臺灣臺中地方法院民事判決 95年度消字第4號原 告 乙○○訴訟代理人 劉建成律師複 代理人 己○○被 告 聚合發建設股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 黃雅琴律師
羅宗賢律師上列當事人間請求修繕費用事件，本院於民國96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬肆仟貳佰貳拾貳元，及自民國九十五年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣柒萬肆仟貳佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告於民國95年6月22日提起本件訴訟時，係請求被告給付新臺幣（下同）1,156,978元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於訴狀送達被告後，在96年11月26日具狀，將其請求被告給付之金額變更為1,143,855元，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：伊於92年10月19日與被告簽訂房屋土地預定買賣契約書，買受被告所興建坐落臺中縣豐原市○○段25之3號土地上之「麗晶世紀總裁」大樓D5編號7樓房屋（以下簡稱系爭房屋）一戶，兩造約定土地及房屋之買賣價金分別為1,890,000元及1,610,000元，伊已付清全部買賣價金，被告亦於93年5月29日交付系爭房屋予伊。惟伊於被告交屋後，陸續發現系爭房屋有以下瑕疵：
㈠系爭房屋有浴缸下方滲水、窗框滲水、油漆脫落、管道間未
密閉及抽風機破洞且未密接等瑕疵（以下簡稱第㈠點瑕疵）：
伊於93年6、7月間發現系爭房屋於下雨及颱風時窗框會滲水，且因而造成牆壁多處油漆脫落。嗣於同年7月底及94年6月間，系爭房屋樓下之住戶先後二度發生天花板滲水之情形，經檢查後始知乃系爭房屋之主臥室浴缸下方滲水所導致，此外，伊亦發現該房屋另有油漆脫落、管道間未密閉及抽風機破洞且未密接等瑕疵，遂於94年6月間通知被告上述瑕疵情事，被告雖於同年7、8月間派人二度進行修繕，仍無法改善系爭房屋之主臥室及窗框滲水情形，兩造遂於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會進行調解後，達成協議，由伊將系爭房屋因上述瑕疵應支出之修繕費用為若干，委請廠商估價後，將估價結果交由被告在3日內評估合理價位及項目，並將評估確認後之金額及項目告知伊，再經伊同意確認後，被告應即於3日內交付確認金額。經伊委請之廠商估計結果，系爭房屋因存在前開瑕疵，需花費166,898元之修繕費用，惟伊將估價結果告知被告後，被告卻僅願給付48,615元，拒絕給付其餘修繕費用，自已違背兩造於調解時達成之協議。況依鈞院囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，亦確認該房屋存有上述瑕疵，所需修繕費用為123, 563元，由此益見被告所稱修繕上述瑕疵之費用僅需48,615元一節，不足採信，為此請求確認被告依兩造上述協議應給付之數額為123,563元，並請求被告如數給付。
㈡系爭房屋之熱水管並非兩造約定之不鏽鋼材質，亦有瑕疵（以下簡稱第㈡點瑕疵）：
依兩造所訂房屋土地預定買賣契約書之附件㈣「建材設備說明」中之「供水設備」部分約定，系爭房屋之熱水管應採用高級不鏽鋼管，然伊於被告交屋後，發現熱水管出現黃色及紅色水漬，且情況日趨嚴重，於95年5、6月間委請水電工測試後，確認熱水管已生鏽，顯見被告未依約使用不鏽鋼材質之熱水管，伊於95年6月19日即發函向被告表示因系爭房屋存有此項瑕疵，伊得主張減少價金，故伊自得本於民法第
359 條規定，請求被告返還將系爭房屋之熱水管線更新為不鏽鋼材質所需之費用134,496元（包括：⒈熱水管線更新費用103, 600元。⒉為更新熱水管線所需支出之零星整修及其他費用10,105元。⒊廢棄物清除及運費、清潔費2,767元。
⒋包商利潤及管理費、稅捐18,024元）。
㈢被告違法將系爭房屋原本為陽台部分外推，充作室內客廳之面積，亦有瑕疵（以下簡稱第㈢點瑕疵）：
被告於銷售系爭房屋時，對伊隱瞞客廳有部分面積係原本之陽台外推，係屬違建之事實，在銷售廣告之平面圖中亦未繪製陽台部分，致伊誤以為該房屋之室內面積均屬合法，則該部分違章建築之價值，顯較其他合法之系爭房屋室內面積為低，亦屬瑕疵，並導致系爭房屋之價值減少，原告自得依民法第354條第1項及第359條規定，請求被告返還系爭房屋因此項瑕疵而減少之價金199,483元（包括系爭房屋因陽台被拆除而減少之室內實坪價值68,622元、陽台拆除後復原費用100,800元、零星整修及其他費用9,832元、廢棄物清除及運棄、清潔費2,692元，與包商利潤及管理費、稅捐17,537元）。
㈣系爭房屋因存在上述第㈠、㈡點之瑕疵，造成該房屋滲漏水
