臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第255號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國95年8月11日本院沙鹿簡易庭95年度沙簡字第425號第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣壹拾貳萬貳仟玖佰捌拾元以外之部分及該部分假執行之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾伍元，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、被上訴人（即第一審之原告）部分：
(一)於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）94年8月24日向被上訴人申請信用分期貸款新臺幣（下同）147,576元，約定借款期限24期，以每一個月為一期，共分24期攤還本息。依契約書之規定，倘上訴人不按月攤還本金，被上訴人得不經催告，上訴人即喪失分期償還之期限利益，被上訴人得要求上訴人立即清償所有未到期之分期付款債務，並於延遲給付時，自應給付日之次日起至實際給付日止按每日利息萬分之5乘以貸款餘額計算之違約金。今上訴人屆期不為清償，迭經被上訴人催討無效，依契約上訴人即喪失分期償還之期限利益。上訴人尚積欠被上訴人本金122,980元，及依前述約定計算之違約金迄未清償等語。
(二)而原審為被上訴人勝訴之判決，並判命上訴人應給被上訴人122,980元，及自95年1月26日起至清償日止按週年利率百分之18.25計算之違約金。
(三)於本院聲明上訴駁回。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：
⒈被上訴人與訴外人山基電信股份有限公司（以下簡稱
山基電信公司）間之搭配模式，係被上訴人將空白之分期貸款契約申請書放置在山基電信公司處，由上訴人自由選擇貸款銀行後，將其所填寫完成之貸款申請書，交由山基電信公司之人員代為傳真至被上訴人之徵審部門做初步審核，決定是否核准此筆貸款，若核准後，待收到貸款契約書正本，再撥款至申請人指定受款廠商所指定之帳戶，故上訴人與被上訴人間之貸款契約乃合法有效成立。
⒉被上訴人與山基電信公司簽署合作協議書時，針對該
合作協議書之肆、四部分，其真意應為：「若山基電信公司之因素導致上訴人拒絕清償貸款時，山基電信公司願就收取貸款之範圍內，利於保證人地位對上訴人付清償之責。」此一條款之目的，係在督促山基電信公司對其客戶（包括上訴人在內）確實提供約定之服務，避免山基電信公司違約時當事人間關係趨向複雜，保障上訴人之債權，並減少可能訟爭。此一結論是對山基電信公司、上訴人、被上訴人均屬有利之解釋，亦唯有此一解釋，方合乎商業上之慣例。
⒊上訴人辯稱被上訴人未盡賦予契約審閱期之責。然契
約之簽定，應由簽署之當事人明瞭契約之權利與義務後，方得簽名以表同意之意思表示。況小額信貸申請書之申請人聲明書中，上訴人亦聲明：「申請人茲此聲明並確認已審閱本消費借貸契約申請書各條內容至少五日以上且於完全瞭解並同意各項約定後始簽名或蓋章。」且有紅字標明，即便有此一條款，被上訴人亦無禁止上訴人再行審閱之權利。上訴人確實於申請人聲明書簽名以表示此聲明為上訴人本人同意且無違背聲明之意思。契約既為上訴人親簽，自應依法履行契約之權利義務，不得再以未詳閱契約、不了解契約所載等等為由，主張契約無效。
⒋上訴人與山基電信公司係成立電信設備服務契約關係
