臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第1496號原 告 Ｈ○○○訴訟代理人 林開福 律師複代理人 董怡君 律師被 告 地○○
壬○己○○巳○○黃○○Ａ○○○Ｉ○○Ｂ○○宙○○丑○○玄○○○寅○○丙○○甲○○Ｌ○○辛○○Ｆ○○Ｇ○○Ｋ○○Ｊ○○Ｍ○○Ｃ○○未○○午○○
號天○○庚○○兼上列二十六人訴訟代理人 Ｄ○○ 住台中市
居台中縣被 告 宇○○ 住台中縣兼上一人訴訟代理人 Ｅ○○ 住台中縣
15號被 告 申○○ 住彰化縣法定代理人 子○○原名張惠玲
住同上被 告 戌○○ 住台中縣
辰○○ 住同上亥○○ 住台中縣
號酉○○ 住台中縣丁○○ 住台中縣乙○○ 住台中縣卯○○ 住台中縣
住台中市上一人訴訟代理人 王世勳 律師複代理人 汪紹銘 律師
黃立仁 住台中縣被 告 矽品精密工業股份有限公司
設台中縣法定代理人 戊○○ 住同上訴訟代理人 癸○○ 住彰化縣上列當事人間請求排除侵害事件，於民國96年7月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告不得侵入坐落台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段125-11地號之土地；並應拆除設於上開土地如附圖所示之水井內101.6公厘20匹馬力沉水式之電動抽水機及將水井旁之神像遷出上開土地。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾柒萬陸仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項之說明：被告申○○、戌○○、辰○○、亥○○、酉○○、丁○○、乙○○、矽品精密工業股份有限公司（下稱矽品公司）均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、兩造之主張：㈠原告起訴主張：
⒈坐落台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段125-11地號、面積
128平方公尺、地目：建之土地為其於民國92年6月27日因法院拍賣取得所有權，經本院發給權利移轉證明書後，已於同年8月6日登記完畢，嗣並於93年5月10日將土地點交原告。然查系爭土地上有原台中縣政府89年8月17日發給權狀號數第113900號、水權年限89年9月1日起至94年8月31日止、用水標的為農業用水、引用水源為地下水、用水範圍○○○鄉○○○○段78-1等59筆土地、使用方法：機械動力抽汲地下水、設電動抽水機1台之水權狀所示之水井一口，其位置如台中縣雅潭地政事務所96年5月14日土地複丈成果圖所示。系爭水井內有被告等人所共同設置之
101.6公厘20匹馬力沉水式電動抽水機1台，水井旁則有被告所共同設置之神像一尊，由被告輪調供奉。嗣於台中縣政府所發水權屆滿前，被告雖向台中縣政府申請展延，然因未能取得原告出具之「使用土地同意書」，台中縣政府即不同意被告對系爭水井水權展延使用之申請，上開水權已於94年8月31日因期限屆滿而消滅。詎被告等人仍繼續侵入系爭土地，並使用系爭抽水機抽用井水，且仍依農曆節日輪調供奉系爭神像，妨害原告對系爭土地之使用收益。
⒉被告雖抗辯其就系爭水井所坐落之土地，有租賃權，於法
院拍賣時應有優先購買權等語，並舉協議書為證。然原告否認被告有租賃土地建造系爭水井之事實。況依被告提出協議書所載，其協議書當事人為訴外人陳劉百合與「豐一水井股份有限公司」，並非被告等人，被告既非協議書之當事人，自不得依協議書為有利於己之主張。且依協議書所載租賃標的物係門牌號碼台中縣○○鄉○○路○段○○○號4樓之儲水槽，並非系爭土地，亦與系爭水井無涉。被告既非系爭土地之承租人，即非土地法第104條所定之優先購買權人。又該儲水槽位在門牌台中縣○○鄉○○路○段○○○號之4樓，係屬建物之一部份，非獨立之物，並由原告拍定而點交完畢，已為原告所有。