及使用水質惡化，嚴重影響伊之生活品質，亦對伊之身體健康造成危害，甚且毀損系爭房屋內之裝潢及家具，顯不符合當時專業水準及可合理期待之安全性，致伊受有損害，被告縱非故意草率施工，亦顯有施工不週之過失。另被告故意對伊隱瞞其未向建築主管機關申請許可發給增建執照，即違法將系爭房屋之陽台外推，以增加客廳室內面積之事，致使系爭房屋隨時有遭主管機關依法拆除違法外推之室內面積之危險，原告亦可能受公寓大廈主管機關以其違反公寓大廈管理條例第5條及第15條第1項規定為由，依據同條例第49條第1項規定處以罰鍰，就此而言，被告提供之商品即系爭房屋，亦欠缺專業水準及可合理期待之安全性，且致伊受有房屋價值減少、裝潢與家具遭毀損及房屋安全堪虞等損害，為此另依消費者保護法第51條規定，請求被告賠償以兩造就系爭房屋存在之第㈠項瑕疵協議之修繕費用，及伊因第㈡、㈢項瑕疵所得主張減少價金之總和1.5倍計算之賠償金686,313元（計算式：(123,563+134,496+199,483)X1.5=686,313）。
㈤聲明：被告應給付原告1,143,855元，及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：原告主張系爭房屋存有上述3項瑕疵，並主張被告應給付修繕費用及其得主張減少價金，依下列理由，均非有據：
㈠系爭房屋浴缸下方雖曾有漏水情形，惟並非可歸責於被告之
事由所造成，且被告已派員修繕完畢。至於該房屋之窗框漏水，係被告交屋後，因颱風來襲所造成；浴室上方抽風機鋁管鬆脫，亦係颱風帶來之強風自浴室管道間灌入將維修板吹開所致，被告亦無可歸責之事由。又兩造雖曾於94年10月14日至中華民國消費者文教基金會進行調解，惟當日達成之協議，僅係由兩造各自就原告主張系爭房屋存在之上述第㈠點瑕疵所需修繕費用應為若干，提出估價單，交由被告確認，若被告認為合理，被告始願給付修繕費用，兩造並未當場對於被告應就原告所主張上述瑕疵應給付之修繕費用金額為何，達成協議。而被告就原告所主張上述第㈠點瑕疵估算結果，認為合理之修繕費用為48,615元，惟此一數額未為原告所接受，則兩造就原告主張上述第㈠點瑕疵之修繕費用數額，自未成立調解，依民事訴訟法第422條規定，被告在調解過程中所為讓步之陳述，並非表示被告已承認系爭房屋有原告主張之上述第㈠點瑕疵存在。
㈡被告就系爭房屋裝設之熱水管均屬不鏽鋼材質，故該房屋亦
無原告所主張上述第㈡點之瑕疵。至系爭房屋熱水管內部經鈞院囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，固認該熱水管有鏽水流出及熱水管內有水垢，惟亦未說明此乃熱水管非屬不鏽鋼材質所導致，且上開鑑定報告因未經實際從事鑑定之鑑定人林明勝具結，另其前揭鑑定結論，係以非經鈞院委託從事鑑定之訴外人日商五常公司就系爭房屋冷水管及熱水管所作之檢驗報告，及訴外人上準公司就該房屋冷熱水管及浴室熱水管自來水水樣所作檢驗報告，為其依據，故不生囑託鑑定之效力，應無證據能力。縱認前述鑑定結論得作為判決基礎，惟系爭房屋之熱水管流出鏽水及管內出現水垢，應係因系爭房屋所在區域長期以來供水水質不佳，及水質與不鏽鋼管間之自然物理現象所導致，然系爭房屋自被告交付予原告時起迄今已歷時3、4年餘，則其熱水管內部之鏽蝕等情形，自非可歸責於被告。
㈢退步言之，縱認系爭房屋確有原告主張之前開第㈠、㈡點2
項瑕疵，惟原告就第㈠點瑕疵曾於94年9月間通知被告，算至其於95年6月22日提起本件訴訟時，已逾6個月，是其得主張減少價金之權利，已因通知被告後6個月未行使而消滅。又原告就其主張之第㈠點瑕疵，乃依據兩造於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會協調之結論，請求被告給付修繕費用，然該協調結論之內容，隻字未提及被告應就原告所主張之該項瑕疵應給付原告若干修繕費用，故其自不發生被告應依原告所主張之修繕費用如數給付之效力，是原告本於該次協調會議結論，主張被告應給付依前開鑑定結論認定之修繕費用123,563元，要屬無稽。再者，原告自認其於被告在93年6、7月間交屋後，即發現系爭房屋熱水管出現黃色及紅色水漬，惟其遲至95年6月間始發函通知被告此項瑕疵，其請求原告就此項瑕疵負擔保責任之權利，亦已逾民法第365條所定6個月之除斥期間而消滅，從而原告自不得再以系爭房屋有前述第㈠、㈡點瑕疵為由，請求被告給付修繕費用及主張減少價金。倘鈞院認被告就上述2項瑕疵，確應負給付修繕費用及物之瑕疵擔保等責任，因原告使用被告給付之熱水管、浴廁抽風管道、氣密窗已有相當時日，是被告給付之金額尚應扣除折舊，以免原告受有不當得利。
㈣再者，被告固有將系爭房屋原經主管機關核准為陽台之面積
外推以充當室內面積，而與原建築設計圖不同之情事，惟由兩造就系爭房屋所訂買賣契約之末，附有系爭房屋之原建築平面圖及二次施工平面圖，且原告就該2份圖面均於審閱後在其上用印一節，可見原告對於系爭房屋之陽台外推，與該房屋原建築設計圖並不相同一事，於簽約買受系爭房屋時即已知悉並予同意，則依民法第355條第1項規定，被告就此自不負物之瑕疵擔保責任。退步言之，縱認被告對於系爭房屋將陽台外推一事有可歸責之事由，惟被告出售予原告之房屋坪數並無短少，且原告明知陽台外推與系爭房屋原始建築設計圖不同，仍然買受系爭房屋，本身亦有重大過失，根據同條第2項規定，原告自不得請求被告就此負擔保責任。
