臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第302號上 訴 人 丙○○
之2訴訟代理人 乙○○被上訴人 交通部台中港務局法定代理人 己○○訴訟代理人 洪明儒律師
羅豐胤律師複代理人 林正雄律師
庚○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國95年9月22日本院台中簡易庭95年度中簡字第3641號第一審判決提起上訴，經於民國97年9月5日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）程序方面：上訴人在台南縣永康鄉南台科技大學就學，上訴人之母誤以為是其他刑事訴訟案件而在上訴人戶籍地收受原審之開庭通知，並於送達證書蓋章，然不知是本件訴訟，原審自未合法通知上訴人，所為一造辯論判決，並不合法。
（二）實體方面：本件上訴人雖主張訴外人宏興育樂股份有限公司（下稱宏興公司）因返還土地等事件而與被上訴人二度涉訟（鈞院90年度重訴字第96號、93年度重訴字第280號民事事件），嗣於民國94年11月10日成立訴訟上和解，其內容為訴外人宏興公司應給付被上訴人自92年10月1日起至94年11月8日止之租金新台幣（下同）399,290元，及鈞院90年度重訴字第96號和解筆錄所欠最後1期金額254,398元暨訴訟費37,232元，合計690,920元，給付方法為自94年12月起至95年4月止，於每月1日給付115,150元，如其中1期未依限給付，視為全部到期，另訴外人宏興公司願於和解筆錄送達後14日內，提供有不動產之一人作為前開債務之連帶保證人。上訴人因而於94年11月24日出具承諾書一紙，承諾就上開93年度重訴字第280號和解筆錄所示訴外人宏興公司應給付被上訴人之金錢債務負連帶保證責任。惟查：
１、當初訴外人宏興公司與被上訴人協商鈞院93年度重訴字第280號返還土地事件之和解事宜，有要求被上訴人應發給訴外人宏興公司「港工作業許可」，另還提及新簽訂之租賃契約應辦理法院公證。然被上訴人於鈞院93年度重訴字第280號和解筆錄和解成立後，卻將通往訴外人宏興公司營業所在之公共通道減縮成單線道，致訴外人宏興公司營運萎縮幾近歇業倒閉，無法分期給付上開和解筆錄所示債務，故訴外人宏興公司自有撤銷上開和解筆錄所示債務之權限，且此亦影響上訴人之收入，故上訴人亦致無力給付。
２、當初訴外人宏興公司與被上訴人間之新租約簽訂在先，法院和解在後，至承諾書則是最後始行出具。被上訴人所提出之承諾書並非原本，而係彩色影印本，上訴人為符合上述和解時之真意，曾於承諾書原本上，另以手寫方式加註「本承諾書於契約成立公證後生效」之文字，然被上訴人所提出之卷附承諾書影本，卻無該項加註之文字記載，是卷附之承諾書影本應係經人變造後始行影印。因承諾書原本業已由上訴人交付予被上訴人，上訴人並無留存影本，致無法提出當初有在承諾書上加註生效條件之書面證據，但此項註記係依訴外人宏興公司內部股東間之共識而為，被上訴人應提出承諾書原本以供證明。
３、被上訴人所請求之金額，並未扣除訴外人宏興公司於原審判決前之96年8月28日臺灣銀行無摺存入憑條所給付之117,524元，另依民法第745條先訴抗辯權規定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。
（三）基上各情，原判決判准被上訴人之請求及為假執行之宣告，與法有違，爰上訴請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
三、證據：提出本院90年度重訴字第96號和解筆錄、北堤路道路封閉車輛壅塞照片、被上訴人96年1月9日開放通車函、臺灣銀行96年8月28日無摺存入憑條、錄音帶及譯文等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）程序方面：原審業已合法通知上訴人到場辯論，上訴人並未到場，原審依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，於法無違。另被上訴人之法定代理人已由甲○○變更為己○○，聲明承受訴訟。
