臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第3189號原 告 甲○○（即反訴被告）訴訟代理人 武燕琳律師被 告 迪利士有限公司（即反訴原告）
樓兼法定代理 戊○○人被 告 丙○○（即反訴原告）被 告 乙○○共同訴訟代理人 己○○
指定送反訴被告 丁○○當事人間返還支票等事件，本院於97年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告甲○○應給付反訴原告迪利士有限公司新台幣肆拾壹萬貳仟肆佰陸拾壹元及自民國九十七年二月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴被告甲○○應給付反訴原告丙○○新台幣壹拾捌萬元及自民國九十七年二月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴被告丁○○應於反訴原告迪利士有限公司就反訴被告甲○○之財產強制執行無效果時，給付反訴原告迪利士有限公司如第二項所示之金額。
反訴原告迪利士有限公司其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用新台幣玖仟參佰陸拾元由本訴原告負擔；反訴訴訟費用新台幣柒仟零伍拾元，由反訴被告負擔新台幣陸仟參佰肆拾伍元，餘由反訴原告迪利士有限公司負擔。
本判決反訴原告迪利士有限公司、丙○○勝訴部分，得假執行；但反訴被告如以新台幣肆拾壹萬貳仟肆佰陸拾壹元、壹拾捌萬元分別為反訴原告迪利士有限公司、丙○○預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告迪利士有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本訴原告起訴主張系爭租約有終止事由或解除事由，而請求被告返還給付租金之支票及已給付之租金，被告於本訴進行中主張系爭租約並未合法終止或解除並以反訴請求原告給付租金、管理費及賠償罰緩等，核與前開提起反訴之要件相符，是本件被告提起反訴，應予准許。又反訴原告反訴主張非原告之丁○○為系爭租約之連帶保證人，依法應與反訴被告甲○○負連帶給付責任，因而併列丁○○為反訴被告，本院審之反訴原告既主張丁○○為系爭租約之連帶保證人，同時對丁○○與主債務人即反訴被告王咨一同提起反訴，則反訴被告二人對反訴原告所主張之之訴訟標的即應屬合一確定，故認反訴原告主張丁○○為連帶保證人而對之一併提起反訴，符合前揭法律規定，仍應准許，反訴被告抗辯反訴原告不得列丁○○為反訴被告云云，顯有誤會，不足採信。至於反訴被告丁○○是否確實為連帶保證人而需負連帶保證責任，乃屬反訴原告本案請求有無理由之問題，與反訴原告得否對之提起反訴，乃屬二事，先此敘明。
二、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件被告於訴訟中提起反訴，反訴聲明為原告即反訴被告甲○○應給付反訴原告丙○○新台幣（下同）641,151元，暨其中33萬元以書狀繕本送達翌日起算至清償日止，以年息5%計算之利息。嗣於訴訟中變更聲明如反訴聲明所示，反訴被告對反訴原告前揭訴之變更，並無異議而為本案之言詞辯論，依前揭法律規定，前揭訴之變更，自應准許。
乙、實體方面：
壹、【本訴部份】
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國（下同）94年3月間欲出資開設附有卡拉OK之