㈤上述第㈠點瑕疵之修繕費用部分，原告主張之請求權基礎係
兩造於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會進行協調之結論，故並非消費者保護法第51條規定之消費訴訟，原告自不得依該條文規定請求被告給付懲罰性賠償金。又被告確係依約裝設熱水管，且徵得原告同意後，始將系爭房屋之陽台外推，則被告就原告主張系爭房屋存在之上述第㈡、㈢點瑕疵，並無故意過失之可言，原告本於消費者保護法第51條規定，請求被告給付懲罰性賠償金，亦屬無據。
㈥並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免於假執行之宣告。
四、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之房屋土地預定買賣契約書影本1份相符，堪信為真實：
㈠原告於92年10月19日與被告簽訂房屋土地預定買賣契約書，
買受被告所興建坐落臺中縣豐原市○○段25之3號土地上之「麗晶世紀總裁」D5編號7樓之系爭房屋，兩造約定土地及房屋之買賣價金分別為1,890,000元及1,610,000元，且原告已將上述價金全部付清。
㈡被告於93年5月29日交付系爭房屋予原告。
五、本件爭點：㈠被告交付之系爭房屋有無上述第㈠點瑕疵？若有，原告依據
兩造於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會中區分會之協調結論，訴請被告給付修繕該項瑕疵之費用123,563元，有無理由？㈡被告交付之系爭房屋是否未依約定使用不鏽鋼材質之熱水管
？若是，原告主張被告交付之熱水管具有瑕疵，請求減少價金134,496元，是否已逾民法第365條第1項所定除斥期間？若未逾除斥期間，其主張減少上開數額之價金，有無理由？㈢被告是否未經原告同意，而將系爭房屋之客廳部分，原經主
管機關核准為陽台之面積外推以充當室內面積？若是，原告主張系爭房屋因而具有足使其價值減少之瑕疵，應減少價金199,483元，有無理由？㈣原告另依據消費者保護法第51條規定，請求被告應給付依其
請求之上述㈠至㈢項金額1.5倍計算之懲罰性賠償金，有無理由？茲依序審究如下：
㈠兩造於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會中區分會
進行協調時，並未就被告對於原告所主張系爭房屋存有上述第㈠點瑕疵，應給付原告之修繕費用確實數額究為若干，達成共識，原告本於該次協調結論，請求被告依本院囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定之結論，給付修繕第㈠點瑕疵所需費用123,563元，自非有據：
查兩造於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會中區分會進行協調後，作成之結論為：「甲（按即原告，以下同）乙（按即被告，以下同）雙方同意，由甲方將現有工程瑕疵（管道間、浴缸、窗框及脫落部分油漆）送請估價修繕費用，將估價單交由乙方，乙方應於取得估價單三日內認核評估合理價位及項目，並將評估確認後之金額及項目告知甲方，經甲方同意確認後，乙方應即於三日內一次交付確認金額」，此有原告提出、且被告未爭執其真正之中華民國消費者文教基金會申訴案件協調會紀錄表影本1份附卷可稽。是兩造於該次協調會中，就被告針對原告所主張系爭房屋存在之上述第㈠點瑕疵，應給付原告修繕費用之確實數額究為若干？並未達成協議，且依該協調會之結論，原告就其主張之第㈠點瑕疵送請估價之結果，必須先經被告評估，再由被告將其評估後確認為合理之金額告知原告，倘原告亦無異議，被告方有給付修繕費用予原告之義務，足見被告並非必須依照原告提出之估價金額如數給付，而毫無表示不同意見之餘地。是原告雖根據本院囑託臺灣省結構工程技師公會，就系爭房屋若有原告所指第㈠點瑕疵時，所需修繕費用為何之鑑定結果，主張被告應依兩造於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會中區分會進行協調之結論，給付修繕費用123,563元（包括：⒈浴廁管道間修復、氣密窗更新及外牆防水層塗佈補強等項目，需費97,400元；⒉上述浴廁管道間修復、氣密窗更新工程之零星整修及其他費用7,062元；⒊廢棄物清除及運棄、清潔費，按浴廁管道間修復、氣密窗更新、外牆防水層塗佈補強、零星整修及其他費用2,542元，及⒋前述⒈至⒊項費用之包商利潤及管理費16,559元），惟上述金額乃前開鑑定單位本於其專業知識，確認系爭房屋存在上述第㈠點瑕疵後，參考兩造簽訂之房屋土地預定買賣契約內約定之施工標準及建材設備，核算之將上開瑕疵全部修繕完成所需支出費用；此一數額與兩造於上述協調會議中，針對被告就該第㈠點瑕疵應給付之修繕費用所達成之結論，係純以兩造之合意（即經兩造相互確認後認為合理之數額）為依據，無須參考任何他人意見者，迥不相同。