，與被上訴人間則為消費借貸契約關係，要屬不同之法律關係。基於契約相對性原則，山基電信公司停止服務，上訴人主張同時履行抗辯者，應向山基電信公司為之，而不得以此對抗被上訴人。兩造間屬資金往來之消費借貸契約，而上訴人與山基電信公司間屬買賣契約，其目的在於交付貨物及清償價金，而被上訴人直接對山基電信公司支付貨物之價金，使對價關係及資金關係上之債務因而獲得清償，僅係因被上訴人依上訴人於貸款申請書之申請人聲明所指示同意被上訴人將借貸金額撥入指定受款帳戶。此借貸契約業因上訴人簽定借貸契約，而被上訴人依其指定撥款而完成此要物型式，係屬兩造合意之意思表示，此契約成立應屬無疑。
⒋依據被上訴人與山基電信公司所簽定之合作協議書壹
、十二：「經申請人提出交易中止之申請時，……乙方須於申請中止手續完成日起算七日內就其所應退費之額度償還申請人於甲方之貸款餘額……」之約定，山基電信公司所應退費之額度匯入上訴人於本行之放款帳號000-000-0000000-0，其中並未有任何退費款項匯入之記錄。
⒌被上訴人與山基電信公司合作前，係先查詢公司信用
資料，並核對是否與公司營業登記相符合。查詢負責人信狀況是否正常（強調非貸款給山基電信公司，而是由其會員自由意願選擇向遠東銀行申請信用貸款）。於洽商中觀察其營運狀況、產品是否與網頁所揭露相符，審核申請案件時詢問（電話對保）申請人申請金額、期數、每期月付金、個人資料、個人信用狀況、產品品名（所消費之產品）、申請書是否親簽等。
二、上訴人（即第一審之被告）部分：
(一)於原審抗辯：⒈被上訴人與山基電信公司共同詐欺上訴人，契約無效：
⑴山基電信公司原名「翼統」，統一編號未變，改名
之前即有兩次營運瑕疵，公平會副主委余朝權表示，山基電信公司有報備從事多層次傳銷，該公司曾在92年11月與參加人發生退租退貨糾紛，被依違反公平交易法處70萬元罰鍰。山基電信公司既有違法先例，被上訴人竟仍與其合作，使山基電信公司成為委外行銷公司，有共同詐欺上訴人之嫌。
⑵山基電信公司之營運制度根據研究發現，每進一名
會員就要倒貼六千多元，明明就是不符合商業利潤的虧本生意，被上訴人未對山基電信公司審慎評估承作風險，為了貪圖利潤，幫助山基電信公司取信於人，將被上訴人名號列印於山基電信公司之廣告單上，間接為山基電信公司誤導消費者。山基電信公司之實際利潤為負數，被上訴人身為一專業商業經營者，坐擁專業精算人才與徵信評估之資源，對此類經營模式，沒理由說沒經驗及說不知道。⑶95年3月24日邀集相關人員於立法院召開會議，商
討山基電信公司涉嫌倒閉一案。第二次會議於95年4月4日召開，會中被上訴人代表坦承於94年7月即已知悉山基電信公司財務狀況與營運有出現問題，為顧及自身與消費者權益，按理被上訴人應該立即告知所有已簽約之會員。但被上訴人不但不做，反而繼續承接山基電信公司之信貸業務。被上訴人基於上述過失，在立法委員的要求下，同意於94年8月1日後加入者，可暫緩繳款三個月以作為對這些消費者之致歉，顯見其整個辦理山基電信公司相關信貸之過程，瑕疵重大並涉嫌連續詐欺。
⑷綜上所述，上訴人主張契約無效、撤銷契約，並要求被上訴人立即停止一切追繳及傷害行為。
⒉被上訴人與山基電信公司之合約書被意外發現，經立
委要求，在不得已的情況下，被上訴人刻意把其中兩造雙方的重要文字塗掉才提供，此舉充分說明被上訴人企圖湮滅犯罪證據逃避法律責任。94年7月山基電信公司營運有問題，結果被上訴人卻依然我行我素不當一回事，對山基電信公司自救會員之解約案件，卻仍遲遲不以其和山基電信公司之約定，要求山基電信公司履約付款，毫無風險管理。若當初被上訴人心存商業經營道德，沒有故意包庇山基電信公司耽誤消費者之權益，在消費者解約一星期後，能立即以與山基電信公司之合約要求履行義務，如此雙方權益不但得以均保，山基電信公司更不敢因此繼續造次，造成解約者再度受害、想解約者躊躇不前而喪失權益。
⒊有合作就必有合約。依被上訴人、山基電信公司、消
費者三者的關係，現今整個事件詐欺違約者明明是山基電信公司，這是三方面的問題，三方面都有責任，被上訴人卻袒護包庇山基電信公司，完全放棄主張其與山基電信公司合約中之權利，企圖將責任完全推給消費者而圖利山基電信公司，已是昭然若揭之事實。
