臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第3182號原 告即反訴被告 台灣鋒昀廣告企劃有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳浩華律師被 告即反訴原告 億鴻工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳紹貴律師
蘇志淵律師上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國96年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸萬參仟元，及自民國九十六年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣陸萬參仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告方面：
（一）原告起訴主張：緣兩造於95年5月24日簽立廣告設計企劃契約（下稱系爭契約），由原告承攬設計被告公司簡介之印刷型錄（A4，28頁，中英文各1000本），總價為新台幣（下同）200,000元。系爭契約並約定製作項目不含拍照費用，若需拍照費用另計。嗣原告指派之攝影師按被告之指示拍照，並於同年8月2日（原起訴誤載為5月10日）告知被告公司拍照費用，被告公司對此從未表示任何異議，並仍指示拍照之建議，詎料拍照完畢後，被告竟以未約定照相費用而拒絕給付，已屬故意違約。再者，原告於95年8月8日及同年9月6日已先行設計型錄封面兩款完畢，並要求被告公司表示修改意見，然被告藉故不表示意見，致原告無法順利進行後續事項，經原告催告亦不願辦理，被告顯已構成違約，依系爭契約第5條約定：「訂立契約後，甲方（即被告）不得將本約定之有關事項交由他方承作。未經乙方（即原告）同意，甲方不得終止本契約。甲方有違反本契約之約定時，乙方仍得請求本契約之全部金額，甲方並應給付乙方本契約總價50％之金額作為懲罰性違約金，並於7日內支付之，逾期按台灣銀行活存利率加計利息。」準此，被告既已違約在先，經原告多次催告履約亦置之不理，乃以起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示。為此，爰依契約之法律關係提起本訴，請求被告給付本約報酬200,000元，違約金100,000元及拍照費用27,930元，合計共327,930元。並聲明：被告應給付原告327,930元，及自訴狀繕本送達之翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。併陳明願供擔保請准予宣告得假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、被告故意不告知對於原告之設計如何不滿意，亦未提出任何具體意見，採不滿意就不確認型錄之方式，其目的在使兩造之契約無法繼續進行，以遂其違約之目的。被告於95年8月9日通知原告將型錄草稿修改，原告依約修改後，將型錄以信函通知在案，如被告不滿意，應提出合理修改意見，惟見諸回函並未表示應作如何修改，原告無從修改，應視同被告已同意原告設計之型錄，原告將認定該型錄為最後定案稿件，並進行後續作業，但被告不願就型錄定稿，原告亦無從就內容部分繼續設計，凡此均係可歸責於被告之事由，致債務人不履行。
2. 依兩造95年8月1日之電子郵件通訊記錄，顯見雙方對於照
相費用已有合意，不容被告狡賴，且該拍照過程被告均全程參與，對於拍照費用之通知從無爭執，其事後反悔，顯屬違約且悖於誠信。
二、被告則以：
1.系爭契約第4條前段固約定：「甲方（即被告）同意於草稿確認簽署之同時，交付乙方（即原告）本契約總價百分之三十之價額作為定金，其餘帳款應於乙方交付甲方成品後壹個月交付予乙方」然被告簽約當時係應原告之要求預付定金63,000元，而交付定金當時原告並未提供設計圖稿供伊確認。再者，依系爭契約第2條約定：「乙方（即原告）於製作草稿完成時，需交由甲方（即被告）審視稿件內容及圖文，經甲方確認無誤並簽署後，始進行印製，於印製過程中不得再行變更」；然原告迄今僅提出兩頁型錄封面初稿，且不符合被告之理念與要求，其中一款風格雷同伊之舊款型錄，另外一款被告不滿意原告之設計風格，嗣經被告公司之特別助理乙○○於95年8月9日以電子郵件回覆並請求修改仍未獲置理，被告乃先後於95年8月23日以中壢環北郵局第542號函、中壢環北郵局第542號函、95年9月4日大崙郵局第57號函、大崙郵局第57號函、95年9月12日平鎮高雙郵局第137 號函、平鎮高雙郵局第137號函要求原告履行合約義務，惟其皆推諉未為置理，實無原告起訴所陳之被告拒絕提供文字及圖形相關資料之情。