（二）實體方面：
１、外人宏興公司因返還土地等事件而與被上訴人於民國94年11月10日成立訴訟上和解（鈞院93年度重訴字第280號），其和解內容為訴外人宏興公司應給付被上訴人自92年10月1日起至94年11月8日止之租金399,290元，及鈞院90年度重訴字第96號和解筆錄所欠最後1期金額254,398 元暨訴訟費37,232元，合計690,920元，給付方法為自94年12月起至95年4月止，於每月1日給付115,150元，如其中1期未依限給付，視為全部到期，另訴外人宏興公司願於和解筆錄送達後14日內，提供有不動產之一人作為前開債務之連帶保證人。上訴人因而於94年11月24日出具卷附承諾書，承諾其就上開93年度重訴字第280號和解筆錄所示訴外人宏興公司應給付予被上訴人之金錢債務願負連帶保證責任。
２、被上訴人否認有上訴人所主張承諾書上有加註「本承諾書於契約成立公證後生效」文字之情事，而系爭卷附之承諾書，係訴外人宏興公司前案之訴訟代理人楊盤江律師所擬定，經送交上訴人簽章後始行交付予被上訴人，其文字內容並非被上訴人所擬，卷附之系爭承諾書雖係彩色影印之文件，應是上訴人原即係以彩色影印本交付被上訴人，被上訴人所屬承辦人員不知而予以收受，被上訴人為公務機關，承辦人員均具公務員身分，於訴訟結果並無利害關係，實無甘冒刑事罪責而為上訴人所指稱之變造行為之可能，足認卷附之系爭承諾書乃係上訴人簽章後始行交付予被上訴人之原始文件。
３、依上述和解筆錄內容，並無訴外人宏興公司與被上訴人所簽訂之新租約完成公證後，上訴人之連帶保證責任始行生效之約定。是上訴人以訴外人宏興公司與被上訴人所簽訂之新租約並未公證為由，主張其連帶保證責任並未生效一語，並非可採。
４、通往訴外人宏興公司營業處所之道路固有進行拓寬及綠美化工程而減縮車道之情事，然其目的在增進交通安全與便利，屬合法之行政行為，並未侵害訴外人宏興公司之權益，且施工過程中仍留有單線可以通行，對訴外人宏興公司之營運並無影響。況被上訴人與訴外人宏興公司所成立之上開訴訟上和解，並無訴外人宏興公司可因營業處所附近施工而得拒繳租金之權利，則上訴人自亦無從據以拒絕履行其連帶保證責任。
５、按連帶保證債務之連帶，係指保證人與主債務人對於債權人就同一債務各負全部給付之責任，此觀之民法第272條第l項規定自明。故連帶保證與普通保證不同，連帶保證人尚不得主張同法第745條關於先訴抗辯之權利。本件上訴人既就上開93年度重訴字第280號和解筆錄所示訴外人宏興公司應給付予被上訴人之金錢債務，出具承諾書表明願負連帶保證責任，則被上訴人自無庸先對訴外人宏興公司之財產為強制執行。
６、被上訴人與訴外人宏興公司於94年ll月9日所新訂立之土地租賃契約，約定之年租金為447,712元，換算每三個月為一期之租金為ll1,928元，外加5％營業稅後，計為ll7,524元。被上訴人均係依約於每期開立繳款通知單，通知訴外人宏興公司繳納，繳款通知單所載之金額為ll7,524元。是上訴人所稱於96年8月28日以臺灣銀行無摺存入憑條所給付之117,524元，乃係訴外人宏興公司所繳納其與被上訴人間所新訂立之租賃契約之租金，核與本件依和解筆錄之履行義務無涉。
７、訴外人宏興公司於上開訴訟上和解成立後，迄今僅於94年12月及95年1月合計給付其中之230,308 元予被上訴人，其後各期款項計460,612元，迄未給付，依上開和解筆錄之約定，其他未到期部分之債務視為全部到期，被上訴人復已催告上訴人履行系爭連帶保證債務，則被上訴人依連帶保證契約之法律關係，訴請上訴人給付460,612元，及自95年6月29日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據，上訴應予駁回。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出被上訴人法定代理人變動之人事命令、承諾書、租賃契約、繳款通知單、土地登記謄本、和解過程之內部簽稿等為證，並聲請訊問證人戊○○、丁○○及楊盤江律師。
丙、得心證之理由：
一、程序方面：
（一）被上訴人之法定代理人已由甲○○變更為己○○，其已具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