⒋山基電信公司負責人當初為取信於人，曾表明山基電
信公司是被上訴人的委外行銷公司間特約商，當然在銀行公會網站可以查得到，可是當山基電信公司出事後，馬上就被除名了。既然山基電信公司騙了消費者，被上訴人豈能無須負責？
(二)於本院聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：
⒈被上訴人之貸款申請書，並無任何被上訴人委託第三
人代為簽署之條文，故其性質應是屬於被上訴人直接與客戶簽署之合約。但上訴人未曾去過被上訴人銀行，如何與被上訴人簽訂貸款契約？且山基電信公司人員當時所述是：「若要享受山基之24期無息分期付款及日後銀行代收款項，且一切代辦費用均由山基支付之優惠，必須通過其之特約銀行對上訴人施作徵信調查，其信用良好者方可享受此項福利，並保證日後對山基之產品或服務不滿意，可以隨時向山基提出解約。」其所陳述一切合乎買賣之公平交易原則，是上訴人當時相信之原因之一。而山基電信公司人員引導上訴人填寫資料時，並未告知此為信用貸款申請書，亦無讓上訴人審閱內容，當時上訴人一直以為那只是為享受山基電信公司無息分期付款與銀行代收款項所必經之徵信程序而已。
⒉分期付款契約約定「申請人了解申請人與山基公司間
之權利義務關係或糾紛，概與遠銀無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貸款之餘額」，乃定型化條款，完全違反民法第247條之1之規定，對上訴人不利且顯失公平，應屬無效。
⒊本件契約實際構成程序是：被上訴人先與山基電信公
司完成簽定合作協議代辦貸款之委任授權→山基電信公司與消費者簽訂買賣協議，並代銀行提供空白貸款申請書直接引導消費者填具資料及簽名→山基電信公司全部收回蓋章送交銀行核定後，銀行直接匯款給山基電信公司→山基電信公司收受貨款後將貨品寄給消費者→消費者在收受貨品清點無誤，且未在兩週之鑑賞期內退貨解約。即三者間成立聯立契約，均須依序存在後方告確立，其三者間亦是須互負「相互履行義務」之雙務契約。
貳、本件經整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)上訴人於94年8月12日簽立「小額信用貸款申請書」（內容詳參卷附之小額信用貸款申請書），向被上訴人借款147,576元，約定分24期償還，每期6,149元，而被上訴人於94年8月24日核准本件貸款。上訴人於繳交4期分期款後，因山基電信公司於95年1月間倒閉而未再繳款，尚有122,980元未清償。
(二)上訴人與山基電信公司簽訂「直銷商協議書」（內容詳參卷附之直銷商協議書），上訴人因而成為山基電信公司產品直銷商（3G BOSS會員）。其就價款之給付，選擇以「銀行分期付款」方式繳付，即由上訴人向被上訴人貸款，被上訴人再將上訴人貸得款項撥付予山基電信公司。
(三)被上訴人與山基電信公司於94年2月21日簽訂「合作協議書」（內容詳參卷附之合作協議書），約定由被上訴人貸款予購買山基電信公司之學習課程、產品等相關專案業務之消費者。被上訴人貸與消費者款項為零利率，但向山基電信公司收取帳戶管理費。帳戶管理費係依貸款金額乘上帳戶管理費率計收，而帳戶管理費率為：分期付款期數6期者為4.5%、12期者為7.5%、18期者為10%、24期者為14%、36期者為16%。本件上訴人貸款金額147,576元，分24期，故被上訴人向山基電信公司收取帳戶管理費20,660元作為其利潤，並先扣除該帳戶管理費後，再將餘額126,916元撥入山基電信公司指定之帳戶。