飲食店，經友人介紹對於門牌號碼為臺中市○○○街○段○○○號地下一樓之建物（下稱系爭建物）頗為中意，聯繫後有自稱被告迪利士有限公司 (下稱迪利士公司)業務員乙○○出面洽談租約，惟被告迪利士公司明知上址不能經營附設卡拉OK之飲料店，仍授意被告乙○○向原告及陪同前往之丁○○宣稱上址絕對可以經營附設卡拉OK之店面營業，且願提供該處建物及土地謄本、室內設計圖、以及雙方虛偽簽訂之月租金為3000元之租約俾供原告聲請營利事業登記證；並同意按月收取33,000元為月租金，但因當時店內無水無電，原告亦無法入內勘查，被告乙○○要求原告先行給付押金66,000元；原告始於保證人丁○○見證下，當時先行簽發94年4月1日為發票日、面額66,000元之支票乙紙交被告乙○○收受；又原告擔憂被告迪利士公司並非系爭建物所有權人，特別要求改以所有權人即被告丙○○為受款人簽發，亦獲被告乙○○同意。
㈡復水復電後，原告入內勘查，雖確定其內確實有如被告乙○
○所言裝潢，但必須重新整理；由於承租條件前次已經談妥，雙方於94年5月1日簽訂承租契約，原告即未再詳閱契約內容，只當作例行公事；至於契約記載約定該場地供飲食（飲酒）店用，則因被告代表人言稱以「飲食店」聲請登記即可，且原告自友人處知悉全臺中市所有經營卡拉OK、酒吧等業者，均以「飲食店」登記，原告即未再異議，契約明訂承租期間自94年5月1日至96年10月31日止，共2年6個月，但因該址久未使用需重新裝潢及整理，前半年不收租金、兩造合意原告投入之裝潢於租期屆滿時歸被告迪利士公司所有；被告迪利士公司並同意自94年11月1日起始計收租金（租約第3條）。原告於簽約當日即簽發交付受款人為被告丙○○之18紙支票及6紙本票，票額均為新台幣33,000元、發票日為94年11月1日起之按月1日算至96年10月1日為止，支票及本票共計24張，交由被告迪利士公司員工乙○○收執，被告迪利士公司並同意出具土地及建物謄本及室內平面圖、雙方通謀虛偽意思表示之月租金3000元之租約，供原告申請營利事業登記。
㈢原告簽訂租約後，以夫洪進義之名義聲請設立洋翎飲食有限
公司，同時以上址設立公司向主管機關聲請營利事業登記獲准，並投入資金約30餘萬元俾供裝潢，裝潢完畢後擬於94年11月開始營業，詎料卻遭市政府開單制止；原告接獲罰單後，曾逐步改善消防、改採防火建材、投保公共安全意外險等措施，均不能取得合法營業執照；被告丙○○亦函告表示收到臺中市政府罰單。95年5月起，原告即停止營業，並積極與被告張美娟、戊○○、丙○○及迪利士公司聯繫，惟被告等均未予回應，原告為維護個人票信，就前述已到期之95年5月1日、95年6月1日、95年7月1日、95年8月1日支票，原告仍籌措款項支付之，但在此期間因停業資金告罄，不堪負荷，多次依照租約上所載地址前往詢問是否有被告迪利士公司設址於該處，或有被告張美娟、戊○○、丙○○居住均未果。原告深入查證始知該址雖依謄本記載為「店」，實際上使用分區卻為「住宅區」，其後更受告知該址為台中市政府列管，始知受騙上當，無奈之餘，95年7月25日洋翎飲食有限公司辦理解散登記，95年8月23日原告再以存證信函終止租約；孰料，被告張美娟、丙○○竟於95年9月11日以存證信函通知原告，竟改稱原告承租之目的乃係「好舞友人聚會切磋舞技之用」云云，實係一派胡言。原告為維持票信，僅得提起本訴。
㈣承前所述，被告等首次接觸即知原告欲經營附設卡拉OK家庭