系爭水井為土地之構成部分，於土地移轉予原告之時，該水井亦隨同歸屬於原告所有。退步言之，倘認被告等就該水井坐落之土地及系爭儲水槽有租賃之事實，亦屬不定期租賃，並為被告Ｄ○○等人於95年10月19日言詞辯論期日所自認，則原告分以95年9月11日、同年9月26日、10月20日等書狀之送達對被告為終止該租賃契約之意思表示，並以95年11月30日為該所謂租約之終止日，是該租賃契約既已終止，被告對系爭水井及其相關設備已無占有權源，自應依法返還租賃物。⒊系爭土地經本院拍定後，發權利移轉證書予原告，原告並
已為所有權移轉登記，而上開水井僅係於土地上挖一個洞，並無任何突出物，從土地外觀看，是平的，應為土地之構成部分，並非獨立之定著物，故非存於系爭土地以外之獨立不動產，是於系爭土地移轉予原告時，水井亦已隨同移轉歸屬原告所有，應堪以認定，是被告抗辯該水井為一獨立之不動產，未隨同拍賣移轉予原告等語，自不足採信。
⒋被告雖稱其使用系爭水井，不用水權登記等語。然查依本
件該水權狀所載，系爭水井之出水量為每秒0.017立方公尺（即每分鐘1020公升），其出水量已高於每分鐘100公升，且係以電動馬達長期抽水，已非利用人力、獸力之簡易方法引水，顯不合於水利法第42條第1項第3、4款所定免為水權登記之情形，依法應為水權登記始得引水，況依台中縣政府96年5月30日府工水字第0960146231號函示，本件系爭水井之汲水方式，應有水權登記始可汲取地下水，而被告之水權既已經期間屆滿而消滅，自不得再引水。
其所稱免為水權登記，應與事實不符。
⒌被告雖抗辯系爭水井之用水範圍包括59筆土地及259戶等
語，而主張原告權利濫用。惟該59筆土地多已廢耕，並無引用系爭水井作為水源之必要，所稱包括259戶之用水，更與事實不符。況系爭水井之水權已因台中縣政府不同意被告展延之申請而消滅，被告等已不得再自系爭水井引水使用；無論原告是否提起本件訴訟而行使權利，被告均已不得再自系爭水井引水使用，是被告之不得使用系爭水井係因水權消滅之事實，而非原告行使權利之結果，被告抗辯原告行使權利為權利濫用，並非可採。
⒍而被告之行為，既妨害原告所有權之行使，爰依民法第76
7 條規定，請求被告等人不得侵入系爭土地，並拆除設於系爭水井內之抽水機，將上開水井旁之神像遷出系爭土地。並聲明：
⑴被告不得侵入坐落台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段12
5-11地號之土地；並應拆除設於上開土地水井（台中縣政府核發第113900號水權狀）內101.6公厘20匹馬力沉水式之電動抽水機；並應將水井旁之神像遷出上開土地。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告地○○、壬○、己○○、巳○○、黃○○、Ａ○○○、
Ｉ○○、Ｂ○○、宙○○、丑○○、玄○○○、寅○○、丙○○、甲○○、Ｌ○○、辛○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｋ○○、Ｊ○○、Ｍ○○、Ｃ○○、未○○、午○○、天○○、庚○○、Ｄ○○則以：
系爭水井是由被告共組豐一水井股份有限公司所鑿而共同引水使用及管理，但並未為公司登記，僅為合夥關係。水井之打造是由系爭土地之原所有權人提供土地建造，而土地所有人每月免收40度之水費。當時打鑿水井並無書面契約，前土地所有人為陳維欽即被告地○○、宙○○、天○○、宇○○（訴外人陳福順、陳月珠）之父親，由陳維欽提供系爭土地打鑿水井，且使用40度的水不用水費。之後被告宇○○在系爭土地上興建房屋，但登記在訴外人陳劉百合之名下，因此被告與訴外人陳劉百合簽訂協議書。原告所指神像係設於系爭土地上。系爭水井尚在使用中，有259戶當作飲用水使用，另十幾戶當作灌溉水。本件用水係有對價，僅收取管理費、電費，係依照使用水的數量計費，每度水8元。當時申請水權之目的係供農業灌溉，後來由於當地河水水質變差，大家認為水井的水品質很好，因而供其他人之家庭使用。目前已有自來水供應，但無人去申請。對於台中縣政府96年5月30日府工水字第0960146231號函，且原先水權登記為農業灌溉用水，被告並不爭執等語，資為抗辯。並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈢被告宇○○、Ｅ○○則以：
