臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第67號上訴人 甲○○被上訴人 乙○○
號訴訟代理人 丙○○
號上當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國94年11月30日本院臺中簡易庭94年度中簡字第240號第一審判決提起上訴，並聲請就關於假執行之上訴先為辯論及裁判，本院於95年3月
17 日言詞辯論終結，就假執行之上訴部分，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於假執行之裁判，於上訴人以新台幣陸萬柒仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人：㈠原判決有關假執行之裁判廢棄。
㈡原判決不利於上訴人部分，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、被上訴人：㈠上訴駁回。
㈡上訴人免為假執行之聲請駁回。
貳、上訴人主張：本件系爭土地被上訴人乙○○前已聲請鈞院91年度執字第3755號執行事件強制執行，經92年5月27日92年度中簡聲字第70號裁定停止執行。本件土地上有上訴人所有之建築物「燒陶工廠」越界建築之電氣爐等設備，因假執行恐受有不能回復之損害，為免損害擴大，爰請依法聲請鈞院就原審關於假執行裁判之上訴部分先為裁判，並陳明願供擔保，請准免為假執行等語。
參、被上訴人則以：上訴人之上訴無理由，並請駁回關於免為假執行之聲請等語，資為抗辯。（被上訴人於原審本訴請求上訴人應將臺中縣太平市○○段第649地號土地上如原判決附圖⑵所示Ａ、Ｃ部分之土地地上物拆除，並自90年3月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新台幣（下同）46元；上訴人反訴請求確認其就原判決附圖⑵所示Ａ、Ｃ部分土地有地上權、地役權存在，被上訴人並應容忍上訴人辦理地上權、地役權登記。原審判決本訴部分上訴人應如數給付，並依職權宣告假執行，而駁回上訴人之反訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並就假執行判決上訴之部分，聲請先為辯論及裁判）。
肆、經查：㈠第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴先為辯論及裁判，
民事訴訟法第455條定有明文，第二審法院依聲請就關於假執行之上訴先為辯論及裁判時，應命行必要的言詞辯論，其裁判應以判決行之；又法院得宣告准被告預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行；依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之，民事訴訟法第392條第2項、第3項定有明文，第二審亦不排除此一規定之準用。
㈡本件被上訴人於原審本訴請求上訴人應將臺中縣太平市○○
段第649地號土地上如原判決附圖⑵所示Ａ、Ｃ部分之土地地上物拆除，並自90年3月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告46元，經原審法院審理結果，判決本訴部分上訴人應如數給付，且本事件依民事訴訟法第427條第1項之規定應適用簡易程序，原審為上訴人敗訴之判決，並依同法第389條第1項第3款之規定依職權宣告假執行，經核並無違誤，上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。上訴人於本院陳明願供擔保請求免為假執行，經核於法並無不合，應予准許，爰酌定相當擔保金額併予准許之。
伍、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 洪碧雀
法 官 周靜秀法 官 王 銘上正本證明與原本無異。
如對本判決不得上訴中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
書記官