而被告已具狀抗辯上述鑑定報告有多處顯失公平客觀，故該鑑定報告中認定系爭房屋因前開第㈠點瑕疵應支出之修繕費用123,563元，並非被告所應負擔等語（參見被告所具民事答辯㈣狀第2、5頁），顯見被告對於該鑑定報告認定其就前開瑕疵應支付之修繕費用數額，並不認同，是上開由鑑定單位認定之修繕費用金額，自不符合兩造上開協調會議結論所稱：業經被告評估後確認為合理之數額，原告訴請確認被告依兩造上開協調會議結論，應給付原告系爭房屋因前述瑕疵所需支出之修繕費用金額，即如上述鑑定結論所示之123,563元，並逕行依據兩造上開協調會議結論，請求被告賠償如該數額之修繕費用，要非有據。又該協調會議內容既不足以作為原告向被告請求如前述鑑定結果所示修繕費用之依據，原告聲請本院向中華民國消費者文教基金會函詢被告是否曾出具委任授權書，委託訴外人丁○○出席該次協調會議，以證明丁○○確係經被告授權於該次會議中與原告進行協調，或至少有表見代理情形等情，顯無必要，附此敘明。
㈡系爭房屋因被告未依兩造間約定使用不鏽鋼材質之熱水管而存有瑕疵，原告就此項瑕疵，得主張減少價金5,600元：
⒈次查，兩造所訂房屋土地預定買賣契約書附件㈣「建材設備
說明」之「供水設備」部分明確約定：系爭房屋之熱水管應採高級不鏽鋼管，此有卷附該契約書足憑。又原告主張：系爭房屋並未依兩造所訂契約約定，使用不鏽鋼材質之熱水管等語，核與上開鑑定機構指定之結構技師林明勝將系爭房屋之水龍頭及彎管拆卸後，查看埋設於牆壁中之水管管口情形，得知熱水管內部已鏽蝕相當嚴重一節相符，此有上開鑑定報告「九、標的物設施缺損調查及試驗」部分之㈢熱水管生鏽情形調查及試驗部分第⒉點之記載，及該鑑定報告第8頁、第A-89頁及第A-94頁所附編號47、48 、56之照片3幀足憑，堪信屬實。
⒉被告對原告主張系爭房屋之熱水管並非不鏽鋼材質一節，固
予否認，並抗辯：其確實依約裝設不鏽鋼材質之熱水管於系爭房屋內，至系爭房屋熱水管經上開鑑定單位鑑定後，認為有流出鏽水或產生水垢等情形，應係該房屋所在區域長期以來供水水質不佳，及水質與不鏽鋼管間之自然物理現象所導致，然系爭房屋自被告交付予原告時起迄今已歷時3、4年餘，則其熱水管內部之鏽蝕等情形，自非可歸責於被告等語，並以其聲請訊問之證人庚○○，於本院96年1月10日言詞辯論期日到庭結證稱：伊受僱於訴外人捷翔水電工程有限公司（以下簡稱捷翔公司），系爭房屋所在之麗晶世紀總裁大樓是由捷翔公司向被告公司承包施作水電工程，捷翔公司係以不鏽鋼材質之熱水管安裝於該大樓之房屋內等語，及該名證人提出之出貨證明書1份與照片11張，為其依據。惟承前所述，上開鑑定單位係將系爭房屋之水龍頭及彎管拆卸後，實際查看埋設於牆壁中之熱水管，發現其內部有多處鏽蝕情形，被告倘係安裝不鏽鋼熱水管，其管線內部理當不致出現鏽蝕現象，故系爭房屋內安裝之熱水管顯非不鏽鋼管甚明，證人庚○○證述該房屋內安裝之熱水管均為不鏽鋼材質等語，顯與事實不符，無可採信。至於該證人提出之出貨證明書，僅記載：訴外人捷翔公司向訴外人美亞鋼管廠股份有限公司購買不鏽鋼管產品，使用於系爭房屋所在之麗晶世紀總裁大樓等語，無從據此證明捷翔公司即係將其中之部分不鏽鋼管安裝於系爭房屋內；另照片11張均係呈現麗晶世紀總裁大樓於完工前之外觀，亦不足以證明系爭房屋之熱水管係使用不鏽鋼材質。故被告所舉前述各項證據，均無法證明系爭房屋內安裝之熱水管係不鏽鋼材質，則其抗辯：其係依約使用不鏽鋼材質之熱水管安裝於系爭房屋內，至於熱水管流出鏽水及管線內部之水垢，乃該房屋所在區域水質不佳，長期累積所造成云云，自難憑信。
⒊被告另抗辯：原告自承於被告交屋後未久，即於93年6、7月
間，發現系爭房屋之熱水管開始有黃色及紅色水漬，惟遲至6個月後之95年6月間，始通知被告該房屋之熱水管並非以不鏽鋼管安裝，則依民法第365條第1項規定，原告已不得以此為由主張減少價金等語。惟民法第365條第1項規定：買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其減少價金請求權，於買受人依同法第356條規定為通知後6個月不行使，或自物之交付時起經過5年而消滅。承前所述，被告係在93年5月29日交付系爭房屋予原告，距原告於95年6月間通知被告該房屋熱水管有不符約定材質之瑕疵及據此主張減少價金時，未逾前揭條文所定5年之除斥期間，則原告以系爭房屋之熱水管存有瑕疵為由，主張減少價金之權利，自尚未消滅。