被告地○○、壬○、宙○○、宇○○、Ｅ○○並未使用系爭水井作農田灌溉；被告Ａ○○○、Ｉ○○、Ｂ○○則使用系爭水井作為水源種植水稻、被告巳○○、黃○○種植荔枝。水權展延部分，已向行政院經濟部提起訴願，但尚未有結果。為維護水井設施及繳納費用，有將水源賣給其他一般住戶使用。系爭神像坐落於系爭土地上。對於台中縣政府96年5月30日府工水字第0960146231號函，且原先水權登記為農業灌溉用水，被告並不爭執。其餘與被告卯○○之答辯理由相同等語，資為抗辯。
並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
㈣被告卯○○則以：
⒈本院91年度執申字第12498號執行程序中，執行法院漏未
通知土地法第104條規定有優先購買權之被告，是前開強制執行程序所為拍賣應屬無效，原告依前開強制執行程序得標買受系爭土地及其上建物之買賣關係並不存在，原告並未取得該筆土地及其上建物之所有權。
⒉前述水權，被告等人於水權期限屆滿前，曾向台中縣政府
申請展延，惟因原告向台中縣政府表示不同意，而經台中縣政府駁回水權延展之申請，經被告等人提起訴願後，現由行政院經濟部受理中。事實上，被告取水符合水利法第42條第1項第3款之免為水權登記標準，足見被告占有系爭水井等相關設備應有正當權源。被告等因溝渠遭工廠排放廢水污染，集資於58年間鑿井使用，供眾人使用及灌溉田地，目前仍供被告等及附近住戶使用，用水範圍遍及台中縣潭子大埔厝段大埔厝小段78之1地號等59筆土地，是系爭水井及相關設備早已成為民法第78 1條之「特別習慣」，原告就系爭土地所有權之行使，自應受有限制。倘原告執意要求被告拆除系爭水井等相關設備，則有高達259 戶及多達59筆土地面臨無水可用之窘境，對公益損害甚大，原告自己獲利甚少，兩相權衡，原告於本件行使物上請求權，係屬權利濫用而有背於誠信原則。
⒊本院91年度執申字第12498號強制執行程序中，僅對於土
地及其上建物鑑價及核定底價，拍賣公告上亦僅載明土地及其上之建物，並不包含系爭水井及其周邊設備。且系爭水井及其周邊設備係土地地表向下挖掘，並使用鋼筋水泥磚塊及數百根管路構成，非暫時性之設施，供給被告等及附近住戶計259戶使用，顯有獨立與極高經濟價值，非毀損其本質或變更其形體，不能移動其所在，依大法官會議釋字第93號解釋之意旨，應屬土地之定著物，並非土地之構成部分，而為獨立之不動產。
⒋系爭神像坐落於系爭土地上。被告卯○○並未使用系爭水
井作農田灌溉。被告Ｉ○○、訴外人蕭福來於其所有大埔厝段大埔厝小段140之1、141之1地號土地上種植稻米、被告Ｂ○○、訴外人曾吉雄在同段130之37、130之38地號土地上種植稻米。
並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
㈤被告申○○、戌○○、辰○○、亥○○、酉○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
㈥被告丁○○、乙○○亦均未於言詞辯論期日到場，亦未提出
準備書狀作何聲明或陳述，僅於本院96年3月21日勘驗時陳述目前由被告丁○○使用系爭水井作為水源種植玉米等語。㈦被告矽品精密工業股份有限公司亦未於言詞辯論期日到場，
亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，僅曾於本院96年5月9日勘驗時到場表示就系爭水井之測量以水井上鐵蓋外徑為準等語。
