臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第2272號原 告 甲○○訴訟代理人 賈俊益 律師被 告 庚○○
癸○○辛○○丁○○己○○戊○○乙○○壬○○丙○○共 同訴訟代理人 游琦俊 律師複 代理人 林道啟 律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國95年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告於民國（下同）95年5月19 日與被告等9人，合意以土地法第34條之1之規定，以新台幣（下同）36,181,196元，向被告購買其等9人（應有部分合計為6875/10000）與訴外人林興煌、林金翰、林興祥（註：已於 94年3月31 日死亡，繼承人為訴外人林張素梅、林晉德、林榮軻、林秀鳳、林秀英、林榮龍6人）等12 人所共有之坐落台中市○○區○○段第165 地號土地（面積404.13平方公尺）（下稱系爭土地），並訂有書面契約（即原證一），原告已交付352 萬元定金（交付支票）予被告收受。然被告遲遲無法辦理移轉登記予原告，履經原告催告，被告均無法依約履行，甚且被告進於95年7月3日，以存證信函退回上開定金，稱未得其他共有人同意，致無從為系爭土地所有權移轉之登記。原告乃發函催告表示被告若未於10日履行則為解除買賣契約，然屆期後被告仍未依約履行，是兩造間系爭土地之買賣契約已為解除。爰依契約書第9 條為本件違約金（即相當於1倍定金）之請求。訴之聲明：⑴被告應共同給付原告352萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告9人對於與原告間就系爭土地，以土地法第34條之1規定成立系爭買賣契約，並訂有原證一所示之契約書，原告因之已簽發面額352 萬元之支票（置於代書處）等情，並不爭執。然以，依土地法第34條之1 規定其他共有人對於被告等出賣之應有部分，具有優先購買權，被告乃於95年5月25 日據以通知其他共有人（被證二之存證信函），經系爭土地共有人之一即訴外人林晉德（原共有人林興祥之繼承人，受其餘繼承人林張素梅、林榮軻、林秀鳳、林秀英、林榮龍之委託，以林晉德名義）於函到10日內之95年6月5日（發出）以存證信函（即被證三，即台中法院郵局第8867號）表示願依同一價格（即被告出售予原告之價格），依法主張優先承買權（購買原告9 人之系爭土地之應有部分）。被告隨即將上開情事通知原告及承辦代書（訴外人簡文祥），經被告與訴外人林晉德協商後，嗣於95年8 月18日，原告與訴外人林晉德簽訂系爭土地之買賣契約（即被證六），並於同年9月5日辦妥移轉登記完畢。是以，兩造間系爭土地之買賣契約，已因其他共有人行使優先購買權，為解除條件成就，而失其效力。故被告無法辦理系爭土地之移轉登記予原告（即履行給付義務），係非可歸責於被告之事由，被告自無違約可言。是本件原告依系爭契約書第9條之約定，請求被告賠償定金1倍數額之違約金，自無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、查本件被告9人為系爭土地（面積404.13 平方公尺）之（分別）共有人（共有人計為12人），應有部分為6875/10000，於95年5月19日，依土地法第34條之1之規定（契約書註 1）），出售系爭土地與原告，買賣價金為36,181,196元（契約書第3條及註3），兩造並訂有書面契約（即原證一）。被告隨即於95年5月25 日依上開土地法之規定，通知訴外人林興煌、林金翰、林晉德、林張素梅、林榮軻、林秀鳳、林秀英、林榮龍（林晉德以下6人為原共有人林興祥之繼承人）8人，詢問是否行使優先購買權，經共有人之1 訴外人林晉德（註：林興祥之應有部分（1250/10000），於95年6月16 日辦理繼承登記予訴外人林晉德、林榮軻、林榮龍，應有部分各為1250/30000）於同年95年6月5日（受其餘繼承人林張素梅、林榮軻、林秀鳳、林秀英、林榮龍之委託）以其名義，發函（被證三）表示行使優先購買權，以同一價格購買原告 9人之應有部分，嗣經協商，雙方（即訴外人林晉德與被告 9人於同年8月18日，簽訂買賣契約（即被證六），並於同年9月5 日辦妥移轉登記等情，已據兩造所不爭執，並有卷附之系爭土地買賣約書影本、被告與訴外人林晉德所訂之不動產買賣契約書影本、系爭土地登記簿謄本及上開各該存證信函各1份可稽。是以，被告係以土地法第34條之1之規定出售系爭土地全部予原告，嗣經系爭土地之其他共有人，依上開法文規定行使優先購買權，向被告購買其等9 人之應有部分，且已辦妥移轉登記等事實，自堪可信為真實。是本件茲應先予審究者，厥為依被告與訴外人林晉德所訂之如被證六之買賣契約，是否合於土地法第34條之1第4項之規定？原告因之是否可得主張兩造契約書（原證一）第9 條違約金約款之權利？
