臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第108號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 台灣銀行台中港分行法定代理人 己○○被 上訴人 台灣銀行健行分行法定代理人 辛○○被 上訴人 台灣銀行台中分行法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 壬○○被 上訴人 中央信託局股份有限公司台中分公司法定代理人 庚○○被 上訴人 中央信託局股份有限公司法定代理人 戊○○共 同訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年1月25日本院台中簡易庭94年度中簡字第5353號第一審民事判決提起上訴並於本院為訴之追加，本院於民國95年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：
一、先位之訴部分：依侵權行為損害賠償請求權及消費者保護法第7條、第10條之1、第12條第1項之規定，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）241,580元及其法定利息。
（一）緣生前未婚之訴外人林錦榮於民國（下同）91年10月11日去世，其死亡後之繼承人應為上訴人與訴外人陳林碧雲、林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華、王雪例、蘇王雲美等9人，詎陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人，竟於93年10月間先後分別自被上訴人台灣銀行股份有限公司台中分公司（以下簡稱為台銀台中分公司）、台灣銀行股份有限公司台中港分公司（以下簡稱為台銀台中港分公司）、台灣銀行股份有限公司健行分公司（以下簡稱為台銀健行分公司）、中央信託局股份有限公司台中分公司（以下簡稱為信託局台中分公司）、中央信託局股份有限公司（以下簡稱為信託局），將林錦榮之存款共13,045,318提領後均分，每人各分得2,174,220元。前開存款本應由林錦榮之繼承人9人均分，每人應分得1,449,480，然陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人超出其應分得部分各為724,740 元，故渠等6人每人應返還上訴人、王雪例、蘇王雲美每人各241,580元，而除陳林碧雲外，其餘5人均已返還上訴人，是陳碧雲不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有前開損害，自應負賠償責任。至被上訴人台銀台中分公司、台銀台中港分公司、台銀健行分公司、信託局台中分公司、信託局於被上訴人等6人辦理前開領款時，應注意其等所提供戶籍資料之繼承人相關記載，卻疏於注意，致侵害上訴人之權利，被上訴人台銀台中分公司、台銀台中港分公司、台銀健行分公司、信託局台中分公司、信託局等自應與陳林碧雲負共同侵權行為損害賠償責任，並應另依消費者保護法第7條、第10條之1、第12條第1項之規定，對上訴人負連帶賠償損害責任。且被上訴人之行員前開執行職務之行為不法侵害上訴人之權利，上訴人自應依民法第188條規定負連帶損害賠償責任。
（二）林錦榮去世後，陳林碧雲等6人向被上訴人銀行之分行申請繼承被繼承人林錦榮之存款時，其所提出之林錦榮之除戶謄本及全戶戶籍資料中，即已明確記載林錦榮之父為林明溪、母為林卓罔市，而林卓罔市之配偶欄記載有王池（歿）、林明溪（存）2位配偶，此時，被上訴人銀行之分行應一眼即可看出林卓罔市曾經先嫁王池，王池去世後，才又嫁林明溪，然被上訴人銀行分行之人員，竟未向陳林碧雲等6人查證是否有同母異父之其他繼承人，即屬未盡善良管理人之注意義務。又台灣省台中縣戶籍登記簿編號第00 58冊第300頁至第302頁中，除載有陳林碧雲等6人之父係林明溪外，尚有上訴人之二姊王雪例、五妹王雲美父為王池、母為王卓罔市之資料；故自前開文件記載即可明顯且輕易看出，林卓罔市應尚有同母異父之子女，而陳林碧雲等6人之父為林明溪、母為林阮銀、林李雪霞，詎被上訴人銀行分行之人員竟未向陳林碧雲等6人查證是否有同母異父、同父異母之其他繼承人，實難謂已盡善良管理人之注意義務。
（三）被上訴人雖以陳林碧雲於辦理提領系爭林錦榮之存款時，立有切結書而主張免責云云。然此預先免除責任之約定，依前開消費者保護法第10條之1之規定，應屬無效；且消費者保護法第7條第3項，係採無過失責任，縱被上訴人證明其為無過失，亦僅能減輕賠償責任，而非無庸負責。
（四）國稅局出具之「遺產稅繳清證明書」僅在證明繼承人已繳清遺產稅而已，且國稅局證明書上已載明「本證明書不作繼承人身份及遺產權證明之用」，今上訴人將其用以作為認定繼承人人數之依據，自屬於法不合。又其他繼承人所出具之切結書僅在免除被上訴人訴訟上舉證責任之不利益，並非免除被上訴人之善良管理人之注意義務。況前開切結書僅具債權之相對性，效力不及於上訴人。上訴人縱對陳林碧雲之財產聲請強制執行，然是否得滿足上訴人之債權亦未確定，故上訴人受有應增加財產而未增加之損害，自屬受有損害。
（五）是原審判決以被上訴人等為書面審核無誤後，有相當理由確認其為真實，為善意的向該等繼承人予以支付，應屬已盡善良管理人之責任，並有清償效力之判決上訴人敗訴部分，自有未合。從而，本件被上訴人等並未認真審查，僅以國稅局所提供之資料，及陳林碧雲等人所書立之切結書，為形式審查未盡實質審查責任，未盡善良管理人之注意義務，致侵害上訴人及王雪例、蘇王雲美之權利，被上訴人等自應共負侵權行為及有違消費者保護法第7條、第10條之1之規定等，而負連帶賠償損害責任。