三、下列事實為原告及被告地○○、壬○、己○○、巳○○、黃○○、Ａ○○○、Ｉ○○、Ｂ○○、宙○○、丑○○、玄○○○、寅○○、丙○○、甲○○、Ｌ○○、辛○○、Ｆ○○Ｇ○○、Ｋ○○、Ｊ○○、Ｍ○○、Ｃ○○、未○○、午○○、天○○、庚○○、Ｄ○○、宇○○、Ｅ○○、卯○○等人所不爭執，並有土地登記簿謄本、本院不動產權利移轉證明書、台中縣政府所核發之水權狀影本、台中縣雅潭地政事務所土地複丈成果圖為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠坐落台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段125-11地號、面積12
8平方公尺、地目：建之土地，62年間之土地所有權人為陳維欽，嗣於74年7月18日以買賣為原因移轉登記予訴外人陳劉百合。原告於92年6月24日因法院拍賣買受，同年月27日發權利移轉證明書，並於同年8月6日移轉登記，原告現為該土地之所有權人。
㈡系爭土地上有原台中縣政府89年8月17日發給權狀號數第113
900號、水權年限89年9月1日起至94年8月31日止、用水標的為農業用水、引用水源為地下水、用水範圍○○○鄉○○○○段78-1等59筆土地、使用方法：機械動力抽汲地下水、設1200公厘混凝土水管水井一座及101.6公厘20匹馬力沉水式電動抽水機1台之水權狀所示之水井一口。其位置如台中縣雅潭地政事務所96年5月14日土地複丈成果圖所示。
㈢第二項水井內有被告所共同設置之101.6公厘20匹馬力沉水
式電動抽水機1台，水井旁則有被告所共同設置之神像一尊。被告現仍占有使用系爭水井及設置神像位置之土地。
㈣第二項水權，被告於水權期限屆滿前，曾向台中縣政府申請
展延，惟因原告向台中縣政府表示不同意，而經台中縣政府駁回水權展延之申請，經被告提起訴願後，現由行政院經濟部受理中。
㈤依台中縣政府96年5月30日府工水字第0960146231號函示，
本件系爭水井之汲水方式，應有水權登記始可汲取地下水。又系爭水井所坐落之位置非屬地下水管制區。
四、本件訴訟之爭點：㈠被告有無占有使用原告所有土地上系爭水井之權利？得否在
水井內設置抽水設施及在其旁設置神像？㈡被告抗辯本件系爭水井及其週邊設施並非土地之構成部分，
且非暫時性設施，而繼續著於土地，有一定之經濟價值，應為獨立之不動產，不在本院91年度執字第12498 號強制執行事件拍賣之範圍，原告並未取得系爭水井及週邊設施之所有權，是否有理由？㈢被告抗辯其與原告之前手即訴外人宇○○就系爭土地上之水
井有租賃關係，於法院拍賣時有優先承買權，而法院於拍賣系爭土地時，並未通知被告等人行使優先承買權，故拍賣應為無效，原告並未取得系爭土地之所有權，不得主張民法第767條之排除侵害請求權，是否有理由？㈣被告抗辯其就系爭土地上之水井與原告之前手有租賃關係，
應適用修正前民法第425條買賣不破租賃之原則，其租賃關係對原告繼續存在，是否有理由？㈤被告抗辯系爭水井是自58年即使用迄今，供被告及附近住戶
使用，具有民法第781條但書所稱之特別習慣，原告所有權之行使，自應受限，是否有理由？㈥被告抗辯系爭水井係被告及附近共259戶住戶使用，用水範
圍包括台中縣○○鄉○○段大埔厝小段第78-1地號等59筆土地，相關汲水設備具有相當價值。原告取回後造成社會損失鉅大，而原告自行單獨利用之價值不高，故其為權利濫用，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款、第2款定有明文。又合夥財產為合夥人全體所公同共有，而以公同共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間即有必須合一確定之必要，自有民事訴訟法第56條第1款、第2款規定之適用。查本件系爭水井為被告共同出資而打鑿者，並設有管理、收費及會計等職務，且對於設置在水井旁之神像，並排定有供奉輪調表輪流辦理供奉事宜，有原告提出之豐一水井股份有限公司股東農曆供奉輪調表（原證2）及被告卯○○提出之權利狀（95年7月6日答辯狀被證4）可稽；而雖其名為豐一水井股份有限公司，然並未為法人登記，且被告間之法律關係為合夥關係，復為兩造所不爭執，是本件訴訟即有前揭規定之適用，合先敘明。
