臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第116號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 何立斌律師
蔡得謙律師複代理人 蔡琇媛律師訴訟代理人 戊○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 洪崇欽律師複 代理 人 楊俊彥律師受告知訴訟人 戊○○
乙○○丙○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國本院臺中簡易庭94年度中簡字第2857號第一審判決提起上訴，本院於民國96年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條定有明文。本件原告依據民法第767條規定起訴請求排除侵害，雖系爭臺中縣○○鄉○○段723之4號土地已於民國96年5月21日因買賣移轉予訴外人乙○○，有土地登記謄本在卷可憑，依首揭規定，於本件訴訟不生影響。
二、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。前項受通知人得於通知送達後五日內，為第242條第1項之請求。第1項受通知人得依第58條規定參加訴訟者，準用前條之規定。民事訴訟法第67條之1定有明文。本件原告依據民法第767條規定起訴請求排除侵害，兩造對於系爭臺中縣○○鄉○○段723之4、723之12號土地所有權範圍何在有爭執，且上開土地所有權範圍何在亦影響相鄰之同段722之3號土地所有權範圍。本院因認前開法律關係對於723之4號土地所有人乙○○、723之12號土地共有人丙○○及722之3號土地共有人戊○○均有法律上利害關係，爰依首揭規定，將本訴訟事件及進行程度通知上開有法律上利害關係之第三人，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：坐落臺中縣○○鄉○○段723之4、723之12地號土地為被上訴人與訴外人丙○○共有，上訴人在其與訴外人劉金龍共有坐落同段722之3地號土地搭建建物經營機車行使用，越界占用系爭同段723之4地號土地上如原審判決附圖所示Ｂ（面積0.0005公頃）、Ｃ（面積0.0003公頃）部分及723之12地號土地上Ｅ（面積0.0003公頃）、Ｆ（面積0.0010公頃）、Ｇ（面積0.0004公頃）部分。
雖上訴人提出之臺中縣大里地政事務所函文記載「似有誤謬」，然據證人劉慶龍於原審證述，該函文係指上訴人指界與72年重測結果不同，並非地籍圖有錯誤；而上訴人提出之前台灣省菸酒公賣局台中菸葉廠函文及協議書，與本件爭執地點無關，況該等文件亦未記載雙方合意以圍牆為界址，自不得以現場圍牆為兩造界址。另被上訴人於93年7月27日買得系爭土地時，經申請測量知悉越界即提出異議，又系爭建物未辦保存登記，越界建物為倉庫、什物間、騎樓，被上訴人未居住生活於其內，自無民法796條適用，爰本於所有物返還請求權請求拆除越界建物，並返還基地予被上訴人及其餘共有人全體。
二、上訴人則以：被上訴人曾於93年12月22日就系爭土地與722之3地號土地界址申請鑑界並釘樁，因上訴人質疑所釘界樁，於94年1月17日申請複丈，經臺中縣大里地政事務所派員施測結果發現系爭界址「似有誤謬」。系爭土地與上訴人之土地界址應為現場圍牆，該圍牆係系爭土地原所有人台中菸葉廠於57年間興建，且前因雙方土地界址分割錯誤，致上訴人之父劉萬枝種植之果樹越界占用土地，台中菸葉廠遂於57年11月間2度發函要求撤除，以免妨害該廠於土地界線加砌圍牆工程，嗣雙方於57年12月27日達成協議，由台中菸葉廠出資，由劉萬枝找工人將越界作物移除，台中菸葉廠即動工興建圍牆。