又熱水管係埋設於系爭房屋結構體內，是否為不鏽鋼材質，以肉眼觀察水管外觀並無從得知；且原告所稱：伊於發現系爭房屋熱水管流出之水造成黃色及紅色水漬之初，因聽信被告僱請之工人告以：新的管路剛啟用會出現此種情形，待水塔清洗乾淨，使用一段時間就不會這樣等語，誤認熱水管出現之黃色及紅色水漬，係因水管尚新及水塔不乾淨所致，直至系爭房屋所在大樓清洗水塔數次後，水漬情形仍未見改善，始於95年5、6月間委請水電工測試等情，業據其於95年8月15日當庭提出有關系爭房屋熱水管生鏽之6張照片及民欣水電行檢查熱水管是否生鏽之免用統一發票收據為證，復未為被告所爭執，堪信為真，是以系爭房屋之熱水管流出之紅、黃色水漬，是否確係因熱水管生鏽所造成，非經專業人士檢測，原告無從得知，則原告在95年5、6月間委請水電工測試，確認系爭房屋之熱水管並非不鏽鋼材質後，於同年6月19日發函通知被告，應符合民法第356條第3項前段：「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人」之規定，從而被告抗辯：原告以系爭房屋之熱水管有不具約定品質之瑕疵，得對被告主張之減少價金請求權，已逾民法第365條第1項所定期間而消滅等語，自非可採。
⒋被告又抗辯：上開鑑定報告未經實際從事鑑定之鑑定人林明
勝具結，不足採為判決之基礎；又該鑑定報告認定系爭房屋安裝之熱水管並非不鏽鋼材質，係以訴外人日商五常公司就本件冷水管及熱水管之檢驗報告及訴外人上準公司就本件冷熱水管及浴室熱水管自來水水樣之檢驗報告，為其依據，然日商五常公司及上準公司既非由本院委託鑑定之機關，依最高法院76年度台上字第1721號判決：「民事訴訟法第340條所定之囑託鑑定，必須受囑託之機關或團體自身對於鑑定事項具有鑑定能力者，始足當之。若受囑託之機關或團體並無鑑定能力或雖有鑑定能力而任意指定第三人鑑定，均不生囑託鑑定之效力」意旨，自不生囑託鑑定之效力等語，惟亦為原告所否認。按本院係依據民事訴訟法第340條第1項：「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之」規定，囑託臺灣省結構工程技師公會，就系爭房屋是否使用不鏽鋼材質之熱水管一事進行鑑定，而依同條第2項「本目關於鑑定人之規定，除第334條及第339條外，於前項情形準用之」規定可知，有關同法第334條鑑定人應於鑑定前具結之規定，於法院囑託機關或團體為鑑定時，並未準用，則上開鑑定單位或由其指定實際從事鑑定之人員，自無須於鑑定前具結，被告以上開鑑定報告未經鑑定單位具結為由，指摘該鑑定報告不具證據能力，要非可採。又前述鑑定單位所指定之結構技師林明勝，係在96年6月15日，與原告與被告方面之代表韓敬民共同會勘系爭房屋時，將該房屋之水龍頭與彎管拆卸，因而得知熱水管內部已生鏽一事，已如前述，復有該鑑定報告「九、標的物設施缺損調查及試驗」之㈢⒉部分，及第A-26頁所附96年6月15日鑑定案件會勘紀錄足憑，顯見系爭房屋之熱水管存有不符約定材質之瑕疵，於該鑑定單位指派之人員實際勘查水管內部情形時即已發現，並無待該鑑定單位將自系爭房屋取樣之熱水管送請日商五常公司進行內視鏡檢測，另委請上準公司就系爭房屋之冷熱水管及浴室熱水管進行自來水水樣檢驗，從而被告抗辯日商五常公司出具之自來水內視鏡檢測報告書，及上準公司出具之自來水水樣檢驗報告，因該2公司並非本院囑託鑑定之機關或團體，而不得採為判決基礎等語，雖非無據，惟仍不足以推翻本院囑託之前開鑑定單位實際勘查後所確認：系爭房屋之熱水管並非不鏽鋼材質之事實，故無從以被告此部分抗辯即為對其有利之認定。
⒌按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金，民法第354條第1項前段及第359條前段分別定有明文。被告未依兩造所訂系爭房屋買賣契約約定，安裝不鏽鋼材質之熱水管於系爭房屋內，影響原告日常用水之清潔與衛生，顯然欠缺契約預定之效用，亦足使系爭房屋之價值減損，自屬應由被告負擔保責任之物之瑕疵，是原告本於前揭規定，主張減少價金，即非無據。又系爭房屋若全部改裝不鏽鋼熱水管，該等不鏽鋼熱水管之總價為5,600元，業據上開鑑定報告第A-3頁所附單價分析表第1項所載明，參諸被告提出之固定資產耐用年數表所示，熱水管屬供水設備，耐用年限應有10年，惟被告裝設於系爭房屋之熱水管，於交屋予原告後未及1年，流出之水即造成紅、黃色之水漬，非僅未符合兩造約定之不鏽鋼材質，連在耐用年限內提供清潔用水之熱水管所應具備起碼功能亦有欠缺，則系爭房屋因熱水管並非不鏽鋼材質所減少之價值，以該房屋如依兩造約定換裝不鏽鋼材質之熱水管時，該等熱水管之價值即5,600元計算，應屬適當。被告雖抗辯：系爭房屋縱有未裝設不鏽鋼材質熱水管之瑕疵，惟迄至上開鑑定單位作成鑑定結論時，原告使用該熱水管已逾3年，則原告得主張減少之價金，亦應扣除折舊等語，惟依前引民法第354條第1項及同法第373條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」等規定可知，被告在將系爭房屋交付原告時，即負有擔保系爭房屋應無滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用等瑕疵之責任，則原告因該房屋存有熱水管並非不鏽鋼材質之瑕疵，而得向被告主張減少之價金，應以被告在交屋時安裝有瑕疵之熱水管，與其若於當時安裝無瑕疵之熱水管時相較，所減少之價值，為計算基準，而無依原告實際使用該熱水管之時間計算折舊後，將折舊額扣除之必要，是被告此部分抗辯，並無足取。又原告主張：伊因系爭房屋存有上開瑕疵所得主張減少之價金，應為上開鑑定報告認為將該房屋內之熱水管線更新所需費用134,496元（包括：⒈熱水管線更新費用103,600元。⒉為更新熱水管線所需支出之零星整修及其他費用10,105元。