2.原告起訴狀主張之拍照費用計27,930元，該筆費用事前並未與被告議價確認。其中所列「底圖用」之費用達10,000元亦未與被告達成合意。另底片與相機規格部分，原告就拍照費用之報價係：「攝影師出機費5,000元、拍照120正片 (小張)單張費用為1200、拍照4×5正片(大張)單張費用為1600」。準此，雙方並未約定所謂底圖費用，則原告主張被告應負擔底圖費用10,000元實屬無據。又原告之報價既表明係收取正片規格之費用，則依相關資料之說明：「傳統底片有分120、135正片與負片一般用正片拍都是用於印刷方面較多120尺寸是專業在用的底片．．．數位相機所拍的檔案並無正負片之區分，只分檔案類別，只有傳統相機所拍出來的底片才有正負片區別．．」。又「4×5相機是用4×5英吋的頁式底片．．．多用於產品、建築攝影．．．；120相機多用於商業肖像攝影．．．」。原告既依上開格式報價收費，則其即應依上開規格之傳統相機拍攝產品照片，並交付傳統正片予被告方屬適法；然被告當日僅使用一台數位相機，經被告事後詢問攝影專業人員才明白相機、底片區分數種規格，如原告僅使用一台數位相機拍攝亦無法提供傳統正片供被告加以利用，自與當時報價之規格不符。再者，證人乙○○於96年3月9日出庭證稱：「當時攝影時攝影師有答應，照片要經過我們同意選擇使用在型錄裡面的部分我們才付費。那時點選的只是可能會使用的照片，但是沒有確定，有跟原告說要等完整的型錄所使用的照片確實是我們所點選的有使用在上面才同意負擔該部分有使用在型錄上照片的攝影費．．．」從而，系爭照片既未確定使用於印刷型錄，則被告自無給付費用之義務。
3.綜上，原告未完成系爭契約規範之印刷型錄，迄今僅提供兩頁封面型錄，又該型錄封面未依原告之要求修改，且未提供該型錄任何之內頁供被告確認，故原告已屬違約，而照片用途本係配合印刷型錄照片使用，今原告既無法依約提供印刷型錄供被告確認，是原告單獨就照片款項部分主張被告違約，亦屬無據。則原告之請求於法要有未合等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。併陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、不爭執事項：
（一）兩造於95年5月24日簽訂系爭印刷型錄設計契約，由原告承攬設計被告公司簡介之印刷型錄 (A4、28頁、中英文各1000本)，總價為20萬元。
（二）被告業已支付定金6萬3千元予原告，交付定金時，原告尚未提供設計圖草稿供被告確認。
（三）被告於95年7月16日委由超鋒快遞公司寄送係爭印刷型錄所須之圖片、文字檔資料予原告，原告業已收受。
四、本院之判斷：本件原告起訴主張於95年5月24日與被告訂立系爭契約，由原告承攬設計被告公司簡介之印刷型錄（A4，28頁，中英文各1000本），總價款為200,000元，並約定系爭契約不含拍照費用，若需拍照則費用另計，且被告於交付定金時，原告尚未提供設計圖草稿供被告確認，此有原告提出與所述相符之廣告設計企劃契約一紙為證，並為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實；然原告主張其指派之攝影師按被告之指示拍照，並於同年8月2日告知被告公司拍照費用，被告公司對此從未表示任何異議，並仍指示拍照之建議，但拍照完畢後，被告竟拒絕給付，已屬故意違約；又原告於95年8月8日及同年9月6日已先行設計型錄封面兩款完畢，要求被告公司表示修改意見，而被告藉故不表示意見，致原告無法順利進行後續事項，經原告催告亦不願辦理，被告顯已構成違約等語，則為被告以上詞置辯。是以本訴爭執之所在乃在於原告是否已依契約本旨提出給付？原告得否向被告請求給付拍照費用？茲分述如下：
（一）關於本件兩造契約係為一時性契約或繼續性契約？事涉契約應以終止或解除契約，故有敘明之必要，茲說明如下：按契約因給付型態之不同，而區分為一時性契約與繼續性契約。前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，債務始克履行完畢者而言。本件原告所承攬者為一廣告設計，其所應交付者僅為被告公司簡介之型錄，於原告交付型錄後契約即告消滅，並無長期給付之情形，故本件非屬繼續性契約，若有消滅兩造間之契約關係，應以解除契約為意思表示，原告以終止契約為意思表示，尚屬誤解，合先敘明。