況雙方僅對東北端及東面土地界址有爭議，「南端」圍牆興建線則無爭議，而圍牆興建後40餘年，雙方及繼受人長期以來均未再發生界址糾紛，足見雙方以圍牆為界。縱認上訴人所有之系爭鐵皮屋越界，被上訴人於93年12月22日即已知悉，遲至94年7月12日始提出異議，依民法796條規定，自不得請求上訴人拆除等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段723之4地號土地上，如原審判決附圖所示Ｂ部分面積0.0005公頃鐵皮什物間、Ｃ部分面積0.0003公頃二層樓鐵皮倉庫，及同段723之12地號土地上，如原審判決附圖所示Ｅ部分面積0.0003公頃二層樓鐵皮屋、Ｆ部分面積0.0010公頃鐵皮屋機車行、Ｇ部分面積0.0004公頃騎樓機車行拆除，並將該部分之基地返還上訴人及其餘共有人全體。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。並補充陳述略以：
㈠原判決認為重測後地籍圖之地籍線有確定私權之效力，拒絕
調查以圍牆為界址之事證，與司法院大法官釋字第374號及最高法院87年台上字第186號裁判等實務見解不符，應屬違誤，故法院仍應調查有關事證，以確認客觀上真正之土地界址。而本件依據台中縣政府所函送霧峰小段29-2、29號土地地籍調查表，可知系爭土地與被上訴人土地，當時土地之所有權人確合意以系爭圍牆為界標，且合意界標本身所占土地仍屬29號土地，而界標以外方屬29-2號土地。
㈡依據臺灣菸酒公司豐原捲菸廠覆函，可知上訴人於原審提出
之台中菸葉廠57年11月7日中菸總字第4658號函、57年11月16日中菸總字第4692號函為真正。而依據台中菸葉廠57年11月7日中菸總字第4658號函，可認定台中菸葉場於57年10月18日會同劉萬枝、地政機關三方會同勘鑑29號、29-2號土地之地籍界線，台中菸葉廠主張勘鑑而得之地籍線興建圍牆作為界址。勘鑑結果後發現於29號土地東北端、29-2號土地所有人劉萬枝作物越界，而劉萬枝最初亦爭執29號土地「東北端」地籍線似有分割錯誤之問題，但劉萬枝與台中菸葉廠顯然對29號土地「南端」與29-2號土地交界勘鑑而得之地籍線無爭執，故劉萬枝與台中菸葉廠對於29號土地「南端」與29-2號土地交界地籍線並無提出任何異議或主張，堪信當時劉萬枝與台中菸葉場已就29號土地「南端」與29-2號土地交界勘鑑而得之界址達成合意。
㈢雖臺灣菸酒公司豐原捲菸廠96年8月6日覆函提及「80年3月5
日霧峰買菸廠前民生路拓寬，移設水泥板牆、水溝工程」等語，然該部分指當時菸酒公賣局霧峰買菸廠所管領峰北段723號土地，接臨民生路之一側本來亦設有水泥板牆與民生路作適當隔離，因民生路辦理拓寬之故霧峰買菸廠將接臨民生路一側之水泥板牆移設，並於該接臨民生路之一側設置排水溝。該次因霧峰鄉公所辦理民生路拓展工程，接臨民生路之一側之水泥板牆移設，而本件系爭圍牆並未妨礙民生路拓寬工程，故未遭到霧峰買菸廠移設等語。
㈣並聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人則於本院補充陳述略以：㈠依據台中縣政府函送之地籍調查表，重測前29-2號土地ＢＣ
段及29號土地ＣＤ段界址雖均標示2(圍牆)，惟未標示建材（水泥板或RC磚造），是否為現場圍牆不得而知，而現場所存圍牆為活動式水泥隔板，非永久固定建物，歷經20多年可能遭人移動。又ＢＣ段界址係「2(圍牆)外」，表示重測前29-2號土地界址位置不包括界標圍牆，若合意以圍牆為界址，上訴人之父劉萬枝在指界時應會表明圍牆為界址。又ＣＤ段界址係「2(圍牆)內」，表示界標圍牆在29地號內，根本無上訴人所稱圍牆即為界址之事。故上開地籍調查表不足為有利於上訴人之認定。