⒊廢棄物清除及運費、清潔費2,767元。⒋包商利潤及管理費、稅捐18,024元，參見上開鑑定報告書A-2「標的物設施修繕費用概算表」）等情，為被告所否認。參諸民法第359條有關減少價金之規定，旨在兼顧買賣雙方之利益與損失，而非在填補買受人因物之瑕疵所受損害，是買受人得請求減少之價金數額究為若干，應純就出賣人所給付之有瑕疵物品，導致買賣標的物減損之價值，為其衡量之基礎，從而原告因被告未依約於系爭房屋內安裝不鏽鋼材質之熱水管，所得主張減少之價金，僅得單純由無瑕疵之熱水管與有瑕疵之熱水管二者之價值相較而定之，原告請求被告應另行給付將有瑕疵之熱水管自系爭房屋結構體內挖出、重新安裝不鏽鋼材質之熱水管，及清運廢棄物等費用，不啻要求被告就其未依約使用不鏽鋼材質熱水管，導致原告所受損害，依據民法第213條第1項規定，回復損害發生前之原狀，此等回復原狀所需費用，與買賣標的物因有瑕疵所減少之價值並不相同，自不在買受人得依民法第359條規定請求減少之價金之列，從而原告此等回復原狀費用之請求，係將損害賠償與減少價金混為一談，要非可採。綜上，原告以被告未在系爭房屋內安裝不鏽鋼材質之熱水管為由，本於民法第359條規定，主張減少之價金，在5,600元之範圍內，為有理由，則其請求被告返還該5,600元之價金，應予准許；至其請求被告就該項瑕疵應返還之價金，逾上開數額部分，則非有據，不應准許。
㈢系爭房屋另因被告違反建築法規將陽台外推充作室內面積而存有瑕疵，原告就此項瑕疵，得主張減少價金68,622元：
⒈再查，系爭房屋經臺中縣政府核定之建照圖上，客廳標示有
陽台一節，有兩造所訂房屋土地預定買賣契約書附件㈦之D棟平面圖可稽，復據證人即曾參與被告銷售系爭房屋之甲○○於本院96年1月10日言詞辯論期日到庭結證明確。惟被告在實際施工時，係將上述平面圖中之陽台部分外推，充作該房屋客廳之室內面積一節，為兩造所不爭執，復經本院至系爭房屋現場勘驗屬實。另原告主張：被告在就系爭房屋所在之麗晶世紀總裁大樓領得臺中縣政府88工建使字第3074號建築物使用執照後，未申請增建執照，即將系爭房屋之陽台外推為客廳使用，未維持原來之使用，已違反建築法第77條第
1 項規定，係屬違章建築等情，亦據其提出行政院公平交易委員會針對被告就麗晶世紀總裁大樓所作廣告違反公平交易法一案，作成之該會公處字第096127號處分書影本1份為憑（參見該處分書第3、4頁所載臺中縣政府所表示之意見），復未為被告所爭執，自堪信實，則該房屋經被告以將陽台外推充作室內面積之部分，因係違章建築，而隨時有受主管機關強制拆除之虞，依通常交易觀念，或原告購買系爭房屋期能有效使用所有室內空間之目的而言，已欠缺應具備效用，亦屬物之瑕疵無疑。
⒉被告雖抗辯：被告之銷售人員於銷售系爭房屋時，已向原告
表示系爭房屋客廳之部分室內面積為陽台外推，係屬違建，則原告既明知系爭房屋有此項瑕疵存在，被告自無庸負擔保之責等語，惟為原告所否認。經查，證人甲○○於本院上開言詞辯論期日雖證陳：原告購買系爭房屋時，係由伊代表被告與原告接洽，伊曾拿平面圖及圖樣給原告看，該建案原本之設計，係將陽台設在客廳，但被告興建時即將客廳的陽台外推，原告去看房屋時，結構體已經完成，當時客廳就沒有陽台。兩造簽約事宜亦係由伊執行，兩造所簽訂之契約後面附有二張平面圖，第1張是縣府核定的建照圖，建照圖上客廳標示有陽台，第2張圖是二次施工圖，是標示實際施工情形的圖，這張圖上面的陽台是以虛線表示，伊對於此部分之工程變更、將陽台外推之情形均已告知客戶，故在契約末尾將上述二張圖均附上，以免客戶日後請求將陽台復原，原告在簽約時已看過這2張圖等語，惟其證言內容，與另名證人即原告之姊丙○○於本院96年3月6日言詞辯論期日到庭時，證稱：伊於原告簽約購買系爭房屋當天，與原告一起去看屋。當日銷售人員只帶其2人看樣品屋，並說原告購買之系爭房屋格局與樣品屋一模一樣，該樣品屋在客廳的部分沒有陽台；銷售人員在看屋過程中，自始至終均未提到陽台有外推之情形等語，並不相符。參諸兩造所訂卷附房屋土地預定買賣契約書之頁數多達35頁，且原告決定購買系爭房屋時，因未帶印章，銷售人員表示要幫原告刻章，要原告與證人丙○○先去吃飯、逛街，隔一、二小時之後，其2人回來時，合約書上所有的印章都已蓋好，連身分證字號、住址、電話等基本資料都已經寫好，銷售人員將合約書翻到需要簽名的部分，請原告簽名，整本合約書都是銷售人員在翻，告知在哪裡簽名，所以原告只有注意簽名的部分，簽約時間沒有很長，大約不到半小時等語，另據證人丙○○於上開言詞辯論期日證述明確，且被告對該證人證述原告在簽約時，係由銷售人員翻閱契約書給原告看一節，並無爭執，此由被告在同一言詞辯論期日曾詢問證人丙○○：「被告的銷售人員在翻閱契約給原告看時，你有無在場，若有在場，當時原告有無提出任何異議？」