臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第1236號原 告即反訴被告 德先股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許哲嘉律師複 代理 人 鐘為盛律師
蘇雅玲律師被 告即反訴原告 君縉股份有限公司兼 上一 人法定代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 陳錦隆律師訴訟代理人 陳文靜律師複 代理 人 羅凱正律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國96年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告君縉股份有限公司、乙○○應連帶給付原告新臺幣玖萬陸仟叁佰肆拾貳元，及自民國95年5月12日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔20分之1，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告以新臺幣玖萬陸仟叁佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。且共同被告中之一人對於原告，或被告對於共同原告中之一人，或共同被告對於原告及訴訟標的必須合一確定之第三人，亦得提起反訴（王甲乙、楊建華、鄭健才三人合著，民事訴訟法新論，92年8月印行，第359頁）。本件共同被告之一人（君縉公司）對於原告提起反訴，即屬合法，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
甲、本訴部分:
一、原告主張略以：㈠被告君縉股份有限公司（下稱被告君縉公司）以被告乙○○
為連帶保證人，於民國90年8月21日與原告訂立「德安購物中心設櫃合約書」，在原告餐飲專櫃區內指定場所設櫃製作與銷售指定餐飲品。然被告君縉公司於合約期間積欠水費、瓦斯、電話費（同意以2714元計算）。且被告自91年9月22日起適用保證營業額每年應不低於新臺弊（下同）1800萬元之，即每月不低於150萬元，詎自92年9月起至93年1月止每月營業額均不足當期保證營業額，依合約第6條第2項約定應就不足之營業差額給付原告額外抽成收入（即包底差額）共60萬9333元。
㈡被告君縉公司連續4個月營業額均未達到每月平均保證營業
額，此外，被告君縉公司自92年12月31日起連續4日及93年1月22日起連續3日未依合約第6條第3項將每日營收現金繳回。依合約第15條第1項第6、7款及第2項、第4項：「…有左列規定之任一情事，甲方得…隨時逕以書面通知終止合約。…㈥違反本合約第6條第2項之規定。、㈦甲方所設櫃位當月營收，不足抵充乙方應付甲方之款項，乙方又未立即補足者。…」、「二、…乙方如有違反本合約任何其他之規定，或有積欠甲方任何款項達10天以上，經甲方以書面催告乙方逾10日，乙方仍未補正或給付，或雖經補正，但仍再次違反同一規定者，甲方有權隨時以書面通知乙方終止本合約。…四、於本合約期間，依本約第6條第2項第Ｂ點，於連續4個月營業額每月均未達到每月平均保證營業額，雙方有權提早解約」等約定，原告得期前終止合約。另關於補足「包底差額」部分，依兩造合約第6條第2項約定所示，被告本應於92年12月底結算時即應立即補足，豈可諉稱未經原告通知應補足包底差額之事。而原告已於93年1月24日通知被告君縉公司自同年月25日早上11點起終止合約，並於同年月27日以臺中路郵局第28號存證信函重申終止意旨，前開函文係著重於終止契約之意思表示，故縱未一一臚列終止事由仍無礙其法律效果，且被告連續4個月未達每月保證營業額及未立即補足包底差額，係於原告上開函文發出前即已存在之違約事實，並非終止契約之意思表示後始發生，故原告於起訴狀始完整說明終止合約事由，並無礙終止契約之意思表示，兩造合約至遲應已於同年月28日終止。
㈢被告抗辯其未繳交日營收現金係可歸責於原告，其得主張同
時履行抗辯云云，惟原告先行扣款14萬元，係因被告積欠應繳或應補款項所致，此與被告應每日就營收投庫之契約義務，並無契約對價關係，此業經原告於93年2月16日函文中說明，被告自不得據以主張同時履行抗辯。
