臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第23號上 訴 人 王信記塑膠工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡錦得律師被 上訴人 日嘉精密電子有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國94年12月2日本院臺中簡易庭94年度中簡字第3562號民事判決提起上訴，本院於民國九十六年二月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣柒仟陸佰零伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人（即原告）方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國92年5月7日向被上訴人訂購「日嘉放電加工機」1台及放電油2桶，約定買賣價款為新臺幣（下同）667,000元，於92年5月25日前交貨，上訴人並於訂約之同時簽發20萬元之即期支票交付於被上訴人，作為定金之支付，上開支票確已兌現，惟依兩造簽訂之訂貨契約書第5條約定，餘款應於被上訴人92年5月25日交貨當時以現金或支票一次全部付清。詎上訴人於收受前述機器及油品後，迄今仍未給付買賣價金餘款，爰依買賣契約法律關係，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人467,000元，及自92年5月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、於本院聲明：上訴駁回。其陳述除與原判決所載相同者引用外，茲補稱：
(一)被上訴人屢次催討貨款時，上訴人公司經理屢次藉詞：總經理不在不能作主、等總經理回來再與被上訴人連絡、或稱要詢問公司之法律顧問再說等詞予以拖延，顯然上訴人有具法律專業智識之法律顧問或律師，可獲得法律上之諮詢與協助，得就被上訴人於原審主張之事由為抗辯，然上訴人卻未於原審審理時適時提出時效抗辯之攻擊防禦方法，其逾時提出顯有可歸責於上訴人自己之事由，倘今允許上訴人於第二審提出此新攻擊防禦方法，不僅有違「適時提出主義」，亦有礙被上訴人之攻擊防禦，而違公平正義之原則，故上訴人於第二審始提出之時效抗辯，依民事訴訟法第447條之規定，應予駁回。
(二)縱上訴人得於第二審中提出時效抗辯之攻擊防禦方法，惟被上訴人於92年5月25日交付上訴人所訂購之放電加工機及放電油後，上訴人以須熟悉操作及測試為由，拖延給付尾款，復以其公司得以該機器向政府申請投資抵減為由，要求被上訴人先開立統一發票，嗣被上訴人先開立與買賣價款同額之統一發票交給上訴人辦理投資抵減稅額後，上訴人即藉故百般刁難被上訴人之請領貨款，直至93年7 月間，因上訴人於辦理抵減稅額後，就應給付予被上訴人本件交易之應繳營業稅款，未予給付，經被上訴人一再催討，上訴人於93年7月下旬，始簽發與營業稅款同額，以臺灣銀行中和分行為付款人、帳號：016369、票號：0000
000、到期日93年8月5日、票面金額33350元之支票（以下簡稱系爭支票）予被上訴人，並經提示兌現；甚而於屢經被上訴人催討貨款時，上訴人在94年5月底以傳真謂因機器有些瑕疵，故不能付尾款之詞，拖延給付，被上訴人並即於94年6月2日以臺中樹仔腳郵局第273號存證信函回覆並請求上訴人付款，益證上訴人承認尚有尾款未付之情，否則何以會於交付機器過後一年餘給付營業稅款。是依民法第129條第1項第2款之規定，上訴人既於93年8月5日給付營業稅款33350元，足見上訴人承認被上訴人貨款請求權之存在而中斷，至被上訴人於94年9月14日提起本件訴訟之時，自無請求權已罹於時效而消滅可言。
(三)被上訴人於兩造訂立契約之前，確實曾提供產品型錄予被上訴人參考，惟訂約時並未以該型錄作為貨品之給付標準，否則應會附載契約書。又被上訴人交予系爭機器後，上訴人曾要求被上訴人協助放置鏡面，此有經被上訴人承諾，然上訴人並未提到需依該型錄為標準等語置辯。
貳、上訴人（即被告）部分：
