臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第2604號原 告 甲○○訴訟代理人 陳光龍律師複代理人 陳瑾瑜律師被 告 曾綵萱
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 蕭文濱律師上列當事人間請求合夥退夥結算事件，本院於民國96年4月25 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
本件原告原起訴請求：「被告應『連帶』給付原告新台幣（下同）400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣追加請求：「被告應就合夥以金龍洗衣店經營國軍第188營站洗衣業務之財產，進行結算」，及變更原聲明為「被告應給付原告400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，另關於被告「曾綵萱即金龍洗衣店」部分，變更為被告「曾綵萱」個人（見本院96年4月25日言詞辯論筆錄），其主要爭點均在請求合夥退夥結算，具有共同性，應屬同一之基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國93年10月間得知國軍第188營站（俗稱成功嶺營
區）洗衣業務對外招標，即互約合夥投標承攬，由被告曾綵萱以金龍洗衣店出名投標，因投標時需繳納押標金210萬元及履約保證金420萬元，合計630萬元，是兩造合夥成立時每人各出資現金160萬元，另金龍洗衣店得標後所需之洗衣設備均由原告以實物出資方式提供。上開合夥事業自93年10月開始經營起至94年3月止，每月兩造均有會算，惟自94年4月起被告即未再與原告會算，亦未分配盈餘予原告，並拒絕原告查閱帳冊之要求，且於95年3月27日委託旭理法律事務所發函將原告自合夥事業開除，依民法第688條第2項規定，原告因該開除而非合夥人；又原告雖無被告開除函所稱情事，然雙方既無互信基礎，原告即於95年4月11日委託蔡碧仲律師代為函覆被告，聲明退出合夥，並要求進行合夥會算，惟被告均未置理，爰依民法第689條第1、2項之規定，請求被告就合夥事業財產進行結算，並以93年10月起至94年3月止，原告自合夥會算所分得之受領利益為基準，自94年4月起至95年3月止，原告至少可分配240萬元盈餘，加上退夥可取回之現金出資160萬元，合計至少有400萬元之債權。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈本件兩造合夥雖曾因國軍第188營站擬定「送洗次數表」
，造成收入減少，但無虧損情形，否則合夥怎可能繼續經營至契約期滿，原告於95年4月11日退夥聲明時，合夥並無虧損情形。至陳情書僅是基於獲取合夥最大利益觀點所為之陳請，非指合夥虧損，況兩造合夥事業洗衣部門，除清洗國軍第188營站之受訓新兵衣物外，尚包括國軍第201營站（嘉義大林郵政90749信箱）、第202營站（台南官田郵政90740信箱）、第203營站（台南善化郵政90743信箱）、第206營站（台南善化郵政90743信箱）、第248營站（嘉義大林郵政90749信箱）及內政部役署成功嶺訓練班所屬替代役男等新兵訓練單位送至國軍第188營站洗衣部清洗之新兵衣物，自不得以陳情書內容即認兩造合夥有虧損情形。
⒉又結算期間合夥之收入，國軍第188營站為22,447,021元
，而後備908旅部分為6,601,053元，又此期間替代役男人數為17,718人，依第33梯替代役接訓人數、金額統計表計算，每人支出之洗衣費用為850元，故此期間替代男部分之合夥收入為15,060,300元（計算式：17,718×850＝15,060,300），本件原告請求結算期間合夥之收入不僅上開3項，惟因被告不願提供帳冊，致無法一併計算，然上開3項收入計算結果共為44,108,374元【計算式：22,447,021元＋6,601,053元＋15,060,300＝44,108,374】。而合夥每月支出之承攬金原為210萬元，嗣因新兵人數不足，國防部後備司令部同意於94年10月26日調降承攬金22%，調降後每月之承攬金為1,638,000元，每年承攬金為19,656,000元【計算式：2,100,000×（1－0.22）×12＝19,656,000】。