㈣再依合約第15條第3項、第16條等約定，被告應於終止日停
止營業及付清應付款項，並應於7日內遷出及回復設櫃位原狀，如有逾期應按日給付延遲罰款1萬元至遷出之日止，原告亦得逕代被告遷空設櫃位及回復原狀，但被告仍應負擔一切費用。計自93年2月5日應遷空日（即93年1月28 日終止日起7日）起至93年5月15日原告代被告遷空之日止，被告共遲延搬遷101日。
㈤依此計算，被告應連帶給付原告如下款項：①水費、瓦斯、
電話費2714元、②包底差額60萬9333元、③遷空設櫃位費用
10 萬2500元、④遲延搬遷罰款101萬元，為此依契約關係提起本訴。
㈥並聲明：
⑴被告應連帶給付原告172萬4547元及自起訴狀繕本送達翌
日即95年5月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠原告係以被告未繳交日營收現金為由，基於合約第15條第5
項終止合約，與保證營業額、包底差額一概無涉。然被告未給付日營業現金係可歸責於原告，蓋被告於93年1月22日起連續3日未將日營業額繳庫，乃因被告與訴外人尚奇公司因
92 年8月間貨款糾紛，經尚奇公司查封被告之銀行帳戶存款及機器設備，然前揭機器設備放置於廚房、查封後未遭禁止使用，對於被告之營業不生影響，原告竟以被告之機器設備遭查封影響商譽為由，於92年9月2日以（92）德管函字第
041 號函通知將扣留被告8月份貨款約119萬餘元，嗣被告與尚奇公司進行訴訟，原告竟將92年9月份貨款約5萬餘元亦全數扣留，影響被告資金周轉及營運，經被告數度催告原告亦置之不理，被告乃於92年12月31日起採取抵制措施拒絕交付日營業現金，至兩造於93年1月4日左右達成協議，被告隨即將未繳交之日營業金繳給原告，原告亦將積欠貨款匯入，惟核對後發現原告以被告「中斷營業」為由扣款14萬元，經向原告爭執無效，被告不得已始於93年1月22日起採取抵制措施拒絕交付日營業現金，詎原告於同年月25日在無預警情形下將被告攤位斷水斷電，並將該場所鐵門拉下，拒絕被告進入營業。又被告亦無合約第15條第5項事由，故原告終止合約不合法。
㈡原告終止契約既不合法，自不得請求遷空設櫃位費用及延遲
搬遷罰款。又縱認為原告得再主張「未達每月平均保證營業額」、「包底差額未立即補足」等終止事由，惟觀諸合約第五條第七項僅就「每年之營業額」作約定，並未有「每月平均保證營業額」之約定，被告亦未保證每月均會達到150萬元之營業額，原告以被告營業額未達「平均月營業額」終止合約，顯無理由。再自原證一之合約第六條第一項內容觀之，其內容尚規定被告每月營業額在150萬元以下時，原告得依何比例抽成，更可證被告月營業額在150萬元以下並不構成終止合約事由。又被告係於接獲原告93年2月16日台中台中路郵局第72號存證信函，始知有所謂「包底差額」欠款一事，且對於該金額如何計算，原告於該函內亦未說明。再依合約書第6條第2項，可知「包底差額」係於每年末月結帳時，由原告依合約第六條之比率計算其差額後，通知被告，被告再為給付。惟原告係於93年2月始通知被告有關「包底差額」之事，由此可證「包底差額」自始即與原告93年1月之終止無涉。況被告92年度所以未達契約約定之保證營業額1800萬元，主要係因92年3月以後受全球SARS(嚴重急性呼吸道症候群)影響，民眾到百貨公司購物或消費之情形減少，致餐飲業業績下滑，此嚴重疫情之影響實非被告於90年訂約當時所得預見，請求依民法第227條之2規定減免包底差額。
㈢又原告尚未給付93年1月份貨款26萬7421元（經核對原告提
出之銷貨結帳單所載明細，被告之營業總額為497462元，原告所列扣款項目計有：1實際抽成額71066元（即依設櫃合約書第六條A項原告可分得之15%營收貨款）、2郵資50元、3水費12920元、4違規罰款：4500元（據推測應係指93年1月22日以後未投庫金額之罰款）、5廣告費5000元、6修繕費3174元、7收銀機租金2000元、8管理費47600元、9信用卡手續費3716元、10電話月租費700元、11空調費12271元、12電話通話費2729元、13匯費30元、14電費23248元、15瓦斯費9490元、16收銀差異70292元 (據推測應係指93年1月22日以後未投庫金額)。其中2至第15項費用扣款合計127428元。