（二）按送達，由法院書記官交執達員或郵務機構行之。由郵務機構行送達者，以郵務人員為送達人。送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第124條、第136條第1項前段、第137條第1項及同法第385條第1項前段定有明文。本件上訴人設籍於「台中市○○區○○路2段84之1號2樓之2」，其上訴狀所載之住居所仍為「台中市○○區○○路2段84之1號2樓之2」，本院對該址所為相關第二審訴訟文書之送達，上訴人均合法收受在卷，其父母亦住居該處，是上訴人縱有其所述在臺南就學之情事，亦無證據可資認定其有離棄「台中市○○區○○路2段84之1號2樓之2」住所之意思，原審就上訴人上開住所，而為95年9月15日言詞辯論期日通知之送達，並由有辨別事理能力而與上訴人共居一處之上訴人之母於95年8月21日以同居人身分代收，自生合法送達之效力。上訴人未於言詞辯論期日到場，原審依到場當事人即本件被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，程序上並無違誤，上訴意旨所為原審未對其合法通知所為一造辯論判決並不合法一語，並非有理。
二、實體方面：
（一）經查，訴外人宏興公司因返還土地等事件而與被上訴人二度涉訟（本院90年度重訴字第96號、93年度重訴字第280號民事事件），嗣於民國94年11月10日成立訴訟上和解，其內容為訴外人宏興公司應給付被上訴人自92年10月1日起至94年11月8日止之租金399,290元，及鈞院90年度重訴字第96號和解筆錄所欠最後1期金額254,398元暨訴訟費37,232元，合計690,920元，給付方法為自94年12月起至95年4月止，於每月1日給付115,150元，如其中1期未依限給付，視為全部到期，另訴外人宏興公司願於和解筆錄送達後14日內，提供有不動產之一人作為前開債務之連帶保證人。上訴人因而於94年11月24日出具承諾書一紙，承諾就上開93年度重訴字第280號和解筆錄所示訴外人宏興公司應給付予被上訴人之金錢債務負連帶保證責任等情，為兩造所不爭執，核屬實在。
（二）上訴人雖據上揭理由提起上訴，但查：
⑴、上訴人所主張其所交付予被上訴人承辦人員之
承諾書上有加註「本承諾書於契約成立公證後生效」文字一節，為被上訴人所否認，是上訴人就其所述有加註文字之積極事實，應負舉證之責。
⑵、證人即訴外人宏興公司於前案之訴訟代理人楊
盤江律師於本院準備程序中到庭結證：「...當初原本是有達成在和解筆錄簽訂的前一天簽訂租約，原本雙方是有共識要辦理租約公證，並且和解當天保證人到庭參與和解。但是和解當天保證人並沒有來... 所以和解筆錄上面才記載十四天內保證人要處理相關的保證事件的記載... 保證人的部分，當初並沒有提到必須要公證，公證是談租約的問題」。兩造及訴外人宏興公司既未論及連帶保證部分須經公證一節；另系爭卷附之承諾書，復係證人楊盤江律師為訴外人宏興公司擬定後，先交予訴外人宏興公司，再由訴外人宏興公司所覓得之連帶保證人即上訴人簽章後，始行交付予被上訴人。其文字內容既非被上訴人方面所片面預擬，而係協助訴外人宏興公司商談和解內容之專業律師為訴外人宏興公司所覓得之連帶保證人即上訴人所擬就，應無上訴人所稱因不合訴訟上和解之真意而有另行手寫加註連帶保證須俟租約公證後始行生效之理。
⑶、卷附被上訴人所提出之系爭承諾書，雖係彩色
影印之文件，然其上所載之內容，均屬實在，此為上訴人所不爭執，雖被上訴人無法另行提出其他承諾書原本，惟證人即被上訴人之承辦人員戊○○、丁○○於本院準備程序中分別到庭證述：「（問：收到承諾書上面的記載是否如原證二所示？法官提示原證二），原本的內容就是如原證二所示之內容，內容並沒有經過增或刪」、「（問：乙○○給你的承諾書是否卷內該份承諾書？法官提示原審卷第六頁承諾書）是的，我都沒有修改或拷貝就直接交給我們單位內法規小組戊○○」。查被上訴人為公務機關，承辦人員均具公務員身分，於訴訟結果並無直接之利害關係，實無甘冒刑事罪責而為上訴人所指稱之變造行為之理。上訴人復自承其亦無法提出其他證據，足供為其確有加註「本承諾書於契約成立公證後生效」文字之證明。是被上訴人所稱上訴人係以卷附之承諾書彩色影印本交付予被上訴人，被上訴人所屬承辦人員不查而予以收受一節，尚非無據。本院因認卷附之系爭承諾書彩色影印本乃係上訴人簽章後所交付予被上訴人之原始文件。上訴人以訴外人宏興公司與被上訴人所簽訂之新租約並未公證為由，而上訴主張其連帶保證責任尚未生效一語，即非可採。