㈡原告主張本件系爭土地為其所有，其上有原台中縣政府89年
8月17日發給權狀號數第113900號、水權年限89年9月1日起至94年8月31日止、用水標的為農業用水、引用水源為地下水、用水範圍○○○鄉○○○○段78-1等59筆土地、使用方法：機械動力抽汲地下水、設1200公厘混凝土水管水井一座及101.6公厘20匹馬力沉水式電動抽水機1台之水權狀所示之水井一口，位置如附圖即台中縣雅潭地政事務所96年5月14日土地複丈成果圖所示；而被告在系爭水井內共同設置101.6公厘20匹馬力沉水式電動抽水機1台，在水井旁共同設置神像一尊，現均仍由被告占有使用中等事實，業據原告提出本院不動產權利移轉證書、土地登記簿謄本為證，並有本院96年3月21日、96年5月9日勘驗測量筆錄及台中縣雅潭地政事務所函覆本院如附圖之土地複丈成果圖可稽，且為被告所不爭執，經本院調查證據之結果，可信為真實。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第1552號判決可資參照。本件系爭土地即為原告所有，依前揭說明，原告對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由被告就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，是本件尚應審究者，即應為被告抗辯其係有權占有、原告行使所有權應受限制等如前述兩造爭執要點所示事項，是否有理由。
㈣被告雖抗辯系爭水井為一獨立之不動產，不在本院91年度執
字第12498號強制執行事件拍賣之範圍，故原告並未取得系爭水井及週邊設施之所有權等語。然按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文；此規定即為物權法定主義之具體規範；而其規範之理由乃基於物權之直接支配與保護上之絕對性，並便於公示，以確保交易安全與迅速，故物權不許自由創設。而此所謂法律，按之採用物權限定主義之本旨，係指成文法而言，並不包括習慣在內（最高法院30年上字第2040號判例參照）。又所謂不動產，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。而物之構成部分除法律有特別規定外，即不得單獨為物權之標的物。被告雖以系爭水井及其周邊設備係土地地表向下挖掘，並使用鋼筋水泥磚塊及數百根管路構成，非暫時性之設施，且供給被告及附近住戶計259戶使用，顯有獨立與極高經濟價值，非毀損其本質或變更其形體，不能移動其所在，依大法官會議釋字第93號解釋之意旨，認應屬土地之定著物等語。然查水井並非法律上規定之不動產，且一般水井之設置，係自地表以機械或人工方式向下挖掘，其直徑可能為數英吋至數公尺，所占土地之範圍不大；並為防止塌陷，水井週圍或以水管、水泥管固定，或以石牆固定；自地表觀之，不易查覺其是否存在，而欠缺公示性，如認係不動產，顯有礙於交易安全；況水井之使用價值在於取用其內之水，而非使用水井本身；而是否得取用水井內之水，即是否有「水權」，得否自由取用井內之水，現行水利法規已有特別規定及限制。如符合相關須「水權」登記始可取水之情形，在欠缺主管機關核發「水權」時，即不得自由取用井內之水，如有違反，並有相關處罰規定，此時水井即已喪失其通常之效用，顯見水井之使用，重在得否取水，而非對於水井之直接支配權利，如承認其為定著物而認係不動產，即與物權法定主義之原則相悖。且水井在通常交易觀念上，亦應認為土地之一部分，並非獨立之定著物，自非獨立於土地之外之不動產物權。至於被告引用司法院大法官會議第93號解釋及最高法院76年度台上字第2346判決意旨，認水井為一獨立之不動產等語；然查司法院大法官會議第93號解釋所稱不動產係指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動其所在之輕便軌道而言；而最高法院76年度台上字第2346號意旨所稱之不動產係養魚池，並非指水井係不動產；而該判決意旨並稱水井附著於養魚池內，顯非認水井是一獨立之不動產，而是認水井附著於不動產（養魚池）內；被告所指均與本件案例事實不符，自不足資為認定水井是不動產之依據。是被告辯稱系爭水井是一獨立之不動產，不在本院91年度執字第12498號強制執行事件拍賣之範圍等語，即不足採。