(四)上訴人簽立之小額信用貸款申請書，「申請人聲明書」欄第二點：「申請人（指上訴人，下同）茲此聲明並確認申請人已審閱本小額信用貸款申請書暨契約書各條款內容至少五日以上，且於完全瞭解並同意各項約定後始簽名或蓋章。」第四點其它聲明事項：「⒈申請人瞭解並同意申請人與山基電信股份有限公司（下稱『申請人指定受款廠商』如有任何債權債務糾紛或其他法律上之責任，概與貴行（指被上訴人，下同）無關。貴行僅提供小額信用貸款服務予申請人，並非申請人指定受款廠商之商品或服務之進口人、出賣人或經銷人，貴行與申請人指定受款廠商間亦無委任、代理、合夥關係，或對申請人指定受款廠商之商品或服務提供任何保證或擔保。申請人瞭解並同意貴行於核准本貸款後，將貸款金額一次直接撥入申請人指定受款廠商所指定之帳戶，與申請人以現金向申請人指定受款廠商一次直接給付商品或服務之價金相同，因此，如商品或服務發生任何爭議、有瑕疵或申請人指定受款廠商不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貸款款項之抗辯。⒉申請人瞭解申請人與申請人指定受款廠商間之任何約定對貴行無拘束力。⒊申請人瞭解並同意：……⑵若申請人於貸款金額全數清償前向申請人指定受款廠商要求終止與申請人指定受款廠商間之商品或服務契約時，本貸款契約亦視同立即到期。若申請人指定受款廠商有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意申請人指定受款廠商應優先將該退還費用償還申請人於貴行貸款之尚未清償餘額（僅適用於現金退費方式）。不足額之部分，申請人同意於與申請人指定受款廠商之商品或服務契約終止手續辦理完成日起十五日內繳清。」
(五)被上訴人與山基電信公司簽訂之合作協議書，第肆點誠信原則：「……當申請人（即顧客，本件上訴人屬之）要求中止契約時，乙方（指山基電信公司，下同）需通知甲方（指被上訴人，下同）並優先將應退費金額用以償還申請人於甲方貸款之餘額，不得將應退費金額退還予申請人。若因乙方之因素而導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方所貸款之餘額。」
(六)依山基電信公司之申請入會辦法所示，與山基電信公司合作辦理貸款與申請人者，除被上訴人外，尚有仲信資融股份有限公司、美商花旗銀行股份有限公司及誠泰行銷股份有限公司。
(七)被上訴人於95年11月6日寄發存證信函，向山基電信公司為解約聲明，該存證信函由彭美珠收受。
二、爭執之事項：
(一)兩造簽訂之小額信用貸款契約，其約款是否有無效之情形？
(二)上訴人得否以山基電信公司於95年1月間倒閉之事由拒絕清償系爭貸款餘額？
參、得心證之理由：
一、兩造簽訂之小額信用貸款契約，其約款是否有無效之情形？說明如下：
(一)依上訴人提出之「直銷商協議書」所示，加入為山基電信公司之直銷商（或＋代理商）者，其付款方式有「一次付清」及「分期繳付」兩種。而「一次付清」者，可選用信用卡、ATM、匯款、現金等方式繳付，「分期繳付」者，可選用3G月繳分期及銀行分期付款。又依上訴人提出之「申請入會辦法」所示，山基電信公司於招攬會員時，在其申請入會辦法之簡介資料上，已經揭露了會員得向銀行（資料顯示為誠泰、遠東、中租、花旗）辦理分期貸款以支付款項之資訊，甚且強調如辦理分期付款，由申請→核准（撥款）→帳單→付款之程序，於4～6週才開始付款。由此可知，上訴人於加入為山基電信公司之直銷商（或＋代理商）時，應已認知可選擇向銀行辦理分期付款方式以繳納款項。
(二)又消費者與山基電信公司簽訂之直銷商協議書，其付款方式可有多種選擇，已如前述。由此足徵，「銀行分期付款」，不過是消費者付款方式之一種選項而已。若謂因有銀行可辦分期付款始對山基電信公司之商品產生信賴，則以信用卡、ATM、匯款、現金等「一次付清」方式繳款之消費者，其對山基電信公司商品之信賴基礎又從何而來？準此以論，被上訴人提供「銀行分期付款」，應僅屬資金提供者之角色而已。