而依設櫃合約書第七條第五項第 (一)款及第 (六)款約定被告每月應負擔管理費47,600元 (即前開第8項)、收銀機租金每月2,000元 (即前開第7項)、一般廣告促銷補助費5000元 (合約書第九條第二項參照，即前開第5項)，共計54600元，惟因被告於93年1月25日即遭原告拒絕進入櫃位營業，故被告僅應負擔24日費用42,271元 (54600÷31×24≒42271)，前開第10項之電話月租費700元，與原告提出其他月份電話月租費均固定為450元不符，顯屬溢扣。第3項水費、第15項瓦斯費、第12項電話通話費，業經原告於起訴時列出請求，且又無法提出證據，且兩造於鈞院合意就水費1806元、瓦斯1636元、電話費90元部分不爭執，故於93年1月之扣款中即不得重覆扣款。再就前開第2項郵資及第13項匯費部分，均係為了93年1月份專櫃銷貨結帳單相關單據之寄送及貨款之匯款預扣。惟查93年1月份原告不但未將相關資料寄交被告，亦未匯款給付款項，故其郵資及匯款金額之預扣即無理由。復就前開第4項違約罰款4500元，據推測應係原告就93年1月22日以後未投庫之罰款，然原告既不得扣留貨款14萬元，則原告之違約罰款即非正當，應予刪除。故被告93年1月份可分得之營業額422,843元 (含稅)，原告得扣除之金額僅為：廣告費、收銀機租金、管理費42271元、修繕費3174元、信用卡手續費3716元、電話月租費450元、空調費12271元、電費23248元，共計85130元，再扣除未投庫之70292元後，原告月份營業額尚應給付被告267421元。另原告之前無故扣除「違約罰款」14萬元，故原告本件請求應抵銷407421元（計算式：267421＋140000＝407421元）。
㈣並聲明：
⑴駁回原告之訴及假執行之聲請；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分:㈠反訴原告主張略以：反訴被告終止合約並不合法，而其自93
年1月25日即禁止反訴原告進入櫃位營運，反訴原告自得依民法第226條第1項及合約第3條第1項請求債務不履行之損害賠償，而反訴原告91年全年度銷售總金額1910萬8248元，扣除人事、租金（即合約第6條第1項營業抽成）、代墊款（即合約之扣款）、食材等成本仍有盈餘243萬2184元，92年全年度虧損178萬0223元，平均每年度可獲利至少65萬1961元，為此請求反訴被告賠償自93年1月25日起至95年9月30日共2年又249天之利益174萬7255元（計算式：651961× (2+249/365)＝0000000）等語。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告174萬7255元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即95年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告抗辯略以：本件終止合約係屬合法，反訴原告請求
損害賠償自無理由，且反訴原告提出之91年度損益總表乃反訴原告片面製作，不能證明為真實，又反訴原告自承92年度有虧損，其若持續經營未必有盈餘等語。並聲明: ⑴駁回反訴原告之訴；⑵如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造不爭執事項及主要爭點:
一、不爭執事項：（見本院96年1月18日、7月19日言詞辯論筆錄）⒈被告君縉公司於90年8月21日與原告簽訂系爭合約，在原告
餐飲區內之指定場所設櫃製作與銷售指定餐飲品，由被告乙○○擔任連帶保證人，並對原證1之合約書不爭執。
⒉兩造對於原告起訴狀所載包底差額計算方式及數額不爭執。
⒊原告於93年1月24日函被告君縉公司表示自93年1月25日上午
11時起終止系爭合約 (原證4)，並於93年1月27日以台中路郵局第28號存證信函告知上開終止，經被告君縉公司於同年月28日收受(原證5)。
⒋兩造於本件訴訟中協議水費、瓦斯、電話費以2714元計算。
二、主要爭點：⒈原告（即反訴被告）終止合約是否合法？⒉原告請求遷空費用10萬2500元及延遲罰款101萬元，有無理
由？⒊反訴原告請求金額計算式及數額是否有據?