㈤被告雖抗辯其就系爭台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段125-
11地號於本院拍賣時，有優先購買權等語，然為原告所否認。經查，本件系爭土地原所有權人為訴外人陳維欽，嗣於74年7月18日以買賣為原因移轉登記予訴外人陳劉百合，原告於92年6月24日因法院拍賣買受，並於同年8月6日移轉登記，有土地登記簿謄本及異動索引表在卷可查，且為兩造不爭執之事實。被告雖抗辯原土地所有權人每月可免費使用40度水，故屬不定期租約等語（見本院95年10月19日言詞辯論筆錄），且提出協議書一件為證。然查被告並未舉證證明訴外人陳劉百合就使用系爭水井所占之土地，有何以免費使用40度水為對價之租賃關係之事實，且依其所提出之協議書所載租用之標的係訴外人陳劉百合提供其所有門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號頂樓供被告於其上興建儲水塔，並由被告以每月50度用水數量計算現金給訴外人陳劉百合以充租金等（見協議書第1條、第6條），該協議書之標的既為儲水塔，即與系爭水井無涉；足認該協議書不能證明被告與原告之前手即訴外人陳劉百合間就系爭水井所使用之土地範圍內，有租賃關係，是被告此部分抗辯，已然不足採，而被告就系爭土地既無租賃權，自亦無於土地出賣時，主張優先購買權之可言。至於被告就該協議書所指之水塔是否有租賃權，與本件訴訟標的無關，則不在本件判斷之範圍，亦與本件判決之結果無涉。再者，縱認被告就系爭水井所使用範圍之土地與原告之前手即訴外人陳劉百合間有租賃關係，被告於訴外人陳劉百合出賣（按法院之拍賣是以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，亦是買賣之一種）系爭土地時，被告亦無土地法第104條第1項所指之優先購買權之適用。蓋按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權。其立法目的在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有上開優先購買權規定之適用。查縱如被告所言，其與原告之前手即訴外人陳劉百合就系爭水井所使用範圍之土地有租賃關係，惟依前開說明，被告既未在該土地上有房屋之建築，對系爭土地自無土地法第104條第1項優先購買權之適用，被告抗辯其有優先購買權等語，殊不足採。
㈥關於被告抗辯其就系爭土地上之水井與原告之前手有租賃關
係，應適用修正前民法第425條買賣不破租賃之原則，其租賃關係對原告繼續存在部分。查被告並未能舉證其就系爭水井所使用土地之範圍與原告之前手即訴外人陳劉百合間有租賃關係之事實，且原告亦否認被告就系爭水井有租賃關係，業已如前所述，已然足認本件應無修正前民法第425條買賣不破租賃之原則之適用。且按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，固為民法第425條第1項所明定。但同條第2項復規定：前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。此項規定雖於88年4月21日修正公布（89年5月5日施行），依債編施行法第1條後段規定，固無溯及既往之效力。但上開規定，旨在以出租人出租後「讓與」租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有保障承租人及受讓人之意義。