一、於原審抗辯：上訴人確實有向被上訴人購買前述之機器及放電油，但被上訴人送來之機器，並未達到上訴人公司之要求，被上訴人製造之放電加工機加工後，無法達到大模具鏡面反光之效果等語。
二、於本院聲明：⑴原判決關於命上訴人給付被上訴人467,000元及法定利息與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之負擔均廢棄；⑵右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。而其陳述除與原判決所載相同者引用外，茲補稱：
(一)被上訴人主張其於民國92年5月25日將「日嘉放電加工機」1台及放電油2桶一起送交上訴人予以安裝試車，是依兩造契約之約定，上訴人即應於被上訴人交貨之同時，於92年5月25日付清買賣價金餘款467,000元。然被上訴人遲至94年9月14日始向本院簡易庭提起本件訴訟，依民法第127條第8款之規定，被上訴人就本件買賣價款之請求已罹於時效，上訴人自得拒絕給付。又因上訴人於原審時非以專業之律師為訴訟代理人，不知法律之規定，而未能提出答辯，是上訴人於事實審法院終結前提出，應屬適法。
(二)上訴人雖以系爭支票用以支付被上訴人系爭貨款之營業稅額，然此乃單純依據兩造訂貨契約書第7條之約定，償還被上訴人於92年先行繳納之營業稅額，與本件被上訴人主張依契約書第5條之價金餘款請求無涉，自不得以此遽認上訴人就系爭貨款有何承認行為。
(三)上訴人於92年5月7日向被上訴人洽談訂購「日嘉放電加工機」1台及放電油2桶之時，被上訴人以產品型錄及成品樣品，介紹系爭機器具有鏡面放電（鏡面反光）之功能，而訂約時被上訴人亦口頭承諾：上訴人購買之系爭機器有此鏡面放電功能，是以上開承諾擔保已成為買賣契約之一部分，或成為獨立之擔保契約。因被上訴人給付之系爭機器，欠缺其產品型錄、成品樣品所表彰附加之鏡面放電（鏡面反光）功能，雖被上訴人一再保證無問題，且派員至上訴人公司技術指導及測試，也更換零件，仍欠缺其產品型錄、成品樣品所表彰附加之鏡面放電（鏡面反光）之功能，致上訴人不能冒然將該機器納入正式加工生產行列，雖屢次告知補正，被上訴人現猶未能補正，應負債務不履行（不完全給付、瑕疵給付）責任，及買賣契約之瑕疵擔保責任等語。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：
(一)上訴人於92年5月7日向被上訴人訂購「日嘉放電加工機」1台及放電油2桶，約定買賣價款為667,000元，於92年5月25日前交貨，上訴人並於訂約之同時簽發20萬元之即期支票為定金支付於被上訴人，依兩造簽訂之訂貨契約書第5條約定，餘款應於被上訴人92年5月25日交貨當時以現金或支票一次全部付清。
(二)被上訴人於原審所提出之訂貨契約書、交貨單俱屬真正。
(三)被上訴人於簽約前，曾提出其公司之產品型錄予上訴人參考。
(四)上訴人於93年7月下旬，簽發與營業稅款同額，以臺灣銀行中和分行為付款人、帳號：016369、票號：0000000、到期日93年8月5日、票面金額33350元之支票予被上訴人，並經提示兌現，已依約給付5%之營業稅額。
二、本件爭執事項：
(一)上訴人於第二審審理中始提出時效抗辯之新攻擊防禦方法，是否合法？
(二)本件買賣貨款餘額467,000元之請求，是否已罹於時效而消滅？
(三)被上訴人給付之買賣標的物，是否應備鏡面放電功能之品質，其舉證責任之歸屬為何？該機器如欠缺鏡面放電功能是否構成瑕疵給付，被上訴人應否負債務不履行（不完全給付、瑕疵給付）責任，或買賣契約之瑕疵擔保責任等？
肆、本院得心證之理由
(一)上訴人於第二審時提出時效抗辯之新攻擊防禦方法，尚符法律之規定而應予審酌。
⑴按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：六 如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第6款定有明文。且前揭規定，依同法第436條之1第3項準用第463條規定，亦準用於簡易訴訟之上訴程序。
⑵本件上訴人於上訴第二審時，始提出貨款請求權已罹於時效