㈡依據台中縣大里地政事務所95年12月里地測字第0956016581
號函檢送自72年重測迄今複丈資料，上訴人於86年10月20日曾就722號土地申請複丈，測量完峻雖未訂樁，但經地政人員解說而了解位置，上訴人並簽名確認，足見上訴人對本件界址已不爭執。再依大里地政事務所里地測字第0940011784號表明，地政人員曾派員至現場擴大施測範圍檢測，並向上訴人說明檢測結果一致，若有異議得依地籍測量實施規則第221條規定聲請複丈，上訴人既未依法定程序為之，自不能再爭執界址有誤。
㈢上訴人於96年8月22日書狀，已自承臺灣菸酒股份有限公司
豐原捲菸廠96年8月6日覆函，所載「80年間霧峰鄉公所辦理民生路拓寬工程移設水泥板牆及水溝工程」（即峰北段723號土地西端）與系爭圍牆ＣＤ段界址（即峰北段723號土地南端）之爭議毫無關係。且上開覆亦已說明「已難查考」，也未述明系爭圍牆ＣＤ段之事項記載，故上訴人指稱系爭圍牆有遭拆除、改建云云，顯屬無據。
㈣並聲明：駁回上訴。
叁、本件經兩造整理爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）⒈系爭土地為被上訴人與訴外人丙○○二人於93年7月27日因
買賣而取得所有權，並以應有部分各2分之1保持共有。而坐落同段722之3地號土地則與系爭土地相鄰，原係上訴人與訴外人劉金龍共有，現為戊○○及劉金龍共有。
⒉系爭建物為上訴人於87年搭建，現仍由上訴人作為經營機車行使用。
⒊重測前29-2地號土地，分割為峰北段722之3及722、722之4
三筆。被上訴人所有723之4、723之12地號土地均是自723地號土地（即重測前霧峰段霧峰小段29地號土地）分割而來。
⒋上訴人之父劉萬枝就重測前29-2地號土地，該與台灣省菸酒公賣局（即重測前29地號土地所有人），前曾指界一致。
二、爭執之事項：⒈系爭土地與坐落同段722之3地號土地，前經指界一致之界址
何在？⒉重測後之地籍圖有無依前開指界一致之界址測量？
肆、得心證之理由：
一、按依土地法第46條之1至第46條之3之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定。此經司法院大法官釋字第374號解釋在案，最高法院並著有87年台上字第186號及87年台上字第2351號民事裁判可資參照。查本件系爭土地與相鄰之上訴人所有722之3號土地曾於72年度辦理重測，其重測成果業經台中縣政府72年8月25日以72府地籍字第38604號公告30天（公告日期自72年9月1日起至同年10月1日止）期滿確定，且重測結果通知書亦經於72年9月6日送達重測前29之2號當時土地所有權人劉萬枝收執，及郵送重測前29地號當時土地所有權人台灣省菸酒公賣局等情，固據台中縣大里地政事所於95年9月29日以里地測字第0950011970號函復本院在案（見本院卷第132頁）。又本件被上訴人以其為系爭723之4、723之12號土地所有人，本於所有權主張至一定界限之土地為自己所有，求為判決排除侵害，其性質與確定經界之訴有別（最高法院27年上字第1451號判例、71年台抗字第2號判例意旨參照），然揆諸前開說明，本院仍應就上開爭議調查有關事證，以明瞭當事人之土地所有權範圍何在。被上訴人另以上訴人就系爭土地鑑界結果有異議，僅得依地籍測量實施規則第221條：