⑷、另查，被上訴人為台中港區範圍內之航政、港
務、環保等各項業務之主管機關，其與訴外人宏興公司所簽訂之土地租賃契約，乃係本於港區娛樂漁業發展所為土地出租行為，此一土地租賃契約依契約條款第二條內容觀之，仍應受相關法令之規範，並無因出租人為被上訴人係台中港區之主管機關，即可凌駕於相關法令之上。是被上訴人與訴外人宏興公司簽訂土地租賃契約後，被上訴人所屬之港埠工程處進行「台中港北堤路新建工程」而有封閉部分車道必要時，自得視工程施工過程而調整車行動線，此亦為工程安全上所必要之措施，難認有侵害訴外人宏興公司權益之可言。訴外人宏興公司之營運本屬其自主運作，上訴人既未提出訴外人宏興公司營運收入減少係可歸責於被上訴人施工之事由所致之證明，另訴外人宏興公司新訂租約後營運收入減少或未能取得港工許可一節，與上開和解筆錄所示之新訂租約前已屆期之舊租約租金債務，係屬二事，上訴人逕據車道減縮一側，訴外人宏興公司可拒繳租金等語，而為其亦得拒絕履行和解筆錄所示之連帶保證責任之主張，亦非有理。
⑸、又按，民法第272條第1項及第273條規定：數
人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。上訴人依本院93年度重訴字第280號和解筆錄所示，既對訴外人宏興公司所應給付金錢之債務，出具承諾書表明願負連帶保證責任，被上訴人自無庸先對訴外人宏興公司之財產為強制執行。是上訴人此部分先訴抗辯之主張，依法無據。
⑹、末按，民法第309條第一項規定，依債務本旨
，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。經查，被上訴人與訴外人宏興公司於94年ll月9日所新訂立之土地租賃契約，其所約定之承租土地面積為3,200平方公尺，其租金依土地租賃契約第六條約定計算出每年為447,712元，換算每三個月為一期之租金為ll1,928元，外加5％營業稅後，每期為ll7,524元，被上訴人並依約按期開立繳款通知單，通知訴外人宏興公司繳納一節，有被上訴人所提出之繳款通知單可參。而卷附上訴人所提出存入金額117,524元之臺灣銀行無摺存入憑條，乃係訴外人宏興公司於96年8月28日依被上訴人所交付蓋有戶名為「臺中港務局」之無摺存入憑條所存入，其繳付金額與被上訴人依與訴外人宏興公司間94年ll月9日所新訂立之土地租賃契約約定，所按期開立之繳款通知單之金額相符；反倒與系爭和解筆錄所載之各期給付金額115,154元不符，顯見訴外人宏興公司於96年8月28日所為117,524元之存入，乃係用供給付其與被上訴人於94年ll月9日所新訂立之土地租賃契約之租金，而非用供清償系爭和解筆錄所載之舊租金債務，是上訴人所稱臺灣銀行無摺存入憑條之117,524元係供和解筆錄債務清償之主張，亦非有據。
三、綜上所述，本件上訴人既就本院93年度重訴字第280號和解筆錄所示，訴外人宏興公司所應給付被上訴人之92年10月1日起至94年11月8日止之租金399,290元、本院90年度重訴字第96號和解筆錄所尚未給付之最後1期款254,398元、暨訴訟費37,232元，合計690,920元之債務出具承諾書同意擔任連帶保證人。從而，被上訴人本於和解筆錄及連帶保證之法律關係，扣除訴外人宏興公司已給付之230,308元後，請求上訴人給付如原審判決主文第一項所示之460,612 元及法定遲延利息，核屬有據。原審據以判命上訴人為給付，並因所命上訴人給付之金額未逾50萬元而依職權併為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日
民事第二庭 審判長法官 許秀芬
法 官 吳美蒼法 官 林宗成上為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日
書 記 官