而消滅之新攻擊防禦方法，雖被上訴人陳稱上訴人未於原審審理時適時提出時效抗辯之攻擊防禦方法，其逾時提出顯有可歸責之事由，有違「適時提出主義」，不僅有礙被上訴人之攻擊防禦，且違反公平正義之原則，依民事訴訟法第447條之規定，`該攻防方法應予駁回等語。惟審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出，否則法院之裁判殆失其意義；本件上訴人已釋明於原審審理時未委任專業之律師擔任訴訟代理人，不知法律之規定而未能適時提出時效抗辯等情，業據調閱原審案卷查明：
兩造在第一審均未委任律師擔任訴訟代理人，二次言詞辯論庭期審理中未進行整理並協議簡化爭點等程序，即予審結，上開釋明衡情尚非全屬無由，為求紛爭一併解決，實現個案之公平正義，上訴人於事實審法院終結前提出此時效抗辯，尚無礙被上訴人之攻擊防禦，亦不違公平正義之原則，被上訴人上開所辯自非可採，上訴人所為時效抗辯之新攻防方法，尚符法律之規定而應予審酌。
（二）本件給付貨款餘額467,000元之請求，因上訴人於93年8月5日依約給付買賣價金稅額，即屬承認而中斷時效，被上訴人於94年9月14日訴請上開請求，尚未罹於時效。⑴按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：八 商人、製
造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。民法第127條第8款定有明文。又消滅時效，因左列事由而中斷：二 承認。民法第129條第1項第2款亦定有明文。
⑵上訴人主張依兩造訂貨契約之約定，被上訴人交貨之同時即
92年5月25日，上訴人應付清餘款467,000元，然被上訴人遲至94年9月14日始向本院簡易庭提起本件訴訟，依民法第127條第8款之規定，本件請求已罹於二年之短期時效等語。惟查，兩造之訂貨契約書第5條約定「餘款需於交貨當時以現金或支票或本票作一次全部付清」、第7條約定「合約價款外，買方應付5%之營業稅額，併於第一期款合併收取」，此據被上訴人提出之買賣訂貨契約書影本附卷為憑；又上訴人確於93年7月下旬，簽發與營業稅款同額，以臺灣銀行中和分行為付款人、帳號：016369、票號：0000000、到期日93年8 月5日、票面金額33350元之支票交予被上訴人，並經提示兌現等情，業據被上訴人提出代收支票之代收簿及存證信函一件附卷為佐，亦為兩造所不爭執；是依上開訂貨契約書之約定，被上訴人於92年5月25日交付機器後一年餘，上訴人仍願依約給付營業稅款33350元，該營業稅額依約併於第一期款合併收取，為買受人應履行之義務，若上訴人未承認其應給付貨款，豈需履約給付營業稅款？上訴人雖以前詞置辯，毋寧將其契約義務割裂適用，所辯自不足取；揆諸上開說明，依民法第129條第1項第2款之規定，本件貨款餘額之請求權時效，已因上訴人於93年8月5日給付上開營業稅額，因承認而中斷時效之進行。是以，被上訴人於94年9月14日訴請給付買賣價金餘額，尚未罹於短期之二年時效。
。
（三）上訴人應舉證證明其購買機器，被上訴人已承諾機器應具有鏡面放電（鏡面反光）功能之約定品質，其無法舉證證明其事，自不足採信。
⑴按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任」。又「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。」「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院著有18年上字第1685號及18年上字第2855號判例足資參照。
⑵上訴人主張其向被上訴人洽談訂購「日嘉放電加工機」1 台
及放電油2桶之時，被上訴人以產品型錄及成品樣品介紹系爭機器具有鏡面放電（鏡面反光）之功能，而訂約時已口頭承諾上訴人購買之機器有此鏡面放電功能等情，為被上訴人所否認，陳稱兩造訂約前，確曾提供產品型錄予被上訴人參考，惟訂約時並未以該型錄作為貨品之給付標準，否則應會附載契約書等語。經查，上訴人自承兩造訂約前，被上訴人係提供產品型錄供參考，已如前述，而卷附之該型錄資料，其上已載明被上訴人產出之機型多達8種，是型錄所介紹之產品特點，當為所有機型之特點整體介紹，尚難即認係單一機型之產品均具所有特點，此為一般人所認識之事；併參酌兩造之訂貨契約書載明購貨品名為日嘉放電加工機，規格為