（二）原告是否已依契約本旨提出給付？按債務人是否依債務之本旨提出，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷。依系爭契約第2條約定：「乙方（即原告）於製作草稿完成時，需交由甲方（即被告）審視稿件內容及圖文，經甲方確認無誤並簽署後，始進行印製，於印製過程中不得再行變更。」等語觀之，系爭契約顯係約定原告應將所設計之型錄內容及圖文之草稿，交由被告確認無誤並簽署後，始能謂係符合債之本旨，苟原告設計之型錄圖文未經被告之確認簽署，尚非屬依債務本旨提出。經查：證人即被告公司之特別助理乙○○到庭具結證稱：「（是否知道這兩張 (即型錄封面兩款)大約是何時給的？）原告要求給付攝影費之後，我跟他們說他們什麼稿子都沒有給就要請款，沒多久原告就用電子郵件寄了原證三這兩張(即型錄封面兩款)，當時在攝影時攝影師有答應，照片要經過我們同意選擇使用在型錄裡面的部分我們才付費，當時拍完照片時，原告有用電子郵寄方式將照片傳送給我，我有挑選，我在挑選後就收到原告攝影費的請款單，我才告訴他沒有看到設計的東西，後來原告用電子郵件寄原證三來時，我才發現那兩張設計稿封面上的照片都不是我當時說要用在封面上的照片，後來我用寄子郵件回給原告說寄給我的那兩張封面設計文字打錯、照片用錯，還有原證三的草稿跟我們舊型錄的排版是一樣的，指示照片有換過，但換的照片也不是我要的，我認為他們並沒有經過設計，之後原告就沒有再跟我們聯繫，我有告知老闆，請總務和對方聯繫，原告在電話中表示除非我們將攝影費全部付清，否則以後所有的設計都不要繼續下去。」等語（以上詳見本院96年3月9日言詞辯論筆錄。），並有上開原證三型錄封面兩款附卷可憑，又證人乙○○於收到上開型錄封面後，更於95年8月9日以電子郵件回覆原告之員工即承辦人丁○○該內容，略以：「封面的版型跟我們舊的型錄一模一樣，請問有用心在做嗎？封面設計的圖你們都用錯了，我們不是在賣加工機器，是賣表面處理設備的，請先搞清楚產品特性。加工機器不能拿來當封面的圖，請把我之前給你所有設備的照片選一張當底圖，也可用設備局部放大當底圖。封面2的版型可以，照片要換掉。你網址打錯了，是www.patjoin.com．．．」亦有卷附之電子郵件影本即被證九在卷可稽。且證人乙○○更證稱：「（被證九95年8月9日所指為何？是我回覆對方95年8月8日寄的信，對方寄了2張封面設計就是卷附封面一、封面二，從簽完約迄今就只有這2張封面）」等語。原告雖主張其於95年8月8日及同年9月6日已先行設計型錄封面兩款完畢，要求被告公司表示修改意見，而被告藉故不表示意見，致原告無法順利進行後續事項，經原告催告亦不願辦理，被告顯已構成違約等語，證人丁○○亦附和證稱：「（封面部分有修改第二次，是依對方95年8月9日的指示修改，有寄給乙○○。）、（95年8月9日後有依乙○○要求再寄封面稿給對方，有何證據？卷附封面一、封面二就是第二份。）」等語（見本院96年10月3日言詞辯論筆錄），然依兩造上開8月9日之e-mail所示該次即己指明有2張型錄，而且依原告所提出之95年8月30日寄給被告之存證信函所附者亦為卷附封面一、二2張型錄照片，並無同年9月6日另有一張設計型錄封面之情，足徵原告上開主張及證人丁○○上開證言均不實在，均不足採信。再參以依卷附之型錄照片所示，其上所載之網址仍係「www.joinpat.com」，並未依被告指示之正確網址即「www.patjoin.com」加以修正。從而可認被告辯稱：於95年8月8日原告係同時將其所設計之2張封面型錄以電子郵件郵寄給被告，而其於翌日即以郵件回覆修改型錄照片之意見等語可堪信為真實。再者，證人即原告公司之業務經手人丁○○證稱：「（本件一共提供幾次圖給被告？）封面、封底為壹張，總共兩張圖，因為他們沒有做確認，所以我們也沒有辦法繼續做內頁設計。」；「（被告沒有做確認，原告也沒催？）之前拍照的費用他們就有意見，不願意確認，所以八月八日將修正後的圖電子郵寄給對方後，我們也沒有再與他們聯繫．．．．．」等語（詳見本院96年4月13日言詞辯論筆錄），足見原告對被告提供之修改意見未加理會。況依系爭契約第2條所示此種承攬契約須經定作人即被告確認、簽署始能完成，依民法第507條之規定，承攬人即原告應定相當期限催限，定作人即被告不於該期限內為之者，承攬人始得解除契約，然原告於95年8月9日後並未有何積極作為。從而原告主張被告藉故不表示意見，已構成違約云云，並非可採。而按解除權或終止權之行使，應屬於不違約一方（最高法院50年台上字第1883號判例參照），本件被告既已提供修改型錄照片之具體意見，自無違約之情事，原告未依被告之意見配合修改型錄，應係可歸責於原告，原告以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，於法要屬無據。
（三）原告得否向被告請求給付拍照費用？