（六）因本件為金融商品服務，故有消保法之適用。
二、備位之訴（即追加之訴）部分：依系爭混合契約，請求被上訴人台銀台中分公司給付95,407元、台銀台中港分公司給付27,225元、台銀健行分公司給付23,253元、信託局台中分公司給付25,868元、信託局給付69,827元，及其法定利息。
（一）林高容等6人與上訴人共同繼承被繼承人林錦榮與被上訴人間之系爭存款之權利義務（共13,045,318元），故彼此間原就系爭存款為公同共有關係，惟被上訴人既非對全體繼承人給付，而由林高容等6人提領系爭存款，自不生清償效力。故若認林高容等6人受領系爭存款對上訴人不生效力，而上訴人之被繼承人林錦榮與被上訴人間之系爭消費寄託與委任之混合契約仍存在，則上訴人共同繼承系爭混合之契約權利義務後，仍得依系爭契約請求被上訴人台銀台中分公司給付95,407元【計算方式為：5,152,000元（於該行存款）13,045,318元（總存款）241,580元（上訴人請求被上訴人給付之金額）＝95,407元（被上訴人台銀台中分公司應分擔之金額）】、台銀台中港分公司給付27,225元【計算方式為：1,470,160元（於該行存款）13,045,318元（總存款）241,580元（上訴人請求被上訴人給付之金額）＝27,225元（被上訴人台銀台中港分公司應分擔之金額）】、台銀健行分公司給付23,253元【計算方式為：1,255,651元（於該行存款）13,045,318元（總存款）241,580元（上訴人請求被上訴人給付之金額）＝23,253元（被上訴人台銀健行分公司應分擔之金額）】、信託局台中分公司給付25,868元【計算方式為：
1,396,857元（於該行存款）13,045,318元（總存款）241,580元（上訴人請求被上訴人給付之金額）＝25,868元（被上訴人信託局台中分公司應分擔之金額）】、信託局給付69,827元【計算方式為：3,770,650元（於該行存款）13,045,318元（總存款）241,580元（上訴人請求被上訴人給付之金額）＝69,827元（被上訴人信託局應分擔之金額）】，然被上訴人均拒絕給付，自屬給付遲延，上訴人自得依前開契約，請求被上訴人分別給付前開金額及法定利息。
（二）連同上訴人之繼承人共9人間之遺產分割訴訟，業經本院94年度家訴字第150號判決確定；且林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等5人知錯時即同意返還溢領部分予上訴人，足證有分割遺產終止公同共有成立分別共有之意思；又上訴人、王雪例、蘇王雲美決定終止公同共有關係，並分別委任代書代為收取溢領部分或請求溢領者出具承擔遺產債務切結書，足證上訴人、王雪例、蘇王雲美亦有終止公同共有成立分別共有之意思。陳林碧雲在第一審同意以土地代償，表示有終止公同共有的意思。
（三）前開94年度家訴字第150號判決係94年7月13日所為，因該訴訟之兩造未上訴而約於94年8月10日確定，故前開利息起算日，應自94年8月10日起算。
（四）被上訴人之行員於林高容等6人提領存款時，未盡善良管理人之注意而有過失，依民法第224條之規定，被上訴人應負同一責任。
（五）就被上訴人所主張債權準占有人部分不再提出攻擊防禦，本件並無債權準占有問題。提領人所提出之文件與一般交易不符，故無債權準占有問題。
（六）因被上訴人行員之疏忽，而讓林錦榮之部分繼承人提領系爭存款，但該提領行為不生效力，經上訴人請求履行消費寄託契約，但被上訴人拒絕履行，所以被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任。本件所指債務不履行之損害賠償請求權，是指給付遲延損害賠償請求權，不包括其他債務不履行態樣，上訴人所受損害即存款（含本金、利息）與遲延利息。
貳、被上訴人均以：
一、先位之訴部分：
（一）被上訴人於辦理系爭存款領取事件，均係依繼承人所出具之繼承身份證明文件（繼承系統表、關係人等戶籍謄本、身份證、委託書」印鑑證明）及國稅局所提供之遺產稅資料後憑以辦理。故被上訴人據繼承人林高容等6位所提經簽署之繼承存款申請書、被繼承人林錦榮之繼承系統表、林錦榮之除戶戶籍謄本、全戶戶籍謄本、93年4月12日及93年9月7日中區國稅局沙鹿稽徵所發予之遺產稅繳清證明書等相關繼承文件，經書面審核無誤後，支付予申請人等6人。
（二）本件繼承系統經國稅局及被上訴人審視皆未能查出尚有其他繼承人存在，又具名為繼承之繼承人在辦理時，亦不知尚有其他繼承人存在，且其等繼承人亦已出具切結書表明無其他繼承人存在，若有侵害其他繼承人願償還溢領部分，故被上訴人處理系爭領取存款事件，應無故意或過失行為之可言。況其他繼承人亦願償還溢領款項，則上訴人亦無損害可言。又上訴人各就其存款戶依據相關規定辦理存款繼承事宜，並不具備共同侵權之要件，且依民法第272條之規定，本件被上訴人等並無明示成立連帶債務，且法律亦無明文規定，自無連帶責任可言，不應負連帶賠償責任。
（三）被上訴人各自辦理系爭存款繼承領取事件，並無消費者保護法第7條之適用。亦無連帶責任可言。前開規定適用於與消費者安全衛生有關之企業經營，而被上訴人屬金融服務業，應無前開規定之適用。
二、備位之訴部分：
（一）不同意上訴人就此部分所為訴之追加。
（二）系爭遺產分割前為公同共有，上訴人僅１人獨自請求被上訴人給付，其上訴顯不合法。