式飲食店，卻刻意不告知該址建物屬於住宅區之「店鋪」、自84年起即遭列管、被勒令停止使用，即該址完全不能供飲食飲酒店經營，原告始知受詐欺，原告主張：⑴原告受詐欺而撤銷租約，並依民法第184條後段、第185條請求共同詐欺之被告戊○○、丙○○、乙○○三人負連帶賠償責任；被告迪利士公司部分，則以公司法第23條主張應與共同被告戊○○負連帶責任；⑵本件契約既經撤銷而自始無效，爰依民法第179條訴請返還被告等因租約而受領之押金、租金；⑶被告不僅未提供合於所約定使用收益之租賃物交原告使用，更未負明確誠實告知義務，就此主張出租人即被告迪利士公司有不完全給付情形，是原告依民法第226條第2項及同法第256條主張解除契約，被告迪利士公司應依民法第259條回復原狀，同時原告亦得依同法第179條訴請返還不當得利之責，返還自原告受領之給付物（包括已兌現及未兌現之票據）。⑷再就原告無法營業原因可歸責於被告未善盡告知義務，未充分揭示資訊，則原告主張被告未盡民法第148條第2項規定善盡告知義務，要求終止租約。又終止租約後，原告主張依不當得利法律關係請求被告迪利士公司及被告丙○○返還原告簽發之8紙支票、6紙本票。其餘返還已付金錢部分，僅就押金66,000元部分要求返還。另依兩造租約附註特約，如認為原告不得於95年10月31日前解約，則原告主張95年10月31日解約（應為終止租約）。本訴原告數個請求權間之關係，請求法院擇一對原告為有利之判決。
㈤被告戊○○、丙○○、乙○○於出租系爭房屋時，有共同詐
欺，並由被告乙○○向原告保證系爭建物可供作附設卡拉OK之飲食店營業使用：
⑴兩造租約早於94年3月間因原告交付94年4月1日發票日、面
額66,000元之押金支票而口約成立，依民法第153條第2項契約必要之點合致而租約成立。是兩造間租約成立時，原告不知有系爭建物位於住宅區之事；被告等甚且被告代理人己○○本人均未告知。
⑵苟如被告辯稱原告承租作為一群好舞友人切磋舞技之用；則
既非營業用途，被告乙○○何需交付如丙○○具名之原證十四雙方通謀虛偽意思表示之租賃契約及室內設計圖？被告乙○○何需強調裝潢內附酒店式門廊、沙發包廂區、舞台燈光、銅雕大獅藝品、荷葉型鋼琴、數位電子琴等相關營業用器材設備？⑶次查兩造契約第4條第1項、第6條分別約定「本租賃限定作
為飲食店，不得從事賭博、色情等非法作為。」、「本場地使用用途登記為店鋪，若乙方因經營需要而變更場地之何用用途，因變更登記而產生之一切費用，需由乙方全數負擔。」。然原告簽約時未注意有此約定，況此約定係說明「因經營需要變更場地用途」始需辦理變更登記，依被告乙○○出示之平面圖及說明，以及本案進行中被告自述之內裝有「酒櫃式門廊大廳音響設備、沙發包廂區、情調吧台、冰箱廚房、舞台燈光…」等等，原告不需變更場地用途、只需更新部分老舊設備，自亦無變更登記需要。是租約上載「變更用途」等，原告事先未受被告及己○○為特別告知，原告乃信任被告乙○○所言可以經營而先行支付押金使租約成立；亦信任該條款記載建物用途登記為店鋪，原告不知經營附設卡拉OK之飲食飲酒店，雖內附裝潢可供使用，仍須辦理變更使用執照。況被告自乙○○出面洽談時起從未提及該址使用分區為「住宅區」、如欲經營附設卡拉OK之飲食飲酒店必須變更使用執照。
⑷從鈞院向市府函查結果，可知從84年起，上址即供附設卡拉
OK或舞台舞池等類飲食飲酒店使用，經營均未逾半年；被告自84年起即明知上址不能供附設卡拉OK之飲食飲酒店使用，卻從不告知原告上址列管等事實。
⑸被告推卸謂縱有保證，亦係被告乙○○個人行為云云。然苟
如此，何以租金均被告丙○○確實收受？被告乙○○焉能造次、提出被告丙○○具名之原證十四租約？及室內設計圖？⑹被告又辯稱原告簽約時要求租金必須簽具受款人丙○○，以