四、按依民法第819條第2項規定，共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。此之所謂「處分」，就法律行為而言，係指處分行為即物權行為，不包括負擔行為（債權行為）。依此規定，共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，有時極為困難，部分共有人如不同意時，他共有人又不得訴請法院命其同意，影響土地或建築物之利用至鉅。為免妨礙都市計畫之執行、發展社會經濟及增進共有物的有效利用，乃有土地法第34條之1 之規定。本條係民法第819條第2項之特別規定，以共有人「多數決」取代共有人全體同意原則，影響少數共有人之權益甚鉅。如何解釋適用，以符立法意旨，並顧全他共有人權益，內政部就以共有土地或建築改良物為對象，並頒訂有「土地法第34條之
1 執行要點」，用以執行上開土地法之規定。而依土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」。上開規定所稱「處分」，參諸最高法院87年台上字第866 號判決要旨所示：「部分共有人依土地法第三十四條之一第一項將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。．．．。未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。」（最高法院88年度台上字第1703號判決要旨，亦同此）自應解釋兼括負擔行為於內（此與民法第819條第2項不同）。本件系爭土地原為被告9 人與訴外人林興煌、林金翰、林興祥等12人所分別共有，被告9 人之應有部分合計為6875/10000，已如前述。是不論共有人數抑或應有部分，均已逾越上開土地法第34條之1第1項所定之標準，是被告9 人出售系爭土地與原告，合於上開規定。換言之，原告自有權一併出賣其餘共有人（註：即林興祥與林興煌、林金翰3人）之應有部分，合先敘明。
五、次按，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。是為不同意處分之他共有人的優先購買權。土地法第34條之1第4項，定有明文。而部分共有人依土地法第34條之1 規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知其他共有人是否優先購買權（最高法院78年第12次民事庭總會決議及土地法第34條之1執行要點第10 點第⑴參照）。準此而論，本件系爭土地被告9 人以外之共有人對於被告9人依土地法第34條之1第1 項出售系爭土地予原告，依同條第4項規定，自可對被告9人之應有部分主張優先購買。原告稱被告9 人係出售共有物全部即系爭土地，其餘共有人無主張土地法第34條之1第4項優先購承權之餘地，自無足採。
六、本件系爭土地被告9 人以外之其他共有人既有依上開規定主張優先承購權，已如前（五）所述。而此徵求他共有人是否優先承買之手續準用土地法第104條第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄（同上開執行要點第10點第⑵）。參諸，送達之時間非通知行使優先購承權之共有人，所得控制，及上開（四）之說明，土地法第34條之1 雖為增進共有物的有效利用而規定，然其餘共有人之權利，難免因此而受妨害，為顧全其他共有人權益，上開10日之期間，應係其他共有全然考慮是否行使優先購買權期間，不必扣除通知到達通知人（即出售之共有人）之時間，始符立法意旨（即採發信主義）。準此，本件被告9 人於與原告訂立系爭土地之買賣契約後，隨即於95年5月25 日通知訴外人林興煌、林金翰、林晉德、林張素梅、林榮軻、林秀鳳、林秀英、林榮龍8 人，詢問是否行使優先購買權（土地法第34條之1第2項）（被證二、潭子郵局第250號存證信函），嗣訴外人林晉德（於95年5月26日收受上開存證信函，見原證五之回執）於95年6月5日發函（被證三、台中法院郵局第8687號存證信函）表示以同一價格購買被告9 人之應有部分，而行使土地法第34條之1第4項之優先承買權，已如前述（並見本院95年10月2 日審理筆錄）。則依上揭說明，訴外人林晉德自屬合法行使優先購買權。原告稱訴外人林晉德函覆到達之時間已逾95年6月5日（即原告主張應採到達主義），依上開執行要點第10點第⑵已放棄優先承買權，自無足採。