(三)再消費者與山基電信公司簽訂直銷商協議書後，消費者與山基電信公司間因契約所生之權利義務，應不因付款方式不同而有所差異，否則即有對消費者為差別待遇之不公平現象。茲消費者如選用信用卡、ATM、匯款、現金等「一次付清」方式繳款，其於山基電信公司倒閉而無法繼續提供服務時，僅能依與山基電信公司間之契約關係，向山基電信公司主張同時履行抗辯或請求損害賠償，此應無疑義。而消費者如選用銀行分期付款方式繳款，因銀行僅屬資金提供者之角色，銀行將款項撥付予山基電信公司時，視同消費者已經對山基電信公司付清款項，則消費者於山基電信公司倒閉而無法繼續提供服務時，自亦僅能依與山基電信公司間之契約關係，向山基電信公司主張同時履行抗辯或請求損害賠償。
(四)惟按消費者保護法第11條之1第1項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」第2項規定：「違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」茲查：上訴人簽立小額信用貸款申請書之過程為：「被上訴人將空白之分期貸款契約申請書放置在山基電信公司處，由上訴人自由選擇貸款銀行後，將其所填寫完成之貸款申請書，交由山基電信公司之人員代為傳真至被上訴人之徵審部門做初步審核，決定是否核准此筆貸款，若核准後，待收到貸款契約書正本，再撥款至申請人指定受款廠商所指定之帳戶。」已據被上訴人具狀陳述明確。而該小額信用貸款申請書之「申請人聲明書」欄第二點雖然記載：「申請人（指上訴人）茲此聲明並確認申請人已審閱本小額信用貸款申請書暨契約書各條款內容至少五日以上，且於完全瞭解並同意各項約定後始簽名或蓋章。」但該「已經審閱申請書及契約書各條款至少五日以上」之聲明，是以定型化條款方式記載，該條款之後又無另立簽章欄供上訴人簽名確認已經審閱至少五日以上，故該「已經審閱申請書及契約書各條款至少五日以上」之聲明，亦屬定型化契約條款，自不因有此條款記載，即認上訴人已經審閱申請書及契約書各條款至少五日以上。而依被上訴人陳述上訴人填載小額信用貸款申請書之過程觀之，上訴人應是填載完成當日即交給山基電信公司，再由山基電信公司傳真予被上訴人，故上訴人顯然並未審閱該申請書及契約書各條款至少五日以上。則依前揭規定，該申請書及契約書各條款，自不構成兩造間消費借貸契約之內容（惟兩造仍有消費借貸之意思表示合致，且上訴人已依消費借貸契約撥款予山基電信公司，上訴人亦已依約定償還4期分期款，故兩造間已經成立消費借貸契約，特予敘明）。從而被上訴人不得以小額信用貸款契約書約定條款第六條關於違約金之約定，請求上訴人於延遲給付款項時，自應給付日之次日起至實際給付日止，按每日利息萬分之5（即年息百分之18.25）乘以貸款餘額給付違約金。
二、上訴人得否以山基電信公司於95年1月間倒閉之事由拒絕清償系爭貸款餘額？說明如下：
(一)上訴人簽立之小額信用貸款申請書「申請人聲明書」欄第四點其它聲明事項：「⒈申請人瞭解並同意申請人與山基電信股份有限公司（下稱『申請人指定受款廠商』如有任何債權債務糾紛或其他法律上之責任，概與貴行（指被上訴人，下同）無關。貴行僅提供小額信用貸款服務予申請人，並非申請人指定受款廠商之商品或服務之進口人、出賣人或經銷人，貴行與申請人指定受款廠商間亦無委任、代理、合夥關係，或對申請人指定受款廠商之商品或服務提供任何保證或擔保。申請人瞭解並同意貴行於核准本貸款後，將貸款金額一次直接撥入申請人指定受款廠商所指定之帳戶，與申請人以現金向申請人指定受款廠商一次直接給付商品或服務之價金相同，因此，如商品或服務發生任何爭議、有瑕疵或申請人指定受款廠商不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貸款款項之抗辯。」之約定，雖因未給予上訴人合理審閱期間而不構成消費借貸契約之內容，但依契約相對性原則，上訴人於山基電信公司倒閉而無法繼續提供服務時，僅能依與山基電信公司間之契約關係，向山基電信公司主張同時履行抗辯或請求損害賠償，其不得執此事由向提供資金之被上訴人主張拒絕清償貸款餘額。從而前開定型化契約條款，雖不構成消費借貸契約之內容，但仍不影響上訴人、被上訴人及山基電信公司間三方契約責任之認定。