「鑑界之複丈，應依下列規定辦理：一、鑑定界址時，複丈人員應先實地測定所需鑑定之界址點位置，協助申請人埋設界標，並應於土地複丈圖上註明界標名稱、編列界址號數及註明關係位置，其鑑定界址結果，地政事務所應核發土地複丈成果圖。二、申請人對於鑑界結果有異議時，得再填具土地複丈申請書敘明理由，向地政事務所繳納土地複丈費申請再鑑界，原地政事務所應即送請直轄市或縣（市）主管機關派員辦理後，將再鑑界結果送交原地政事務所，通知申請人及關係人。三、申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，地政事務所不得受理其第三次鑑界之申請。」之規定申請複丈及再鑑界，亦屬無憑。
二、關於本件被上訴人就其所有系爭2筆土地之所有權範圍何在，本院首應審酌者，為被上訴人所有系爭土地，與上訴人所有坐落同段722之3地號土地，前經指界一致之界址何在？㈠查被上訴人所有系爭723之4、723之12號土地，係自同段723
地號土地分割而來，且同段723號土地，於72年重測前地號為臺中縣霧峰段霧峰小段29地號；又上訴人所有同段722之3號土地，重測前地號為臺中縣霧峰段霧峰小段29-2地號。而上開重測前29、29-2號土地，於72年間重測時，並經當時29號土地管理機關即前台灣省菸酒公賣局、29-2號土地所有人即上訴人之父劉萬枝指界一致，此據兩造所不爭執，並有兩造提出之上開土地登記謄本及臺中縣大里地政事務所檢送本院之72年間辦理地籍圖重測資料（含土地謄本、土地標示變更結果通知書、地籍圖、地籍調查表、重測結果清冊、72年8月25日公告函，見本院卷第82至100、103、104頁）在卷可憑。
㈡依據前開土地72年度地籍圖重測地籍調查表（見本院卷第98
、99頁）之記載，其中系爭723之4、723之12號土地（即重測前29號土地，當時所有人為台灣省政府），經當時管理機關前台灣省菸酒公賣局，就其南側界址（依重測前29號土地地籍調查表標示為ＣＤ段）指界為「２內」，而上訴人所有722之3號土地（即重測前29-3號土地），經當時土地所有人劉萬枝就前開界址（依重測前29-3號土地地籍調查表標示為ＢＣ段）指界為「２外」，而前開地籍調查表之界址標示實地調查情形欄，關於「界標類別及代表號」記載為「２圍牆」、「填表說明：內…表示界址位置包括界標在內。外…表示界址位置不包括界標在內」等語。另對照臺中縣大里地政事務所於95 年9月29日以里地測字第0950011970號函檢送本院之「地籍圖重測地籍調查表填載說明及範例」（見本院卷第133頁以下），記載：「界址標示實地調查情形欄之界址點、經界物名稱、經界線位置、備註及指界人身分證統一編號等五欄位，應於實地調查時…由土地所有權人確認無誤後，再予簽名或蓋章，並查註日期」、「經界物名稱分為：⒈籬笆、⒉圍牆、⒊牆壁…等；於實地調查時，應依據土地所有權人所指認之經界內容，於該經界物名稱上之□內打ˇ標載」等情，可見前開29、29-3號土地於72年重測，而經土地所有人或管理機關指界一致時，雙方均係指認以「圍牆」為經界物，且因29號土地管理機關前台灣省菸酒公賣局指界表示界址位置包括經界物圍牆在內（２內），而29-3號土地當時所有人劉萬枝指界表示界址位置不包括經界物圍牆在內（２外），而屬指界一致。且前開地籍調查表所載界址標示，確顯示雙方所有權人指界一致，故雙方於重測時指界一致之圍牆位置，應與地籍圖經界線相符等情，亦有前開臺中縣大里地政事所於95年9月29日里地測字第0950011970號函文可憑。縱據上開所述，前開土地重測當時之雙方所有人既已指認圍牆為經界物，其圍牆位置應與雙方土地經界線相符。
㈢縱據上開所述，本院認定被上訴人所有系爭723之4、723之
12號土地，與上訴人所有坐落同段722之3地號土地，於72年重測時，前經雙方所有權人指界以「圍牆」為經界物，其指界一致之圍牆位置，自應與雙方土地之實際經界線相符。被上訴人空言指稱：並無「圍牆」為界址之事云云，自屬無憑。