肆、得心證之理由：
甲、本訴部份：
一、原告主張被告君縉公司以被告乙○○為連帶保證人，於90年8月21日與原告訂立「德安購物中心設櫃合約書」，在原告餐飲專櫃區內指定場所設櫃製作與銷售指定餐飲品，且合約第6條第2項約定有包底差額、同條第3項約定被告應於當日繳回營業現金，第15條則約定雙方得於一定要件下期前終止合約及遷空櫃位等事實，業據原告提出上開合約書1件為憑，自堪信真實。原告依據契約關係請求被告2人連帶給付原告①水費、瓦斯、電話費2714元、②包底差額60萬9333元、③遷空設櫃位費用10萬2500元、④遲延搬遷罰款101萬元。
經核其中水費、瓦斯、電話費部分，業經兩造協議以2714元計算，核其性質係訂立訴訟契約，雙方均互受拘束，原告此部分之請求即屬有理由。故本院僅就遷空設櫃位費用及遲延搬遷罰款、包底差額兩部分予以審酌。
㈠遷空費用10萬2500元及延遲罰款101萬元部分：
⒈原告係以兩造契約至遲業於93年1月28日合法終止，被告至
遲應於93年2月5日前遷出櫃位為由，請求被告給付遷空費用10萬2500元及延遲罰款101萬元，故本院就此部分主要應審酌者為原告終止合約是否合法？⒉原告依據兩造合約書第6條第3項、第15條第2項及第4項約定
終止契約部分，雖其主張被告君縉公司曾有自92年12月31日起連續4日及自93年1月22日起連續3日未繳回每日營收現金之事實，固據被告所不否認。然被告辯稱其在92年12月31日起連續3日未繳回營收現金，係就原告扣留其8月份貨款119萬4478元及9月份貨款5萬6326元所採取之抵制措施，其自93年1月22日起連續3日未繳回營收現金則因原告嗣雖匯給8、9月份貨款，然仍短少14萬元，始再度採取抵制措施等情，經核與被告提出之原告92年9月2日（92）德管函字第041號函記載：「貴公司與尚奇廣告公司帳務糾紛一事，請妥善處理以免影響現場營運，然九月二日台中地方法院派員查封貴公司現場設備嚴重影響現場營運及貴我雙方之商譽，請貴公司於文到三日內覆函說明。…依合約第十三條與第十五條第一項第十一款所載明之內容，本公司將保留貴公司八月份貨款，直至貴公司妥善處理與尚奇廣告公司之帳務糾紛。」等語，及被告於92年11月14日寄發之臺北台塑郵局第8863號存證信函記載：「本公司已於11月7日將台灣台中地方法院撤封命令交予貴公司餐飲課楊心怡小姐，並致電確認後，餐飲課亦承諾於92年11月10日給予本公司回覆，但至今仍未見貴公司將92年8月及9月貨款支付予本公司，亦未見貴公司的任何書面回覆。本公司再次附上台灣台中地方法院撤封命令一份，請貴公司於函達三日內以書面回覆關於積欠本公司貨款卻遲遲未付之原因」等語相符（見被證一、二，本院卷第71、72頁），自堪採信。
⒊而兩造關於原告扣留92年8、9月貨款，及被告拒繳本件營收
現金爭議，雖原告於前開92年9月2日（92）德管函字第041號函通知被告係依合約第13條與第15條第1項第11款之約定保留被告君縉公司之貨款，惟兩造合約第13條係約定：「（獨立負責與擔保他方不受損害）無論本合約是否有相反之約定，甲、乙方各為獨立之一方，應各自就其行為單獨負其責任，且不因本合約之簽定及履行而構成甲乙雙方間有合資、合夥或代理之關係或因此對外須負任何共同或連帶債務之責任。本合約之一方應負責與擔保對方，免於因其之故意、過失、疏失或不當行為而受他人之請求、索賠或討追，並應賠償對方因此所受之一切損害」，通觀其內容，並未賦與原告（甲方）任何權利可逕予扣留被告君縉公司（乙方）之貨款；又被告君縉公司受債權人尚奇廣告公司就機器設備聲請強制執行，亦與兩造合約第15條第1項第11款所載事由：「因乙方未遵守相關法令之規定，致設櫃位遭停業或停止使用之處分，或其他設櫃位，或專櫃區，或本購物中心全部或部分連帶遭停業或停止使用之處分」之情形不同，況該條文僅與原告公司得否期前終止合約有關，原告據此扣留貨款亦顯然無據。