(二)又被上訴人與山基電信公司簽訂之合作協議書第肆點誠信原則約定：「……當申請人（即顧客，本件上訴人屬之）要求中止契約時，乙方（指山基電信公司，下同）需通知甲方（指被上訴人，下同）並優先將應退費金額用以償還申請人於甲方貸款之餘額，不得將應退費金額退還予申請人。若因乙方之因素而導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方所貸款之餘額。」已如前述。而上訴人於繳交4期分期款後，因山基電信公司於95年1月間倒閉而未再繳款，尚有122,980元未為清償，此即屬前開合作協議書第肆點之所示「因乙方之因素而導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金」之情形。此時，被上訴人與山基電信公司間所為：「乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方所貸款之餘額」之約定，其真意究竟為何？茲查：被上訴人僅為上訴人選擇「銀行分期付款」方式之資金提供者，原則上並無必要介入上訴人與山基電信公司間之契約糾紛。而上訴人如因山基電信公司之因素（如倒閉或其他可歸責事由）而要求終止契約或拒付剩餘之貸款本金時，被上訴人基於消費借貸契約對上訴人所得主張之權利，並不因此受有影響；且於此情形下，山基電信公司勢必已經陷入財務困頓之窘境，殊難想像被上訴人會事先與山基電信公司約定日後山基電信公司陷於無資力或欠缺履約能力時，由山基電信公司承擔上訴人欠負被上訴人之借款債務。故如將被上訴人與山基電信公司間所為「乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方所貸款之餘額」之約定，解釋為屬民法第300條所定第三人（指山基電信公司）與債權人（指被上訴人）以契約承擔債務人（指上訴人）之借款債務，顯然違反契約當事人之真意，自非可採。實則，前開約定不過是課予山基電信公司於其收取貸款之範圍內，為上訴人償還欠負被上訴人之貸款餘額而已（即由第三人即山基電信公司為債之清償，民法第311條、第312條規定參照）。山基電信公司如有清償，則上訴人之債務於山基電信公司之清償範圍內消滅；山基電信公司如未清償，則上訴人仍應自負清償借款之責任。茲山基電信公司並未為上訴人償還任何欠負被上訴人之借款餘額，已據被上訴人陳述明確，上訴人對此亦不為爭執，故上訴人仍欠被上訴人借款本金122,980元未清償，誠屬灼然。
三、綜上所述，被上訴人依消費借貸契約關係，請求上訴人給付122,980元，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求（即自95年1月26日起至清償日止按週年利率百分之18.25計算之違約金部分），則屬無據，應予駁回。原審就逾上訴人應給付部分，為上訴人敗訴之判決，容有違誤。關於此部分，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就此部分廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
其餘上訴部分，原判決經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
肆、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 張惠立
法 官 吳蕙玟法 官 游文科正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
書記官 謝坤冀