之問題即明，顯見原告在簽約購買系爭房屋時，僅在被告之銷售人員翻找契約中必須由原告簽名之處時，有不到半小時之時間可瀏覽契約內容，則原告在如此短暫之時間內，欲將厚達35頁篇幅之契約書內所有條款閱讀一次，恐均有困難，遑論有餘裕可仔細審視該契約末尾2份平面圖之差異，進而發現系爭房屋客廳有部分面積係以原建築圖中之陽台外推之情形。又被告未經建築主管機關核准，將系爭房屋之陽台外推，究有無違反建築法規，並非消費者一般生活之法律常識，亦非輕易可得而知之常識，倘銷售人員未告以該外推是不合法者，原告根本無從知悉該外推陽台係屬非法。而證人甲○○乃為被告銷售系爭房屋之人，在為原告介紹系爭房屋時，為求提高原告購買之意願，理當竭盡所能宣揚該房屋之優點，實難想像其會在原告對於客廳室內面積中有部分係以陽台外推一事，難以知悉之情況下，自行向原告告知被告曾將該房屋陽台違法外推之事，則證人甲○○證陳其向原告推銷系爭房屋時，曾經主動告知原告系爭房屋客廳之部分面積，係違法將陽台外推等語，與常情有違，殊難採憑，證人丙○○證述：被告之銷售人員在原告看屋過程中，未曾提及系爭房屋之陽台有外推情形，始與事實相符，從而原告主張：伊在購買系爭房屋時，並不知悉該房屋之客廳有部分面積係以陽台外推等語，應堪採信。
⒊系爭房屋因被告未告知原告，即違法將陽台外推，存有應由
被告負擔保責任之瑕疵，業如前述。另原告主張其在95年4月間向臺中縣政府申請系爭房屋之竣工平面圖，得知被告違法將陽台外推充當室內面積之事後，嗣即於同年6月9日向被告寄發存證信函通知瑕疵並主張減少價金一節，另據其提出存證信函影本1紙為證，且未為被告所爭執，故堪認原告已踐行對被告通知上述物之瑕疵之程序，則原告本於前引民法第359條規定，主張減少價金，於法有據。又依兩造所訂房屋土地預定買賣契約書第2條第3項約定：系爭房屋主建物面積為21.29坪，至被告將陽台外推，因而增加之室內樓地板面積為1.28坪，即該房屋之室內實坪因而增為22.57坪，則據上開鑑定報告載明，且為兩造所不爭執，故原告在買受系爭房屋時，原本預期可使用之室內面積即為22.57坪，然其中之1.28坪既因係違章建築，而有遭主管機關強制拆除之可能，則原告應得請求減少該部分違章建物之價金。又依上開買賣契約第2條第1項約定，系爭房屋價款為1,610,000元，其中包含原告同時購買之機械停車位之價款，前述鑑定報告以該機械停車位之市價約為400,000元，故該房屋室內實坪之價格應為1,210,000元（計算式：1,610,000-400,000=1,210,000），並以此為基礎，鑑定系爭房屋因室內實坪減少
1.28坪所減少之價值為68,622元（計算式：1,210,000x1.28/22.57=68,622），本院認為應屬適當。被告雖抗辯：上開數額僅係鑑定單位以兩造買賣系爭房屋當時之價金為依據，概算室內坪數減少1.28坪所減少之價值，並未調查買賣當時之市價，有違最高法院86年度臺上字第1615號民事判決：「買受人請求減少之價金數額，自應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。倘買賣當時之價金與市價相當，固應以市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買受人所得主張減損價值損失之數額。倘買賣價金較市價為低時，不問出賣人是否有將瑕疵物品減損之價值扣除之意，如仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。是以法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應先調查買賣當時之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量」意旨，自屬錯誤等語。然上述最高法院見解，主要在闡釋：買賣標的物之價金如低於同品質物品市場價值，倘仍以市價作為計算買受人得主張減少價金數額之依據，將有失公平之意旨。上開鑑定報告既係以兩造就系爭房屋約定之買賣價金，作為計算該房屋因陽台違法外推之瑕疵所減少價金之基礎，即無前揭最高法院判決所指摘之不公平情形，被告執此指摘上開鑑定報告認定系爭房屋因前述瑕疵所減少之價值為68,622元係屬不當，要難採憑。至於原告主張：系爭房屋因將陽台外推充作室內面積而減少之價值，除上開減少之室內實坪價值外，尚應包括陽台拆除後復原費用100,800元、零星整修及其他費用9,832元、廢棄物清除及運棄、清潔費2,692元，與包商利潤及管理費、稅捐17,537元等各項費用等情，然該等費用乃系爭房屋將前述違反建築法規之室內面積恢復為陽台時，所需支出之回復原狀費用，乃屬損害賠償之方法之一，依據前揭㈡⒌部分之說明，原告本於民法第359條有關減少價金之規定，請求此等回復原狀費用，於法無據，無從准許。
⒋綜上，原告以系爭房屋存有陽台違法外推之瑕疵為由，主張
