臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第2949號原 告 丙○○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：一、原告所有坐落台中市○區○○○段第21之5地號、面積0.0573公頃土地，係於民國（下同）77年12月15日因分割而取得，於分割前之73年6月25日，訴外人丁○○即以自身為債務人將全部土地設定新台幣（下同）250萬元之抵押權予被告。二、依民法第888條之規定，系爭抵押權所擔保債權已於90年6月20日逾15年之消滅時效期間，至95年6月20日，被告仍不實行其抵押權，其抵押權應已消滅，然因系爭抵押權未塗銷，致影響原告之所有權，爰依物上請求權請求被告塗銷系爭抵押權。三、對被告抗辯之陳述：（一）被告縱曾於87年6月15日以存證信函通知丁○○清償債務，但該請求之意思表示對原告不生效力，其效力僅及於丁○○，有最高法院68年度台上字第1813號判例可參照。況被告並未於請求後6個月內起訴，系爭時效自無中斷可言。（二）被告於88年12月27日之陳報狀，非起訴，亦非請求，自無中斷時效之效力。（三）原告因分割所取得之系爭土地，有被告之抵押權，原告即居於物上保證人之地位，而系爭物上保證期間自屬15年消滅時效期間屆滿後加上5年之除斥期間，被告於前開期間內未實行抵押權，主債務人縱有承認，其效力僅及於主債務人本人及以其財產所設定之抵押權，物上保證人之抵押權非可因主債務人之承認而得續存，否則民法第888條之規定將成具文。（四）丁○○之承認書是否真正，被告應負證明之責。（五）被告應依非訟事件法之規定聲請拍賣抵押物，於取得拍賣抵押物之裁定後，聲請強制執行，時效才中斷。（六）丁○○對原告負有塗銷本件抵押權之義務，被告對丁○○之債權，已逾15年未行使，丁○○怠於行使時效抗辯權利，原告依民法第242條規定，代位丁○○對被告行使時效抗辯權。（七）不動產設定抵押權後，為債務人之不動產原所有權人丁○○，對於系爭抵押權所擔保之債權，是否予以承認，抵押權人即被告是否對抵押土地之原所有人即丁○○為請求，僅生被告與丁○○之債權債務關係是否尚繼續存在之效果，故丁○○是否對被告予以承認債權，或被告是否對丁○○請求，皆不影響系爭抵押權依民法第880條之效力。（八）系爭土地面積原為0.0834公頃，登記為訴外人陳娟娟即丁○○之妻所有，因其中應有部分3分之2為原告所信託登記，原告遂訴請陳娟娟移轉登記，而經本院71年度訴字第3792號、臺灣高等法院台中分院72年度上更（一）字第171號、最高法院73年度台上字第4177號民事裁判命陳娟娟移轉登記確定。然於前開訴訟中，前開土地竟更名登記為丁○○所有，丁○○並以前開土地設定系爭抵押權，嗣經原告訴請丁○○塗銷更名登記並回復為陳娟娟所有，經本院74年度訴字第4005號、臺灣高等法院台中分院74年度上字第494號、最高法院75年度台上字第2330號民事裁判原告勝訴確定，再經原告對陳娟娟訴請分割共有物，於本院達成和解，由原告取得系爭面積0.0573公頃之土地，然系爭抵押權仍存在於原告所分割取得之系爭土地上等語。並聲明：（一）被告應將坐落台中市○區○○○段第21之5地號、面積0.0573公頃土地，於73年6月25日登記、債權額為250萬元之抵押權予以塗銷。（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：一、本件原告前曾對本件被告請求塗銷抵押權並主張被告抵押債權不存在，而經本院86年度訴字第1289號、台灣高等法院台中分院87年度上字第379號、最高法院90年度台上字第911號判決本件原告敗訴確定。二、丁○○於73年6月間向被告抵押借款250萬元，約定於75年6月20日清償，因屆期本息未清償，經被告於87年6月15日以存證信函通知其清償，丁○○乃出具「抵押權及抵押債權承諾書」交被告收執，該承諾書載明丁○○承認系爭抵押權與所擔保債權繼續存在，並將設法清償。且於前開訴訟事件中，到庭之丁○○經台灣高等法院台中分院提示債權陳報狀，其亦答稱無爭執，顯見其承認本件被告陳報狀所載抵押債權之本息。從而，系爭抵押債權之請求權，已因債務人丁○○分別於88年5月30日、88年12月27日承認而中斷時效，應重新起算消滅時效期間，故系爭抵押債權之請求權，尚未罹於消滅時效。
三、況債務人若不行使其抗辯權，法院自不得已消滅時效完成，即認請求權已歸於消滅。本件既未經丁○○行使消滅時效抗辯權，原告認請求權時效消滅，自屬無據。四、原告所引最高法院68年度台上字第1813號判例，係指主債務人承認，對於保證人不生效力而言，原告並非保證人，自無前開判例之適用。且原告並非民法第879條所規定為債務人設定抵押權之第三人，縱令準用民法第879條規定，原告亦無代償債務之責任，被告無需請求原告清償債務僅得行使抵押權，原告亦無需向被告承認債務。五、原告與丁○○沒有債權債務關係，不能行使代位權等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由