三、本件被上訴人主張系爭土地所有權範圍應以系爭土地重測後經公告確定之地籍圖為依據，且上訴人所有系爭建物部分無權占有其土地等情，固據提出地籍圖1件為憑，並與原審勘驗現場及囑託臺中縣大里地政事務所人員依據重測後地籍圖測量結果相符。然被上訴人否認重測後地籍圖經界線與重測時指界一致之圍牆即雙方土地實際經界線相符。被上訴人既本於重測後地籍圖，主張上訴人無權占有，本院應審酌者為：重測後之地籍圖有無依前開指界一致之界址，即「圍牆」測量？亦即，原審勘驗時現場所存在之水泥板圍牆，是否即為72年間重測時前開指界一致之圍牆？㈠查上訴人所有系爭建物，係緊鄰現場水泥板圍牆搭建，其坐
落位置並未逾越現場水泥板圍牆，且若依重測後地籍圖經界線測量結果，系爭建物占用被上訴人所有系爭土地之位置、面積，即如原審判決附圖所示，同段723之4地號土地上Ｂ部分面積0.0005公頃、Ｃ部分面積0.0003公頃及同段723之12地號土地上Ｅ部分面積0.0003公頃、Ｆ部分面積0.0010公頃、Ｇ部分面積0.0004公頃土地，而占用位置之北緣即為上開水泥板圍牆，此經原審勘驗現場及囑託臺中縣大里地政事務所人員依據重測後地籍圖測量明確（複丈成果圖所示□１－□２連線即為圍牆位置），有原審勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑。
㈡上訴人主張系爭土地原管理機關臺灣菸酒公賣局臺中菸葉廠
，曾於57年間沿界址砌築圍牆等情，已據其於原審提出，台中菸葉廠57年11月7日中菸總字第4658號函、57年11月16日中菸總字第4692號函文（見原審卷第41、42頁），且前開函文，並據改制後臺灣菸酒公司豐原捲菸研發製造工廠於95年6月6日以臺菸酒豐菸行字第0950002501號函文檢附其函稿（見本院卷第37至41頁），上訴人上開主張，自可信真實。再依臺灣菸酒公司豐原捲菸研發製造工廠於96年8月6日以臺菸酒豐菸行字第0960003320號函文，檢附上開廠址之「房屋建築及設備變動情形」，顯示上開廠址曾於59年7月18日增設水泥板圍牆183公尺，而其後除於80年3月5日進行「豐原買菸廠前民生路拓寬，移設水泥板牆、水溝工程」外，別無其他圍牆新設、移除、移設等工程。佐以系爭土地，係91年間始移交國有財產局，亦有臺灣菸酒公司豐原捲菸研發製造工廠函文所附上開「房屋建築及設備變動情形」可憑。則在系爭土地於91年12月10日移交國有財產局以前之數十年間，其管理機關均為前臺灣菸酒公賣局，未有異動，上訴人之父丁○○至遲於57年已取得相鄰之同段722-3號土地所有權，有上訴人所提出前開台中菸葉廠57年間2紙函文可徵，迄至73年6月10日，始由上訴人因分割繼承取得所有權，亦有土地登記謄本可按，堪信重測前系爭土地與相鄰土地相鄰關係單純，管理機關及所有人從無異動，遍查全卷，被上訴人所有之系爭土地南端界址位置，亦無砌築其他圍牆之資料。本院綜據上情，因認上訴人主張，系爭土地於72年間重測時，雙方所有權人指界一致之圍牆，即為原管理機關前臺灣菸酒公賣局所砌築之圍牆乙節，堪以採信。
㈢系爭土地原所有人於72年間重測時指界一致之圍牆，應為原
管理機關前臺灣菸酒公賣局所砌築之圍牆，已如前述。第查臺灣菸酒股份有限公司豐原捲菸研發製造工廠前開96年8月6日函文所檢附之「房屋建築及設備變動情形」載明「59年7月18日增設水泥板圍牆183公尺」、「80年3月5日豐原買菸廠前民生路拓寬，移設水泥板牆、水溝工程」，足見原管理機關所砌築之圍牆係使用水泥板建材。而本件於原審及本院勘驗測量時，系爭土地南側所殘留之圍牆，原設有「臺中菸葉廠霧峰輔導區」廠區名稱碑文，其材質為水泥板，外觀老舊，而系爭土地係91年間始移交國有財產局，在91年12月10日移交前，其管理機關均為前臺灣菸酒公賣局，並作為台中菸葉廠廠址使用，均如前述，堪信前揭現場水泥板圍牆確係前臺灣菸酒公賣局管理期間砌築，而非91年間移交後始由他人砌築。