CNC.A+KB5+CM400型，基本附件齊全，含電眼監視自動滅火系統磁座式石英灯2等，契約書背頁品質擔保欄記載「
1.本合約買賣擔保物之品質與精度，以賣方訂約時之生產能力及品質控制所能及之程度為準，2. 賣方所交付之機器，買方在正常使用下，自交付日起算賣方保證其品質壹年，壹年以後則另收收修理費，但由於使用不當而導致機器損壞不在此限。」等情，有訂貨契約書影本附卷為憑，並未載明如上訴人所稱之約定品質，則兩造對於買賣之標的究有無約定上開品質，依舉證責任之分配，自應由上訴人舉證證明之。
上訴人雖舉證人丙○○為證，惟證人證稱「我知道兩造間在
92 年5月7日有買賣放電加油加工機壹台及放電油兩桶，因為董事長有拿對造的型錄給我看，當時董事長拿對造的型錄給我看，該型錄顯示要購買的加工機有鏡面加工放電功能。
機器買來後沒幾個星期，因為沒有做出我們要的標準，所以對方法定代理人胡先生有來我公司，（法官問：你們買的機器有無鏡面加工功能？）沒有辦法做到任何鏡面加工功能，但可以做到自由修改放電程式之功能。該型錄上顯示很多機種，我們買的是其中一種，（上訴人訴代問：貴公司買該機器是否因為需要鏡面加工功能？簽約時有無在場？）是的，簽約時我沒有在場，我也不知道在哪裡簽約，之前我有看型錄，有顯示有鏡面加工功能，我告訴董事長可以採買。進貨之後實際操作、事後到公司操作時，胡先生有保證有鏡面加工功能。」等語，足認證人事前只有參考型錄，訂約時未在場，亦無法證明兩造於訂約時，就上訴人所購買之機型，被上訴人有無口頭約定應備上訴人所要求之品質，並無法證明其事，核與上訴人於原審審理時所自認「（法官問：當時契約有無載明約定達到的品質？）契約沒有寫、契約內容沒有特別約定」等情相符。綜上各情，被上訴人所辯兩造訂約時並未以該產品型錄作為貨品之給付標準，且若上訴人認為鏡面放電之功能重要，理應於契約內明定等情，堪以採信，上訴人既無法舉證證明其購買機器，被上訴人已約定應具有鏡面放電（鏡面反光）功能之品質，其主張即屬無據，不足採信。
（四）又按民法第354條規定：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」。是買受人受領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權利，而出賣人否認有物之瑕疵時，應先由買受人就瑕疵存在之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，出賣人於其否認之事實，始應負證明之責任。臺灣高等法院著有89年度上字第892號判決要旨足參。本件被上訴人已履行其買賣標的物之移轉及交付義務，上訴人即應依約給付價金，買受人如主張出賣人給付之物有瑕疵者，則對於瑕疵之存在，即應由買受之上訴人負舉證之責任。上訴人復稱其買受之系爭機器未具備通常品質，亦為被上訴人所否認，辯稱系爭機器已具通常品質之鏡面效果，上訴人所稱達到鏡面反光效果之機器要價1千多萬元等語，惟上訴人不願付費送請專業鑑定，既未能舉證以實其說，要難採信；又查上訴人於收受系爭機器後，已使用該機器多時，依民法第三百五十六條第二項之規定，應認上訴人已承認其所受領之物，而不得再請求出賣人之被上訴人負瑕疵擔保責任，上訴人既無法舉證證明系爭機器欠缺約定之品質，或有何瑕疵，自不得請求出賣人之被上訴人負債務不履行（不完全給付、瑕疵給付）責任，或買賣契約之瑕疵擔保責任，其上訴之主張，洵屬無據。又被上訴人因無可歸責事由，故亦無庸負不完全給付之責。又依最高法院77年度第7次決議反面解釋，上訴人亦不得主張同時履行抗辯權。
（五）從而，被上訴人依買賣契約關係，訴請上訴人給付價金餘額467,000元，及自訴狀繕本送達翌日即94年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人一部勝訴判決，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 張惠立
法 官 吳蕙玟法 官 鍾啟煒上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
書記官