因此，不論在上開規定修正施行前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，即有該條第2項規定之適用，非謂在修正施行前成立之未定期限租賃契約，在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，仍不適用該條第2項之規定，最高法院95年度台上字第521號判決可資參照。查本件縱如被告所主張其與原告之前手即訴外人陳劉百合間就系爭水井所使用土地之範圍有租賃關係，然其亦主張該租賃關並未訂立書面契約，且屬未定期限之租賃關係（見本院95年10月19日言詞辯論筆錄）。雖被告卯○○之訴訟代理人曾於95年11月2日具狀以與事實不符為由，撤銷此部分之自認，然其於本院95年10月19日言詞辯論時已明確陳述所主張不定期租約部分包括水井及儲水槽，所定協議應包括水井及儲水槽等語，且於同日原告亦已先陳明被告所提出之協議書僅針對儲水槽，並不包括水井等事實，被告卯○○之訴訟代理人並無誤認協議書僅載有儲水槽事實之可能，顯見其係主張水井部分雖無協議書，亦應為不定期租賃之事實，，難認其主張有與事實不符之處，應與撤銷自認之要件不符，不生撤銷自認之效果。而查本件系爭土地為原告於92年6月24日因法院拍賣買受（為買賣之一種），同年月27日由本院發給權利移轉證明書，原告並於同年8月6日移轉登記完畢，已在民法第425條修正公布施行之後，被告既主張其對系爭水井所使用土地之範圍與原告之前手即訴外人陳劉百合間有不定期租賃關係，參照前揭最高法院判決意旨，該土地之「讓與」既在民法第425條修正施行後，即有同條第2項規定之適用，被告亦不得主張其租賃關係對原告繼續存在，是被告此部分之抗辯亦不足採。
㈦被告雖辯稱其等之用水有民法第781條但書所稱之特別習慣
等語。然按所謂習慣，係指在社會上普通一般人多年慣行之事實，確信具有法之效力，並不違背公共秩序及善良風俗者而言。查本件系爭水井原係於58年間由被告與系爭土地當時之所有權人即訴外人陳維欽等人共同設立豐一水井股份有限公司（然並未為法人登記，僅為合夥關係），由訴外人陳維欽提供土地供被告鑿井後，由被告管理使用系爭水井至今等事實，為被告所不爭執，並有訴外人陳維欽參加豐一水井投資之權利狀（見被告卯○○95年7月6日答辯狀被證4），顯見其使用土地具有一定之法律關係（至於是使用借貸、租賃或其他法律關係，得否對抗現所有人即原告，自應由被告負舉證之責），難認為社會上普通一般人多年慣行之事實，無特別習慣可言。再者有關地面水或地下水取得使用收益之「水權」現行水利法規已有特別（或限制）規定。而所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。左列用水免為水權登記家用及牲畜飲料。在私有土地內挖塘。在私有土地內鑿井汲水，其出水量每分鐘在一百公升以下者。用人力、獸力或其他簡易方法引水。水利法第15條、第42條分別定有明文。且水利法第42條第1項第4款所定其他簡易方法引水，不包括機械動力引水及汲水，水利法施行細則第37條亦有明文。違反水利法規定而擅行取水、用水者，處4仟元以上2萬元以下罰鍰，同法第93條第1項規定甚明。是鑿井汲水，如非合於水利法第42條規定免為水權登記之情形，均需有水權，始得引水。亦即關於取用地下水，水利法已有特別規定，自亦無特別習慣之可言。是被告抗辯其使用系爭水井有民法第781條但書規定之特別習慣等情，殊難採憑。