（三）被上訴人已盡善良管理人之注意義務，業如前述。且被上訴人均已按消費寄託契約履行完畢，並無債務不履行之問題。
（四）提領系爭存款之人為債權之準占有人，由其所提出之文件，即可證明，且為被上訴人所不知，故被上訴人對之清償（即供其提領），自生清償之效力，上訴人再為請求，自無理由等語，資為抗辯。
參、本件原審對於上訴人之請求，判決原審被告陳林碧雲應給付上訴人241,580元，及自93年10月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行；而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其前開敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決不利上訴人部分，並就廢棄部分，請求被上訴人連帶給付241,850元，及自91年10月12日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人則均求為判決駁回上訴。
肆、查被上訴人台銀台中港分公司、台銀健行分公司、台銀台中分公司分別於93年10月4日、同年10月11日、同年10月11日，依陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人之申請，就其提之繼承存款申請書、被繼承人林錦榮之繼承系統表、全部除戶戶籍登記簿謄本、93年9月7日財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所發予之遺產稅繳清證明書等相關繼承文件為書面審核，而讓其等提領被繼承人林錦榮之存款分別為1,470,160元（本金1,410,000元、利息60,126元、活期存款34元）、1,255,651元（本金1,158,000元，其餘為利息）、5,152,000元（本金4,455,000元，利息695,937元、活期存款1,063元）；而被上訴人信託局台中分公司、信託局分別於93年10月11、12日受理陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人之申請，並依林錦榮之除戶戶籍謄本、繼承人林高容等6位簽署之繼承存款申請書、繼承系統表、93年4月12日及93年9月7日國稅局遺產稅繳清證明、93年9月27日全戶戶籍謄本等資料為書面審核，而讓其等提領被繼承人林錦榮之存款分別為1,396,857元、3,770,650元；與林錦榮於91年10月11日去世，其死亡後之繼承人應為上訴人與訴外人陳林碧雲、林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華、王雪例、蘇王雲美等9人；且前開存款由林錦榮之繼承人9人均分，則每人可分得1,449,480元，然陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人超出其應分得部分各為724,740元，故其等6人每人應返還上訴人、王雪例、蘇王雲美每人各241,580元，而除陳林碧雲外，其餘5人均已返還上訴人；及前開林錦榮之繼承人9人間之遺產分割訴訟，業經本院94年度家訴字第150號判決確定；暨若上訴人共同繼承系爭存款之混合契約權利義務，而被上訴人對陳林碧雲、林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人之系爭清償不生效力，且若系爭遺產即林錦榮之存款並已分割，則上訴人得依繼承系爭混合契約之法律關係，請求被上訴人台銀台中分公司給付95,407元、台銀台中港分公司給付27,225元、台銀健行分公司給付
23 ,253 元、信託局台中分公司給付25,868元、信託局給付69, 827元，及均自94年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、國稅局資料、繼承系統表、繼承存款申請書、財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所發予之遺產稅繳納證明書、全部除戶戶籍登記簿謄本、戶籍謄本授權書、印鑑證明、國稅局遺產稅繳清證明、身份證、本院94年度家訴字第150號民事判決等在卷可證，自均堪信為真實。
伍、按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，觀之同法第436條之1第3項準用第446條第1項規定自明。又同法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查上訴人追加之訴（備位之訴）與原訴之主要爭點非無共同性，其先後請求利益之主張在社會生活上可認為關連，且兩造皆得援用原請求之訴訟資料與證據，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用在同一程序得加以解決，避免重複審理，則上訴人所為之追加，合於前開規定，自應予准許。