上開收入扣除1年應繳交之承攬金，尚有24,452,374元，平均每月盈餘為2,037,697元，以合夥人四人計算分配，每人每月分配509,424元【計算式：（44,108,374－19,656,000）÷12÷4＝509,424】，故原告請求每月之盈餘以20萬元計算。另結算期間合夥之收入尚包括成功嶺營區教育召集人員之洗衣費用，此部分以1年15,000人計算，每人150元之洗衣費，則收入為225萬元。又因每月承攬金調降後為1,638,000元，兩造合夥自93年10月起至94年3月止6個月期間，合夥原已先繳交之承攬金210萬元，於調降承攬金後，尚得退還之承攬金為2,772,000元【計算式：（2,100,000－1,638,000）×6＝2,772,000】；另承攬合約期滿，兩造合夥尚得依承攬契約書第10條規定請求返還履約保證金420萬元。依上可知，兩造合夥不可能虧損。
㈢聲明：⑴被告應就合夥以金龍洗衣店經營國軍第188營站洗
衣業務之財產，進行結算；⑵被告應給付原告400萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告既主張兩造合夥共同經營國軍第188營站洗衣業務，合
夥名稱為「金龍洗衣店」，其請求合夥結算及分配剩餘財產均應以合夥為對象，而非以合夥人為對象，而原告變更訴訟標的後，改以合夥之法律關係對被告等「合夥人」請求，屬當事人不適格。
㈡兩造間係成立合夥契約，並非隱名合夥，且否認原告對合夥
有「實物出資」，合夥亦未每月支付原告3萬元洗衣設備租金，該等洗衣設備乃合夥所購之財產，與出資無涉。又原告所稱於95年3月27日委託旭理法律事務所發之函文未經合夥人乙○○、丙○○同意，自不符合民法第688條第2項有關開除合夥人之規定，且無同法條第1項規定之「正當理由」，被告曾綵萱所為開除之意思表示，不生原告退夥效力。又本件合夥存續期間係自93年10月1日起至95年9月30日止，而原告係於該存續期間為退夥聲明，且其「退夥聲明」函正本僅向合夥人之一被告曾綵萱送達，並未向其他合夥人為該意思表示，自不生聲明退夥之效力。另本件合夥事業自94年4月起，因國軍第188營站擬定不合理「送洗次數（上限參考）表」，造成合夥營業受限而收入遽降，因入不敷出而持續虧損，原告並於94年4月15日偕全體合夥人共同具名向國軍第188營站陳情，及委託蔡碧仲律師行文國軍第188營站，並向國防部後備司令部提出陳情，原告於不利合夥事業之虧損期間（即95年3、4月間）聲明退夥，依民法第686條規定，亦不生退夥效力，原告不得依民法第689條規定請求「結算」或「返還出資額」。兩造之合夥關係應存續至95年9月30日合夥存續期間屆滿日後始行解散，應依法進行合夥清算程序，在清算完結前，各合夥人尚不得主張分配合夥損益。
㈢又合夥所有之財產屬於公同共有，合夥應返還原告之出資即
屬合夥財產之公同共有物，原告若基於民法第689條請求返還出資，須先就退夥時之合夥財產結算，於未受虧損時，退夥人始得就合夥財產請求返還出資，且被告等合夥人就合夥財產以外之財產不負連帶清償責任。另本件合夥雖已解散，依民法第697、699條規定，應進行合夥清算程序，或因退夥而依民法第689條規定，應於合夥事務了結後計算，並分配其損益，在合夥清算完結前，各合夥人尚不得主張分配合夥損益。
㈣縱認原告得請求退夥結算，亦不得以94年3月以前合夥未產
生虧損之營業情形推測其可受盈餘分配，而應依法進行清算程序，以清償合夥債務及分配剩餘財產。惟本件合夥帳冊資料因會計林碧玉家中遭竊而遺失，又因成功嶺營站委商招標案涉有弊端，遭檢調扣押相關簿冊，致合夥事業迄今無法依帳冊資料進行清算，而原告復未能證明其所主張之權利存在，自不得請求被告給付400萬元。又兩造僅就國軍第188營站（成功嶺營區）洗衣部，自93年10月1日起至95年9月30日止之洗衣事業成立合夥關係，未及其他營站或營區，自不得以其他營區或營站之洗衣收入計入本件合夥於94年4月起至95年3月止之合夥收入。另本件合夥支出除合夥每月應繳交國軍188營站之承攬金1,638,000元外，尚包括合夥每月固定支出約2,819,800元（含承攬費、柴油、工資、水電費、清潔劑材料費、車輛運送油資、鍋爐軟水劑、粗鹽、行政雜項開支、洗衣機維修費、鍋爐維修費、瓦斯、汽車維修費、洗衣籃耗損等成本），顯已無盈餘可供分配。
㈤聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請；⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於93年10月成立合夥契約，投標承攬國軍第188營站洗