況債權人尚奇廣告公司對被告君縉公司聲請強制執行事件（本院92年度執字第32483號），亦因債權人尚奇廣告公司全額受償，經本院民事執行處於92年11月4日通知被告君縉公司自行除去查封標示，此有本院民事執行處通知在卷可憑（見本院卷第74頁）。而被告並於92年11月14日對原告寄發臺北台塑郵局第8863號存證信函通知上情。依此以言，則原告至遲於接獲上開存證信函後，仍扣留被告君縉公司92年8、9月貨款，顯屬無據。再者，原告係遲至93年1月9日將上開92年8、9月貨款給付被告君縉公司，惟仍扣款14萬元等情，亦與原告提出之92年9月份專櫃銷貨結帳單記載「違約罰款140000」相符。
⒋而以本件兩造之設櫃營業模式，係由被告君縉公司於設櫃位
對外銷售指定餐飲品，每筆銷售均由被告君縉公司開立原告之統一發票向顧客收取貨款，並供應顧客餐飲品，並於每日營業時間過後，由被告君縉公司將設櫃位當日營收所收貨款，連同現金報表、發票存根聯報交原告，且原告向被告收取當日貨款之次數得視其必要性改為兩次或兩次以上。雙方並每月結帳1次，原告應支付被告君縉公司當月結帳款項，係指設櫃位當月營收扣除當月營業抽成、公共裝潢補助費、設櫃位裝潢費、管理費、罰款以及其他依法律或本合約規定應付原告或已由原告先行墊付款項之餘額，並以次月3日至5日為對帳日、次月15日為匯款日，此觀系爭合約第5條第4項及第6條第3項、第4項、第6項約定甚明。則依雙方收取營收現金、給付貨款及結帳之交易模式，此種設櫃營業契約，一方（被告君縉公司）係負有經營設櫃位對外銷售指定餐飲品，並開立統一發票向顧客收取貨款，及將所收貨款交予他方（原告）之義務，他方（原告）則負有按時結帳及如實支付結帳款項之義務。茍雙方未盡上開義務，即足使他方不易取得資金、因資金週轉及運用困難，致雙方訂立設櫃合約藉此銷售商品及結算獲取利潤之目的難以達成，故雙方之義務應具有同時履行抗辯關係。而原告至遲於接獲上開存證信函後，仍扣留被告君縉公司92年8、9月貨款，已屬無據，業如前述，則被告君縉公司於92年12月31日起連續4日未繳回當日營收現金，因係行使同時履行抗辯權，即不能認為有違反兩造合約第6條第3款之情形。
⒌關於被告辯稱原告無故扣「違約罰款」14萬元部分，原告原
陳稱「原告先行扣款14萬元係因被告積欠應繳或應補款項所致」（見原告95年9月7日辯論意旨㈠狀、本院卷第10 3 頁），惟並未說明被告係積欠何筆應繳、應補款項；其後陳稱經查證並未發現有短少14萬元之事實（見原告辯論意旨㈡狀、本院卷第135頁）；嗣於被告聲請本院命原告提出92年9月專櫃銷貨結帳單及其中違約扣款14萬元之明細影本，始陳稱其係以被告違反兩造所定商場管理規則第2條第12項「營業品項不及35項」規定扣款5萬元，另以被告「中斷營業」9日為由扣款9萬元（每日1萬元），惟被告已否認有原告主張之上開事實，再以本件被告係在92年9月專櫃銷貨結帳單即臚列此部分違約扣款項目，然直至本件訴訟中始於96年4月9日主張有此事實，復未提出任何證據以供審酌，又原告主張被告中斷營業部分，經被告於本院96年3月15日言詞辯論期日陳明：「認無中斷營業，因為被告每天都有開門營業，原告只是以有特定幾天上門客人寥寥無幾就任為被告中斷營業。」原告則陳明：「原告認為被告每天開門只是做做樣子，怕被罰款，實際上沒有營業。」等語，足見被告確有每日開門營業之事實，而原告就被告君縉公司中斷營業或營業品項不足部分，既未提出相符之證明以實其說，原告執上開理由扣款14萬元亦屬無據。則被告於93年1月22日起連續3日再拒絕交付當日營業現金，依前開說明，亦不能認為違約。
⒍雖原告另主張其依據兩造合約第6條第1款、第2款，亦得本