七、再按，土地法第34條之1第4項係規定他共有人得以「同一價格」優先承購，與同法第104 條（即地上權人、典權人或承租人之基地優先購買權）所稱「依同樣條件」，自有不同。按依上開（四）之說明，此為顧全其他共有人權益而設之優先購買權，較諸土地法第104 條存有不同立法旨之考量，自難將所謂「同一價格」與「依同樣條件」為相同之解釋。是上開條文所稱之「同一價格」自無從包括出售之共有人（於本件則指被告9 人）與買受人（於本件則指原告）約定，土地售價以外之約定（例如仲介費），以免其買賣契約之雙方（於本件則指兩造）以不當之方法，妨礙其餘共有人優先承買權之行使。查本件系爭土地之面積為404.13平方公尺，折算為122.2493坪（小數點以下第5位四捨五入）（註：1平方公尺＝0.3025坪），是每坪之價金（即被告9 人出售予原告之價金）為295,962元（計算式為：36,181,196元122.2493＝295,962元）（小數點以下四捨五入）。依此，被告9 人應有部分之出售價格為24,874,540 元（計算式為：295,962元×（122.2493坪×6875/10000）＝24,874,540元）（註：
面積部分為小數點以下第5位四捨五入，折算被告9人應有部分之面積為84.0464坪）。原告對此計算其與被告9人就其等應有部分價金之計算，亦不爭執（見本院95年10月23日審理筆錄及被告所提附表一）（原告所爭執者，為所謂同一價格，是否尚應包括其他項目之費用）。按以，本件被告9 人出售其等9人應有部分予訴外人林晉德之價格係24,874,540 元之事實，已據兩造所不爭執，並有卷附之被證六之買賣契約書可稽。是依上說明，本件被告9 人係以同一價格出售予其他共有人已明（註：縱認土地增值稅部分，包括於所謂同一價格內，然依原證一買賣契約第7條與被證六買賣契約書第9條之約定，均同為由買受人負擔，自無不同。另有關仲分費部分，則於原證一買賣契約內無任何之約定，縱認同一價格亦包括應計算此部分，然既未約定，然自亦難謂於本件應包括於同一價格之計算之內）。是以，原告主張被告9 人非以同一價格出售予訴外人林晉德，難謂符合土地法第34 條之1第4項之規定，自亦無足採信。又被告9人所出售系爭土地之應有部分，業於95年9月5日辦妥移轉登記完畢之事實，亦為原告所不爭，並有卷附之系爭土地登記簿謄本可稽（被證七）。是原告以被證六買賣契約書第8 條約定：「雙方約定登記名義人由甲方（註：即訴外人林晉德）自由指定而乙方（註：即被告9 人）絕不異議。」乙語，主張訴外人林晉德與被告9 人間之優先購買權不成立，顯屬無據（姑且不論，共有人買受後是否可移轉登記予共有人以外之人）。
八、綜上所述，系爭土地共有人之一之訴外人林晉德係於收受出賣知10日內，以同一價格表示行使優先承買權，合於土地法第34條之1第4項之規定。參諸最高法院84年度台上字第2134號、87年度台上字第2776號判決要旨所示，共有人之優先承購權係屬法定形成權之性質，是訴外人林晉德於以存證信函表示優先承買，被告9人收受後，嗣分別於同年8月18日簽訂買賣契約，同年9月5日辦妥移轉登記，係盡其土地法第34條之1第2項、第4 項規定及嗣後之履行義務。其因之未能辦理移轉登記原告，未有任何可以歸責之事由，是原告本於系爭買賣契第9 條為本件違約金之主張，於法自屬無據，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回。
九、本件事證已為明確，至於本件兩造間之仲介費是否為165 萬元，約定由何人負擔；被告是否收受352 萬元之定金，即與本件之判決結果無涉，本院自勿庸予以審酌，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第四庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官