衣業務而成立合夥關係，且每人出資現金160萬元，惟無合夥書面。
㈡上開國軍第188營站洗衣部委商經營契約書，係以被告曾綵
萱即金龍洗衣店名義與國軍188營站簽訂，合約期限自93年10月1日起至95年9月30日止，依契約所載，每月承攬費用210萬元，總和為5,040萬元。
㈢兩造合夥事業自93年10月起至94年3月止，有分配盈餘，且經結算完畢。
四、法院之判斷：本件原告主張遭合夥事業開除而退夥及已發函聲明退夥，而請求被告就合夥事業進行結算及返還合夥出資、分配盈餘等情，為被告所否認，並以前揭詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠原告是否遭合夥事業開除而有民法第687條第1項第3款之法定退夥事由？㈡原告於95年4月11日之退夥聲明，是否生退夥效力？㈢原告得否主張已退夥，而在合夥關係消滅後，請求就退夥時之財產進行結算？㈣原告對於合夥事業，是否有實物（即提供洗衣設備）出資？㈤如認原告得請求退夥結算，其計算基礎？經查：
㈠按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有，民法第668條定有明文，是合夥與合夥人分屬不同之法律上概念，前者具有團體性，後者則屬合夥團體底下之成員，其依合夥契約，負有出資義務，並負擔及享受合夥事務經營後之損失或利益。又「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人」，最高法院92年台上字第1234號、71年度台上字第60號裁判可資參照。
㈡本件原告與被告三人各出資現金160萬元，投標承攬國軍第
188營站洗衣業務而成立合夥關係，並以「金龍洗衣店」名義與國軍188營站簽訂契約，為兩造所不爭執，則原告之出資即已成為合夥財產之一部，而為合夥全體公同共有。雖原告主張遭合夥事業開除而退夥，且其已發函聲明退夥等情，惟按合夥人經開除而退夥或聲明退夥，為合夥契約之一部終止，僅使退夥之合夥人與其他合夥人間終止合夥關係，其他合夥人間之合夥關係仍繼續存在（最高法院69年度台上字第2063號裁判要旨參照），是原告主張經開除而退夥或聲明退夥，均不影響合夥關係之存在。從而，原告依民法第689 條第1、2項請求退夥結算及返還出資額、盈餘分配，即應列「金龍洗衣店」為被告。
㈢次按合夥因合夥存續期限屆滿而解散，民法第692條第1款定
有明文。又合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅；而合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，最高法院18年上字第2536號、74年台上字第2514號裁判可資參照。又合夥有民法第692條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸於消滅，最高法院86年度台字第553號裁判要旨參照。依上說明，合夥關係於解散清算中，非俟清算人了結現在事務、收取債權、清償債務、分配剩餘財產及返還合夥人出資額後，其清算程序無從完結，而清算程序如未完結，則合夥關係亦不消滅。經查，本件兩造成立合夥後，合夥事業確有經營，姑不論原告主張之退夥是否生退夥之效力，系爭合夥事業確已於95年9月30日因合夥存續期限屆滿，為兩造所不爭執（見本院96年3月7日言詞辯論筆錄），是該合夥已符合民法第692條第1款規定之法定解散要件，依法應進行清算，然其迄今尚未進行清算程序，亦為兩造所不爭執，依上開說明，本件合夥於清算完結前視為仍存續，是原告依民法第689條第1、2項請求退夥結算及返還出資額、盈餘分配，亦應列尚存續之合夥「金龍洗衣店」為被告，始得謂有理由。
㈣綜上所述，原告依民法第689條第1、2項，請求判決被告三
人應與原告進行退夥結算、返還出資及分配盈餘，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。又本件原告之請求既顯無理由，則其餘爭點所列事項，即無論述之必要。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
民事第一庭 法 官 卓進仕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
書記官