1.證人丁○○於95年8月1日拍照前以e-mail之方式告知被告公司即證人乙○○內容為：「攝影師出機費－台中至中壢單趟5000元，一般當天可以拍攝完畢；拍照120正片 (小張)單張費用1200元；拍照4乘5正片（大張）單張費用為1600元」，並於同年8月2日拍照後，以e-mail附上拍照請款明細為：「出機費5000元、120小張共8400元、4乘5大張共3200元及底圖用一批10000元，總計27930元」等情，已據證人丁○○證述在卷，並有上開e-mail各一份即原證二及被證十附卷可稽，且證人乙○○證稱：確有收到上開e-ma il及收到拍照之數位檔案等語，再參以證人乙○○於收到證人丁○○上開拍照請款明細後於同年8月3日以e-mail覆以之意見僅係嫌價錢過高而已，有被證十二在卷可稽，及既然被告未對原告提出之攝影師出機費、拍照120正片 (小張)1200 元及4乘5正片（大張）單張費用為1600元等報價異議，且參與拍照之過程，並已收到數位檔案，顯見此部分兩造間之合意一致並已拍照完成，依上開契約之約定拍照費用應另計，則應認原告於被告指示下已支出上開拍照之費用共17930元（計算式為：5000+8400+3200+1330稅額＝17930元）。雖被告辯以：原告既依上開格式報價收費，即應依上開規格之傳統相機拍攝產品照片，並交付傳統正片予被告方屬適法，然被告當日僅使用一台數位，自與當時報價之規格不符等語。惟原告於報價之際如上所述，僅係指拍照正片（大、小張）並未提及要交付正片，所著重在於所拍照者為大、小張，以資運用在型錄上，被告既於拍照前及過程中未見異議，顯已同意原告於拍照前所示之上開e-mail之要約，被告上開所辯要無足取。
至於底圖費用部分，原告雖主張亦已完成，被告亦應為給付，惟底圖費用原告於95年8月1日拍照前並未告知被告，難認該筆10,000元之費用已與被告達成合意，而上開出機費、拍照張數費用係拍照所必需，而底圖採用與否勢必影響整個型錄之設計，非經被告確認並無法達成，則證人乙○○證稱：要經過我們同意才付費等語，此部分之證言應堪採信。是以，原告主張其已支出底圖費用10000元部分應無理由。
2.按在承攬契約之解除方面，法律已限縮定作人不許依一般債務遲延之法則解除，而應以具有民法承攬規定之條款或契約另有訂定外，始得為之，以資保障承攬人已耗勞力、時間及資金，無法求償，對承攬人不利及公平以資平衡（參最高法院82年度台上字2603號判決）；次按承攬如當事人未約定報酬之給付時期，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務，係採後付主義，此由民法第四百九十條之規定自明；承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例參照）。本件原告於承攬系爭契約過程中對被告固然已支出攝影師出機費及拍照費共17930元，且依兩造契約所示此部分之拍照費應另行計算，已如前述，然拍照之目的在於將該等拍照完成之相片使用於設計之型錄上，而使拍照完成之相片與整個型錄即系爭承攬契約之完成具有密不分之關係，即令原告確已支出上開費用，惟依前揭說明，原告未完成型錄設計之前，仍無請求被告給付上開拍照費用，且無同時履行抗辯之權，再者，本件原告未依被告之意見配合修改型錄，係可歸責於原告，原告並無解除契約之權，反而被告已依法為解除契約之意思（詳後述），則原告自不得單向被告請求給付拍照費用。
五、綜上所述，本件被告既已提供修改型錄之具體意見，自無違約之情事，原告未依被告之意見配合修改型錄，應係可歸責於原告，原告以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，於法要屬無據，又原告固已有17930元之支出，然此部分與整件型錄之完成具有密不分之關係，於未完成型錄設計之前，仍無法單獨請求被告給付上開拍照費用之權。是以，原告依契約之法律關係提起本訴，請求被告給付本約報酬200,000元，違約金100,000元及拍照費用27,930元，合計共327,930元，及自訴狀繕本送達之翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
1.按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」；「因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「債權人於有民法第226條之情形時，得解除其契約」民法第254條、第227條第1項及第256條分別定有明文。反訴原告既己依前揭存證信函催告反訴被告履行給付並修正設計，則反訴被告迄今仍拒絕履行，核其所為已屬給付遲延，縱非給付遲延，亦屬不完全給付，則反訴原告於95年12月15日委託中信聯合法律事務所發函解除系爭契約，洵屬有據，反訴被告並應返還其所受之定金。