於被告君縉公司連續4個月營業額未達保證營業額之事實，而依合約第15條第4項終止契約云云。惟查原告於93年1月24日以（93）德管函字第002號函通知被告君縉公司：「主旨：請於文到並於1月25日早上10點30分鐘前補繳欠缺之貨款」、「說明：貴公司93年1月22日及1月23日營收共52114 元，其中現金34377元並未繳回金庫，此行為已明顯違反設櫃合約第六條第三項合約內容。請貴公司於收到文後補繳欠缺之貨款並連同1月24日貨款於1月25日早上10點30分前繳交，如未於上述時間內繳交，因貴公司累犯未投庫，嚴重違反合約條款，本公司將依設櫃合約第15條第5項內容，於93年1月25日早上11點終止合約，並依違約條款處置」等語（見原證四，本院卷第36頁），暨原告於93年1月27日以臺中路郵局第28號存證信函通知被告君縉公司：「一、查貴公司自92年12月31日起至93年1月4日連續4日未依約將每日現金營收繳回金庫，總計共6萬2653元…。二、貴公司竟又於93年1月22日起連續3日未約將當日營收7萬332元繳回金庫。…三、本公司已依約於93年1月24日通知貴公司終止合約，並已於1月25日起停止相關水、電、瓦斯之供應，所有費用算至1月31日為止」等語（見原證五，本院卷第37頁），顯係以被告君縉公司有未依合約第6條第3項繳回營收現金、且係第二次違反同一規定為終止契約事由，經核其就終止契約事由之意思表示內容已屬明確，則終止契約意思表示是否有效，自應以被告君縉公司有無符合該終止事由為前提，原告於本件訴訟中主張其亦得以被告君縉公司連續4個月營業額未達保證營業額之當時已存在事實終止契約，已屬無據。況原告復自承被告君縉公司係自92 年9月22日起始適用保證營業額每年不低於1800萬元之規定，經核亦與兩造合約第3條約定合約期間自90年9月22日起至95年9月30日止，為期5年，而合約第5條第7款約定合約期間第一年保證每年之營業額不低於1500萬元，第二至五年保證每年之營業額不低於1800萬元相符。
而兩造合約第15條第4項約定：「於本合約期間，依本約第6條第2項Ｂ點，於連續4個月營業額每月均未達到每月平均保證營業額，雙方有權提早解約」，則自被告適用保證營業額不低於1800萬元之日即92年9月22日起，至少須至93年1月22日止始屆滿4月，且雙方並約定並以次月3日至5日為對帳日、次月15日為匯款日（系爭合約第6條第4項），已如前述，則原告至早亦應於93年2月3日至5日對帳後，始得基於系爭合約第15條第4項約定終止契約。則原告主張其於93年1月24日、27日2度發函終止契約時，因被告君縉公司連續4個月營業額未達保證營業額之事實已存在，故得終止契約云云，即屬無理由。
⒎綜上所述，原告終止合約不合法，自不得請求遷空設櫃位費用及延遲搬遷罰款。
㈡包底差額60萬9333元部份：
⒈本件兩造陳明對於原告起訴狀所載包底差額計算方式及數額
並不爭執（見原證三，計算式為：93年10月營業額283643元＋93年11月營業額0000000元＋93年12月營業額682151元＝000 0000元，含稅，10至12月包底不足總抽成額計算式：
（0000 000/1.05）－（年包底00000000×3/12）×15%＝477189，93年1月包底不足總抽成額計算式：（000000/1.05）－（年包底00000000×1/12×24/31）×15% ＝103128，477189＋103128＋5%稅額＝609333）。且被告並陳明就其應給付其中92年10至12月包底差額477189元（未稅）部分並不爭執，雙方有爭執者，僅為被告是否亦應給付93年1月之包底差額103128元（未稅）。
⒉查兩造合約第5條第7款關於「保證營業額」約定為：「合約