至於臺灣菸酒股份有限公司豐原捲菸研發製造工廠前開96年8月6日函文，固就本院函囑查明：72年間指界一致之圍牆，有無移動、拆除及異地改建事項，復稱：「因時隔久遠，管理財產人員幾經更替，並經機關改制、合併、財產移轉，已難查考」等語。然本院衡酌系爭土地由前臺灣菸酒公賣局管理期間，僅分別於59年7月18日增設水泥板圍牆，及80年3月5日因民生路拓寬移設水泥板牆，此外別無其他圍牆工程，此有前開「房屋建築及設備變動情形」可憑。而其中80年移設水泥板牆工程，係指移設原廠區西側圍牆，與南側界址無關等情，亦據兩造陳明在卷（見上訴人96年8月22日書狀、被上訴人96年8月30日書狀），堪信系爭南側界址經雙方所有權人於72年間重測時指界一致之圍牆，係59年7月18日所砌築，且自砌築完成以來，迄至原管理機關於91年間移交於國有財產局以前，均無移設、異地改建而變更位置情事，佐以本件圍牆已設置數十年，並位於設有管理機關之國有土地內，現況老舊，倘率爾移動其原貌勢必遭破壞，甚至隨時將發生崩塌、傾頹情事，非有特殊情形，當無由任何人任意移設之可能，被上訴人徒以現場所存圍牆為活動式水泥隔板非永久固定建物，顯有可能遭人移動云云，顯與常情有違，委無可採。末查系爭建物係上訴人於87年間搭建，作為經營機車行使用等情，已據兩造於原審言詞辯論時陳明均不爭執，則系爭建物既係上訴人於87年間搭建，而現場水泥板圍牆復堪信係系爭土地前管理機關臺灣菸酒公賣局於57年間砌築，並無移設、異地改建而變更位置情事，被上訴人所有系爭土地所有權範圍，應僅至系爭現場殘留之水泥板圍牆位置（即原審判決附圖所示□１－□２連線位置），始與原所有人於72年間指界一致之系爭土地實際經界線相符。
四、綜據上述，本件被上訴人所有系爭723之4、723之12號土地（即重測前29號土地）及相鄰之上訴人所有同段722之3地號土地，既曾據原管理機關前臺灣省菸酒公賣局及原所有人劉萬枝於72年度重測時一致指界以現場圍牆為經界物，而現場水泥板圍牆復堪信並無移設、異地改建而變更位置情事，本院因認被上訴人所有系爭土地所有權範圍，應僅至系爭現場殘留之水泥板圍牆位置（即原審判決附圖所示□１－□２連線位置），始與原所有人於72年間指界一致之系爭土地實際經界線相符。依此認定結果，上訴人自無占用被上訴人所有系爭土地情形。從而，上訴人以其就系爭土地所有權範圍應至重測後地籍圖經界線，並依原審囑託地政機關依上開地籍圖經界線測量結果，請求判決命上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段723之4地號土地上，如原審判決附圖所示Ｂ部分面積0.0005公頃鐵皮什物間、Ｃ部分面積0.0003公頃二層樓鐵皮倉庫，及同段723之12地號土地上，如原審判決附圖所示Ｅ部分面積0.0003公頃二層樓鐵皮屋、Ｆ部分面積0.0010公頃鐵皮屋機車行、Ｇ部分面積0.0004公頃騎樓機車行拆除，並將該部分之基地返還上訴人及其餘共有人全體，即屬無據，應予駁回。原審准許被上訴人之請求，判決命上訴人應拆除返還，並依職權宣告假執行，即有違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他主張與事證，核於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 林洲富
法 官 林源森法 官 林慧貞正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
書記官