2.次按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之。」「無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益」。「契約因可歸責於於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第260條、第259條第2款、第179條、249條第3款分別定有明文。此外，參諸司法院第一期司法業務研究會討論意見：「民法第249條第3款所定加倍返還定金，係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還定金。」故反訴原告除得請求返還訂金外，亦得再請求加倍返還訂金以作為本案之損害賠償。
3.查反訴被告迄今僅交付兩頁型錄封面，而未檢附型錄內容供反訴原告確認簽署，且該封面亦未能配合反訴原告意見進行設計修正，此顯與契約規範有違。又，反訴原告暨已催告該公司履行給付並修正設計，此已業如前所述，反訴被告迄今仍拒絕履行，核其作為已屬給付遲延，縱非給付遲延，亦屬不完全給付，故反訴原告依法自得解除前開契約，並請求返還前開訂金與損害賠償計126,000元（計算式：63000×2＝126000)。為此，爰依法提起本件反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告126,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。併陳明願供擔保請准予宣告得假執行。
二、反訴被告則以：引用本訴之主張與抗辯，並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期限內完成時，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。觀民法第五百零二條之規定即明。此所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第二百五十五條規定之旨趣大致相同。遲延後之給付於定作人已無利益者，亦應解為包括在內（最高法院77年度台上字第1470號判決參照）。本件反訴原告於95年8月23日以中壢環北郵局第542號函略以：系爭型錄是為配合（95年)10月份展覽使用，請盡速完成本合約等語、於95年9月4日大崙郵局第57號函略以：系爭型錄是為配合（95年)10 月份展覽使用，請盡速完成稿供本公司簽署確認，並於9月30日前付印完成型錄成品等語、於95年9月12日平鎮高雙郵局第137號函則重申前9月4日函之意旨並表明未依限完成及合約精神則要求解除契約等語。有上開存證信函附卷可參，且證人乙○○亦證稱：系爭型錄係為95年10月參展之用等語（見96年3月9日言詞辯論筆錄）；而反訴被告於95年8月9日後未見有何修改之回覆及使反訴原告簽署、確認之動件等情，已如前述。則依上述說明，定作人即反訴原告即得解除系爭契約。
（二）次按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當
事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務（最高法院43年台上字第607號判例參照）。又所不謂不能履行，係指給付不能而言，若有給付可能，僅為遲延給付，而非給付不能。本件係經反訴原告催告後反訴被告為一專業之廣告設計乃不為給付，並無不能履行之情形，反訴原告請求加倍返還並無理由，然依前揭說明反訴原告既已依法解除契約，反訴被告自負有回復原狀之義務，而反訴原告交付給反訴被告之訂金為63000元，依民法第二百五十九條第二款之規定，反訴被告自應返還已受領之定金63000元。從而反訴原告請求返還己給付之定金，及自訴繕本送達翌日96年3月10日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許。逾此部分之請求，於法不合，則無理由應予以駁回。
四、經核反訴原告勝訴部份，所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，而反訴被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併宣告之。至於反訴原告其餘之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第
389 條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
民事第二庭 法 官 吳進發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
書記官