期間第一年乙方保證每年之營業額不低於新臺幣壹仟伍佰萬元（未稅）；第二至五年乙方保證每年之營業額不低於新臺幣壹仟捌佰萬元（未稅）。以下簡稱保證營業額」。又關於「包底抽成」，依合約第6條第1款約定，雙方同意按被告君縉公司設櫃對外銷售餐飲品之營業額，Ａ、月營業額在150萬元以內由原告分得15%營收貨款、被告君縉公司分得85%營收貨款；Ｂ、月營業額在150萬元以上，超出150萬元以上部份由原告分得12%營收貨款、被告君縉公司分得88%營收貨款。且合約第6條第2款關於「包底差額」約定為：「如前項第五條第七項，每月之營業額（未稅）不足該期之保證營業額者，乙方（即被告）仍應就該不足之營業差額於合約期間之每年末月結帳時按甲方比率計算給付為甲方（即原告）之額外抽成收入」。系爭合約第5條第7項既未約定「每月保證營業額」、第6條則約定「包底差額」係每年末月結帳後始須給付，可見本件契約雙方當事人關於包底差額給付方式確按年度計算，並於每年末月結帳後計算始須給付，則被告就92年10至12月包底差額477189元部分，固於92年末月結帳後即須給付，然93年1月包底差額103128元部分，雖該月份營業額未達每年保證營業額1800萬元12分之1，然被告君縉公司在93年1月24日以後係遭原告擅自斷水斷電而未能繼續營業，且原告終止契約並不合法，已如前述，則被告君縉公司茍繼續營業，其於93年末月結帳後未必發生未達每年保證營業額1800萬元之情形，原告主張被告應給付93年1月之包底差額103128元（未稅），即屬無據。
⒊至於被告辯稱其因92年3月以後受SARS風暴影響，請求依民
法第227條之2規定減免包底差額云云，然細繹原告提出之專櫃銷貨結帳單，經核被告91年度各月營業總額如下：1月154萬4470元、2月205萬2700元、3月98萬4570元、4月83萬5175元、5月125萬6999元、6月118萬1357元、7月205萬5530元、8月238萬4622元、9月168萬3293元、10月122萬5834元、11月162萬2805元、12月228萬891元，又92年度營業總額如下：1月182萬1357元、2月182萬1158元、3月130萬4606元、4月113萬1518元、5月76萬1604元、6月118萬4271元、7月128萬9709元、8月159萬62 7元、9月40萬7281元、10月28萬3643元、11月41萬8886元、12月68萬2151元，而SARS疫情在台之發展歷程，係92年3月發生第一起病例、92年5月達到最高峰，其後即逐漸舒緩，且被告君縉公司僅92年5月營業額有明顯減少、同年6至8月均屬正常，而被告在同年9月以後又有營業額減少情形，因當時其與訴外人尚奇廣告公司尚有貨款涉訟，自無從認定其營業額減少係受SARS疫情影響，本件原告所請求者既僅為92年10月至93年1月份之包底差額，自無由本院依民法第227條之2規定減免包底差額，故被告此部分抗辯亦屬無據。故原告請求包底差額47萬7189元，另依兩造所不爭執包底差額計算方式加計5%營業稅，合計50萬1048元（元以下四捨五入），即屬有理由。
㈢從而，原告所得請求被告給付之款項，包括水費、瓦斯、電話費2714元及包底差額50萬1048元，合計50萬3762元。
二、抵銷部份：㈠被告辯稱應抵銷93年1月份貨款267421元，並予抵銷：