一、查原告所有坐落台中市○區○○○段第21之5地號、面積0.0573公頃土地，係於77年12月15日（78年9月2日登記）因分割而取得，於分割前之73年6月25日，丁○○即以自己為債務人將全部土地設定債權額為250萬元之抵押權予被告，該債權清償日期則為75年6月20日；而本件原告前曾對本件被告請求塗銷抵押權並主張被告抵押債權不存在，經本院86年度訴字第1289號、台灣高等法院台中分院87年度上字第379號、最高法院90年度台上字第911號判決本件原告敗訴確定；與被告曾於87年6月15日寄發台北郵局第3375號存證信函與丁○○，通知其清償系爭借款250萬元之本息；及本件被告於台灣高等法院台中分院87年度上字第379號訴訟事件中，曾出具民事陳報狀陳報系爭本金、利息、違約金債權額合計8,036,250元；而當時證人丁○○作證時，對該債權額不爭執；暨被告迄今仍未實行前開抵押權等事實，有土地登記第2類謄本、本院86年度訴字第1289號民事判決、台灣高等法院台中分院87年度上字第379號民事判決、最高法院90年度台上字第911號民事裁定、台北郵局第3375號存證信函、民事陳報狀、準備程序筆錄節影本在卷可證，並經證人丁○○結證明確，自均堪信為真實。
二、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，固為民法第767條中段所明定。然所謂妨害需屬違法，所有人始得請求排除，若所有人有忍受義務者，則無前開妨害除去請求權。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。而抵押權因前開規定之除斥期間經過即歸於消滅，不因債務人就抵押權所擔保之債權是否為消滅時效之抗辯而受影響（最高法院89年度台上字第1476號判決可供參考）；且抵押權因前開除斥期間經過而消滅，乃基於法律規定而生物權變動，不待登記即生效力。惟前開除斥期間係自抵押權擔保債權之請求權消滅時效完成後起算，而消滅時效尚有時效中斷或時效不完成之情形，故抵押權之消滅，非必為消滅時效期間加5年除斥期間即歸於消滅。另按消滅時效因承認而中斷；然時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項、第130條固分別著有明文。惟承認之效力為絕對效力，與請求之中斷效力不同；亦即，債務人承認後，權利人不必再有起訴等行為，一經中斷時效後，並無視為不中斷之可言。復按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項亦有規定。查：
（一）本件原告前曾對本件被告請求塗銷抵押權並主張被告抵押債權不存在，經法院判決本件原告敗訴確定；與被告曾於87年6月15日寄發存證信函與丁○○，通知其清償系爭借款之本息；及本件被告於台灣高等法院台中分院87年度上字第379號訴訟事件中，曾出具民事陳報狀陳報系爭本金、利息、違約金債權額合計8,036,250元，而當時證人丁○○作證時，對該債權額不爭執，均如前述。而丁○○於88年5月30日出具抵押權及抵押債權承諾書交本件被告收執，該承諾書載明丁○○承認系爭抵押權與所擔保債權繼續存在，並將設法清償，且迄今尚未清償該借款，亦據證人丁○○結證無訛（見本院96年3月13日言詞辯論筆錄），並有前開抵押權及抵押債權承諾書在卷可證，則丁○○既對系爭抵押權所擔保之債權為承認，依前開說明，系爭抵押權所擔保之債權請求權之時效期間已於88年5月30日因前開債務人承認而中斷，而應重新起算前開消滅時效期間，應可認定。然原告於95年10月20日提起本件訴訟時（有民事起訴狀在卷可憑），系爭抵押權所擔保債權之請求權尚未罹於15年之消滅時效期間，自亦無民法第880條規定之適用。
（二）又原告雖另主張原告係物上保證人地位，被告未於前開期間內實行抵押權，主債務人縱為承認，其效力僅及於主債務人本人及以其財產所設定之抵押權，物上保證人之抵押權非可因主債務人之承認而得續存云云。然前開民法第880條所規定之5年除斥期間，係自消滅時效完成後起算，而消滅時效尚有時效中斷或時效不完成之情形，故抵押權之消滅，非必為消滅時效期間加5年除斥期間即歸於消滅，亦如前述。且民法第880條既規定抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使抵押權，其抵押權消滅；由其文義觀之，其消滅時效是否完成需賴所擔保債權之請求權定之，而該抵押權所擔保債權之請求權之消滅時效是否完成，是否尚有時效中斷或時效不完成之情形，自不排除主債務人之承認而有時效中斷之行為，從而，原告前開主張，自不可取。
（三）原告所有系爭土地於其因分割而取得前之73年6月25日，丁○○即以自己為債務人將全部土地設定債權額為250萬元之抵押權予被告；與本件原告前曾對本件被告請求塗銷抵押權並主張被告抵押債權不存在，經法院判決本件原告敗訴確定，業如前述。則原告既無法證明系爭抵押權對其所有權之妨害係屬違法，依前開說明，原告自無妨害除去請求權，其請求除去即塗銷系爭抵押權，自屬無據。
三、綜上所述，系爭抵押權所擔保債權之請求權並未因時效而消滅，故系爭抵押權仍有效存在，從而，原告本於物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事第一庭法 官 陳卿和正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
書記官 葉泰濃