減少之價金，在68,622元之範圍內，尚無不合，則原告請求被告返還該數額之買賣價金，為有理由，應予准許；至原告就該項瑕疵，主張被告應返還之價金超過上開數額部分，於法無據，不應准許。
㈣原告既未向被告提起損害賠償之訴訟，其依消費者保護法第
51條規定，請求被告給付懲罰性賠償金，於法不合，不應准許：
⒈末按消費者保護法第51條規定：依本法所提之訴訟，因企業
經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。前揭條文中所謂「依本法所提之訴訟」，固應就提起訴訟之屬性觀察，亦即，如該項訴訟係涉及消費者保護法所定消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議者，即應認為符合此處所稱之「依本法所提之訴訟」，而不限於須依消費者保護法之規定為訴訟標的所提起之訴訟。惟由上述條文文義可知，消費者向企業經營者所提前開訴訟，既係消費者得依該條規定請求懲罰性賠償金之前提，則該項訴訟自必須為關於消費者向企業經營者請求損害賠償之訴訟，始足當之；且上開規定所稱之三倍或一倍之損害額究為若干，亦應以法院就該前提訴訟認定消費者所受損害之金額，作為計算標準。承前所述，原告係依據兩造於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會進行協調之結果，請求被告就系爭房屋存在之上述第㈠點瑕疵，給付修繕費用，究其實際，乃在請求被告履行其主張兩造所達成之協議，而非請求被告賠償損害。另其主張系爭房屋因被告未裝設不鏽鋼材質之熱水管，及被告違法將陽台外推充作室內面積，應減少價金部分，係本於民法第359條之規定，請求出賣人就買賣標的物之瑕疵負擔保責任，惟物之瑕疵擔保責任係屬法定擔保責任，不以出賣人有故意或過失為必要，故與侵權行為損害賠償責任之成立，須行為人出於故意或過失而不法侵害他人權利，或債務不履行之損害賠償責任，以債務人就給付不能、給付遲延或給付不完全有可歸責事由為成立要件者，均不相同，故原告所提此部分減少價金之訴訟，亦非屬損害賠償訴訟。是原告對被告所提前開履行協議及物之瑕疵擔保責任之訴訟，均非請求被告賠償損害，揆諸前揭說明，皆非屬消費者保護法第51條所定之「依本法所提之訴訟」，則其另本於該條文規定，請求被告賠償所謂1.5倍之懲罰性賠償金，並非有據，不應准許。
⒉原告雖提出臺灣高等法院88年度重上字第44號民事判決要旨
及臺灣高等法院臺中分院91年度重上字60號民事判決，主張其得於本件履行協議及減少價金之訴訟中，併依消費者保護法第51條規定為請求。惟經本院查閱前開臺灣高等法院民事判決全文結果，得知該判決乃上述法院針對房屋買受人以出賣人隱瞞其出售之房屋夾層部分為非法之事實，就該買賣契約有不完全給付情形，並應負物之瑕疵擔保責任為由，主張撤銷訂立買賣契約之意思表示及解除契約，依侵權行為或不當得利之規定請求出賣人賠償損害及返還價金，另本於上開消費者保護法之條文請求出賣人給付懲罰性賠償金之訴訟有無理由，所作成之判斷，此有該民事判決影本1份附卷可稽。至於上述臺灣高等法院臺中分院民事判決中，買受人則係主張出賣人就買賣契約未為完全給付，本於民法第227條規定，請求出賣人賠償損害，另依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償金，故該2民事訴訟中之消費者對於企業經營者提起之訴訟，均包括損害賠償之請求，此外再依前引消費者保護法條文規定，請求企業經營者給付懲罰性賠償金，此與本件原告並非在損害賠償之訴訟中，併依該消費者保護法規定請求被告給付懲罰性賠償金者，並不相同，從而上述2 份民事判決自不足據為對原告有利之認定，附此敘明。
六、綜上所述，原告以被告就系爭房屋未裝設不鏽鋼材質之熱水管，及違法將陽台外推充作室內面積，係屬被告應負擔保責任之物之瑕疵為由，依據民法第359條規定主張減少價金，請求被告返還74,222元（計算方式：5,600+68,622=74,222），及自起訴狀繕本送達被告翌日（即95年7月11日）起，至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；至原告就系爭房屋存在之上述2項物之瑕疵主張得減少之價金，超過上開數額部分，及其另本於兩造於94年10月14日在中華民國消費者文教基金會協調之會議結論，請求被告賠償系爭房屋因存在上述第㈠點瑕疵所需修繕費用，暨基於消費者保護法第51條規定，請求被告給付懲罰性賠償金部分，依上說明，均非有據，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，本院判命被告給付之金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請免予假執行，就此部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
民事第二庭 法 官 鍾啟煒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
書記官