查兩造合約第6條第4款規定：「雙方同意每月結帳乙次，甲方 (即原告)應付乙方 (即被告)之當月結帳款項，以次月三日至五日為對帳日，次月十五日為匯款日。對帳日、匯款日遇有政府所定之例假日者，順延。」，則被告君縉公司93年1月份結帳款項，原應由雙方於次月3日至5日結帳後，由原告於同年年15日給付，然雙方既於93年1月25日即因原告片面斷水斷電發生糾紛，被告辯稱原告嗣後並未交付93年1月份之專櫃銷貨結帳單，亦未給付該期結帳款項，自堪採信。又原告提出之銷貨結帳單（見本院卷第125頁）雖臚列當期扣款金額204091元，然其部分扣款項目，經被告辯以：其中管理費47600元、收銀機租金2000元、一般廣告促銷補助費5000元，合計54600元，因被告於93年1月25日即遭原告拒絕進入櫃位營業，故應按24日費用42271元計算；而電話月租費700元，與其他月份電話月租費450元不符，應按450元計算；又水費12920元、電話通信費2729元、瓦斯費9490元，因原告已請求被告給付水費、電話費、瓦斯費，且雙方於訴訟中同意按2714元計算。又原告亦自承並無任何證據可證明兩者係不同之水費、電話通信費、瓦斯費，原告自不得再扣除該金額；另郵資50元、匯費50元係屬預扣性質，因無實際花費，故不得扣除；而違規罰款4500元未據原告說明其依據，且被告雖有93年1月22日起有連續3日未交付日營收現金之事實，然不能認為違約，已如前述，故原告扣款4500元亦無理由等情，均非無據。從而，原告應給付被告之93年1月份貨款，按當期應付金額42萬2842元，扣除被告所列應扣款金額8萬5130元、未投庫現金7萬292元，應為26萬7420元。被告就此部分予以抵銷，核屬有據。
㈡被告辯稱原告應返還無故扣款14萬元，並予抵銷：
查原告於92年9月專櫃銷貨結帳單以「違約扣款」為由扣被告君縉公司貨款14萬元，且該部分未據原告提出確有扣款事由之證據，原告執上開理由扣款14萬元即屬無據，已如前述。被告辯稱原告給付被告此部分貨款14萬元，並予抵銷，亦屬有據。
㈢綜上，本件被告之抵銷抗辯，在40萬7420元（計算式：267420＋140000＝407420元）範圍內應屬有據。
三、原告所得請求被告2人連帶給付之款項50萬3762元，經扣除被告君縉公司得抵銷數額40萬7420元後，被告2人僅尚應連帶給付9萬6342元。從而，原告請求被告2人連帶給付原告9萬6342元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
乙、反訴部分：本件反訴被告（即本訴原告）終止合約並不合法，固經認定如上，惟反訴原告主張其自93年1月25日至95年9月30日因遭反訴被告禁止進入櫃位營運所生營業利益損害賠償174萬7255元，然該部分仍應由反訴原告證明其確有損害，就此，反訴原告無非以其91年全年度銷售總金額扣除設櫃位之人事、租金（即合約第6條第1項之營業抽成）、代墊款（即合約書之扣款）、食材等成本後，尚有盈餘243萬2184元、而其92年全年度虧損178萬零223元，故平均每年度尚有獲利至少65萬1961元為其依據，惟反訴原告主張其91全年度扣除各項成本尚有盈餘，無非以其當年度損益總表為依據，然上開文件係反訴原告片面製作，已難逕認其所列各項數額與事實相符，況反訴原告尚自承92年度營業僅有虧損，復未說明何以繼續經營必有獲利，且百貨公司之餐飲營業之獲利或虧損屬於企業經營必然之風險，除與經營者個人能力及能否持續經營有關外，尚涉及競爭對手、顧客口味、原物料價格等諸多因素，則原告僅憑其91年全年度銷售總金額扣除成本有獲利（其獲利亦未扣除稅負、裝潢、生財器具等成本），即無可採。又反訴原告訴訟代理人經本院闡明後已陳明不請求調查證據，其請求反訴被告賠償其損害，即屬無據。
丙、綜上所述，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，爰判決如主文第1、2項所示。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 林慧貞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
書記官