㈧而按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項固有明文。惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。被告雖抗辯系爭水井供被告及附近共259戶住戶使用，用水範圍包括台中縣○○鄉○○段大埔厝小段第78-1地號等59筆土地之灌溉等語，原告之請求為權利濫用等語；然為原告所否認。查本院於96年3月21日到場勘驗時，到場被告宇○○陳述目前被告Ａ○○○、Ｉ○○、Ｂ○○種植水稻、巳○○、黃○○種植荔枝，被告寅○○陳述目前種田，被告丁○○陳述目前種玉米，被告Ｄ○○陳述丙○○有種植等語；其餘被告宇○○、地○○、宙○○、壬○、Ｅ○○、丑○○、玄○○○、乙○○、Ｍ○○、卯○○、天○○、庚○○、Ｄ○○、甲○○、辛○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｋ○○、Ｊ○○、未○○、午○○等人現均未使用系爭水井引水灌溉，有本院勘驗筆錄在卷可稽。而經命提出現使用系爭水井引水灌溉種植農作物之相關土地登記簿謄本及現場照片，迄本院言詞辯論終結止，僅由被告卯○○之訴訟代理人提出被告Ｉ○○、Ｂ○○及訴外人蕭福來、曾吉雄使用系爭水井灌溉農作之土地登記簿謄本及現場照片為證，其餘均付諸闕如，則前揭被告Ａ○○○、巳○○、黃○○、寅○○、丁○○、丙○○等人是否仍以系爭水井引水灌溉，以供農作，自非無疑，尚屬不能證明。且訴外人蕭福來、曾吉雄並非系爭水井開鑿及引水之合夥人，應係向被告購水使用者。而被告所辯系爭水井尚供附近259戶住戶使用等語，則迄未提出任何名冊或供水紀錄以實其說，已難採信。且縱若有供附近259戶住戶用水之事，依被告所述，其係向用戶以每度水8元收取費用，顯係興辦自來水事業，而興辦自來水事業，需向目的事業主管機關申請專營權；且須於工程設施完成後，報請中央主管機關查驗合格，發給自來水事業執照始得營業；其向直轄市主管機關申請興辦自來水事業者，應報請直轄市主管機關查驗合格，發給自來水事業執照始得營業，未依自來水法之規定申請核准，擅自興建自來水工程，或經營自來水事業者，處1千元以上3千元以下罰鍰。自來水法第19條、第99條分別規定甚明。而被告並未向主管機關申請取得興辦自來水事業之專營權，為被告所不爭執者；是縱若有如被告所言，系爭水井由其供附近259戶住戶用水之事實，亦屬違反法令規定擅自經營自來水事業，原為法令所禁止之事項，自不得執此事由主張原告之行使權利為權利濫用，是其此部分抗辯，並不足採。再查，被告使用系爭水井引水之方式為以機械動力101.6公厘20匹馬力沉水式電動抽水機抽汲地下水，並不合於水利法第42條第1項各款所定免為水權登記之要件，須有水權登記始可汲取地下水，為兩造所不爭執，並有台中縣政府96年5月30日府工水字第
096 0146231號函在卷可查，自堪認定。而被告之水權登記，復已於94年8月31日因水權期限屆滿而消滅（水利法第40條參照）；雖被告於水權期限屆滿曾向台中縣政府申請展限登記，惟因原告向台中縣政府表示不同意，已經台中縣政府駁回水權展限之申請，亦有原告提出之台中縣政府94年9月7日府工水字第0940227422號在卷可查（原證6），且為被告所不爭執者；足認被告原申請之水權已因期限屆滿而消滅，依前揭說明，被告即不得再自系爭水井以機械動力方式汲取地下水，被告之不得再汲取系爭水井之地下水，係因法令規定使然，非因原告行使所有權之結果。綜上所述，被告抗辯原告為權利濫用等語，應不足採。
㈨按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。本件被告所為前揭各節抗辯，既均經本院認為不可採，自應認原告之請求為有理由；是原告基於前揭規定，請求被告不得侵入其所有坐落台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段12 5-11地號之土地；並應拆除設於上開土地水井（台中縣政府核發第113900號水權狀）內101.6公厘20匹馬力沉水式之電動抽水機；並應將水井旁之神像遷出上開土地，為有理由，應予准許。
㈩兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
民事第三庭 法 官 林源森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
書記官 童秉三