陸、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段著有明文。而民法第185條共同侵權行為責任之成立，必以數人共同不法侵害他人之權利，而各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因者，始足當之。至民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。第按依消費者保護法第7條之規定，請求企業經營者負損害賠償責任者，該消費者或第三人應證明其受有損害之事實。另按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；至被害人是否受有損害，應視其財產總額有無減少而定。查：繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。則繼承人共同繼承被繼承人之債權，該債權即為繼承人公同共有，在分割遺產前，依民法第831條準用第828條第2項之規定，該公同共有債權之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。且依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文；若向無受領權人為清償者，又無民法第310條各項情形者，自不生清償效力。而林錦榮於91年10月11日去世，其死亡後之繼承人應為上訴人與陳林碧雲、林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華、王雪例、蘇王雲美等9人；被上訴人台銀台中港分公司、台銀健行分公司、台銀台中分公司分別於93年10月4日、同年10月11日、同年10月11日，依陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人之申請，讓其等提領被繼承人林錦榮之存款分別為1,470,160元、1,255,651元、1,158,000元、5,152,000元；被上訴人信託局台中分公司、信託局分別於93年10月11、12日受理陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人之申請，而讓其等提領被繼承人林錦榮之存款分別為1,396,857元、3,770,650元，均如前述。則陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人，於分割遺產前，未得系爭存款債權公同共有人全體之同意，提領系爭存款（即請求被上訴人依存款之消費寄託或混合契約清償），對為系爭存款債權之公同共有人即上訴人自不生效力；且系爭存款債權之受領權人為上訴人與陳林碧雲、林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華、王雪例、蘇王雲美等9人，則被上訴人僅對陳林碧雲與林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等6人清償，自亦不生效力。從而，上訴人與陳林碧雲、林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華、王雪例、蘇王雲美等9人，對被上訴人仍有系爭存款債權存在，且為公同共有。故上訴人實際上未受損害，其財產總額並無減少，依前開說明，自不得依侵權行為損害賠償請求權或前開消費者保護法之規定，請求被上訴人賠償。
柒、再按上訴人與陳林碧雲、林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華、王雪例、蘇王雲美等9人共同繼承被繼承人林錦榮之對被上訴人之存款債權，該債權即為繼承人公同共有，在分割遺產前，該公同共有債權之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，業如前述。查上訴人迄未證明其經其他公同共有人全體之同意，而依前開契約，請求被上訴人分別給付前開金額及法定利息，自屬無據。至上訴人雖另主張系爭遺產分割訴訟，業經本院94年度家訴字第150號民事判決確定；且林高容、林惠郎、蘇林盞、林清加、張林素華等5人同意返還溢領款項予上訴人，上訴人、王雪例、蘇王雲美決定終止公同共有關係，並分別委任代書代為收取溢領款項或請求溢領者出具承擔遺產債務切結書，足證公同共有人有分割遺產終止公同共有之意思云云。然查本院94年度家訴字第150號民事判決並未就系爭存款債權為遺產分割，堪認該判決僅就遺產為一部分分割，此有前開民事判決在卷可憑，至尚未分割之系爭存款債權，仍得為遺產分割，附此敘明。惟上訴人所主張公同共有人同意返還溢領款項或請求溢領者出具承擔遺產債務切結書，僅係就該溢領款項為約定，並非就系爭存款債權為意思表示，故無終止公同共有之可言，且該溢領款項並非林錦榮之遺產，自亦無分割遺產可言。從而，上訴人仍須經其他公同共有人全體之同意，始得依系爭契約，請求被上訴人分別給付前開金額及法定利息，上訴人前開主張，自不可取。
捌、綜上所述，本件上訴人前開主張為不足採，從而，上訴人主張本於依侵權行為損害賠償請求權、前開消費者保護法之規定，請求被上訴人連帶給付241,580元及其法定利息；或本於系爭契約，請求被上訴人台銀台中分公司給付95,407元、台銀台中港分公司給付27,225元、台銀健行分公司給付23,253元、信託局台中分公司給付25,868元、信託局給付69,827元，及其法定利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
玖、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
民事第三庭審判長法 官 張瑞蘭
法 官 黃渙文法 官 陳卿和上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官 葉泰濃