而在所生產商品上，使用與原告之註冊商標近似之商標，並寄交被告一世富麗公司，由被告丙○○與乙○○在我國境內販賣，且經警查獲之侵害原告商標權商品數量已近1,000盒，為數非少，另被告丙○○、乙○○及法蘭克復均否認其等所為已侵害原告之商標權等一切情狀，認原告請求被告等應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書（即臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號刑事判決）法院欄、當事人欄、主文欄及事實欄，以寬25公分、寬35.5公分之篇幅，登載在中國時報全國版之生活副刊（E1）版1日，應足以發生恫嚇及制止他人再侵害原告商標權之效果，故應屬回復原告信譽之適當處分，應予准許。至原告雖另請求被告等應連帶負擔上述登報費用，然依民法第272條規定，連帶債務之成立，以數債務人明示對於債權人各負全部給付之責任或有法律明文規定者為限。商標法第64條並未規定登報費用應由共同侵權行為人連帶負擔，原告亦未舉證證明被告等曾明示就前述登報費用對原告各負全部給付責任，則原告請求被告等連帶負擔登報費用部分，自無理由，不應准許。
十二、綜上所述，被告既有侵害原告商標權之行為，從而，原告依據商標法第61條第1項前段、第63條第3項及第64條等規定，請求被告給付4,201,600元（計算式：3,701,600+500,000=4,201,600），及自起訴狀繕本送達被告之翌日（被告丙○○、乙○○為94年6月2日，被告一世富麗公司為94年7月29日，被告法蘭克為94年7月26日，被告譚潤田為94年8月13日，參見本院94年度中簡附民字第22號卷第10至
12、36頁所附送達證書，第37至39頁所附外交部條約法律司94年8月10日條二字第09402173280號函及送達證書與郵件回執，及第42、43頁所附行政院大陸委員會香港事務局
94 年8月19日（94）港局服字第0650號函及送達證書與雙掛號郵件回執）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並請求被告負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書（即臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號刑事判決）法院欄、當事人欄、主文欄及事實欄，以寬25公分、寬35.5公分之篇幅，登載在中國時報全國版之生活副刊（E1）版1日，為有理由，自應准許。又原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
十四、本判決第1項原告勝訴部分，原告與被告丙○○、乙○○、法蘭克與一世富麗公司均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告之金錢賠償請求敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。另本判決第2項命被告將上開刑案最後事實審判決部分內容刊登報紙，以回復原告信譽部分，因非財產權之訴訟，自不准許假執行，併此敘明。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 鍾啟煒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
書記官附表：
┌─┬─────────┬─────┬───┐│編│品 名│數量 │單 價││號│ │ │(港幣)│├─┼─────────┼─────┼───┤│⒈│佳木266+ │63盒 │1,300 │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒉│佳木255+ │131盒 │1,300 │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒊│佳木222+ │118盒 │1,300 │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒋│Y31A免異31 │94盒 │ │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒌│5419A千面油 │9盒 │1,030 │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒍│佳木201+ │374盒 │1,300 │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒎│Y09髮筋 │126瓶 │ │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒏│Y06嫩紅健胸美乳霜 │49瓶 │ │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒐│Y01甘露潔膚乳 │42盒 │ │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒑│Y02甘露活膚水 │5盒 │ │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒒│BB38婷豐滋養霜 │339瓶 │ │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒓│礦物美隔離霜 │11盒加4瓶 │ │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒔│Y03甘露滋潤霜 │62瓶 │ │├─┼─────────┼─────┼───┤│⒕│純天然蜂花粉 │277瓶 │1,700 │└─┴─────────┴─────┴───┘