之推論原告承租之際並未表明要做「附設卡拉OK之飲食飲酒店」，然此實屬兩事。原告曾查清楚出租人即被告迪利士公司與房屋所有權人即被告丙○○不同，為免給付租金後、另有房屋所有權人出面主張權利等糾葛，始要求租金支票張張寫明受款人；此事顯與原告事前得否知悉建物不得供「附設卡拉OK之飲食飲酒」要屬不同。再者，原告不認識謝佩君亦不認識洪觀牙醫師；至於按月33,000元租金部分，非如被告所述位於上揭商圈且設備完善云云；恐怕被告心中明知原告經營不多久亦會遭市府開單而勉強同意原告殺價。
⑺被告又抗辯接獲市府裁罰通知後曾於94年12月5日以存函通
知要求原告需依照限制使用云云；然查原告承租之際關於建物原即欲以附設卡拉OK飲食店經營，早為被告所知悉，事後空言要依限制使用云云，只是推託卸責之詞而已。至於原告如果早知道上址遭列管、又位於住宅區，不必於遭市府開罰後、尚且投入資金改善建材及消防設施等等，根本是白忙一場。由此適可反證原告確實不知被告刻意隱瞞。
⑻證人丁○○自原告與乙○○首次見面談論交付押租金、其後
現場勘查建物、乃至於簽訂租約時，全程在場，對於原告自始即表明欲承租為含販賣酒精飲料之卡拉OK店知之甚稔，可請傳訊以資為證。
⑼原告主張受詐欺而撤銷本件租約之意思表示，並無罹於民法第93條之1年除斥期間，且有撤銷之理由：
①原告係於94年4月1日確定承租始交付押金，而被告等首次
接觸即知原告欲經營附設卡拉OK家庭式飲食店，卻刻意不告知該址建物屬於住宅區之「店鋪」、自84年起即遭列管、被勒令停止使用；因該建物內有經營附設舞台、舞池、音響設備等，而被告乙○○復告知該址未營業是因為股東間紛爭等，誤信租賃係爭建物可供開設附設卡拉OK之飲食飲酒店，而於94年4月1日交付押金、進於94年5月1日簽約承租並交付租金。實際上因位於住宅區，縱聲請變更使用登記亦無可能通過；且原告於確定承租時，毫不知悉尚須變更登記（被告亦坦承僅於合約第6條寫清楚，顯然事前未告知），原告於94年11月8日開始收獲臺中市政府開立罰單；原以為等候洋翎飲食有限公司營業登記完備即可繼續營業，豈料遲至95年4月4日依舊被開罰單，始知該址完全不能供飲食飲酒店經營，是以原告自知悉受詐欺時起於1年內撤銷締結租約之意思表示，尚未逾越民法第93條1年除斥期間。
②原告於台中市政府於94年9月16日及94年11月7日開立罰單
後，亟思改善而積極改善室內裝潢為防火建材，因改善後仍繼續於95年4月3日遭開立罰單，此際始知悉不可能以附設卡拉OK之飲食飲酒店營運，故原告知悉受詐欺之時點為95年4月4日起算。又原告於95年8月23日寄發存證信函時尚未明確行使撤銷權；遲至本件提起本訴之95年11月23日起訴狀上始有記載。從而，本訴原告行使民法第93條撤銷權之時點，為95年11月23日。
③據上，原告係因受詐欺而簽發及交付租金、押金（包括已
兌現及未兌現之票據），是原告主張受詐欺而撤銷本件租約之意思表示為有理由。
④本件共同施詐者為被告戊○○、丙○○、乙○○。雖被告
戊○○、丙○○均未出面，由被告乙○○出面締約，但被告乙○○除基於戊○○代理人身份而為以外；另被告乙○○亦有保證可以經營之行為；此外，被告丙○○授權被告乙○○出具其具名之租約，簽下月租3000元之租約，俾使原告持之聲請公司登記，有共同詐欺之嫌。依法應負連帶賠償責任。另被告迪利士公司部分，則以公司法第23條主張應與共同被告戊○○負連帶責任。
㈥原告主張被告有不完全給付而解除系爭租賃契約為有理由：
⑴被告明知原告欲承租上址經營附設卡拉OK之飲食店飲料店，
亦向原告表明上址可以經營而附有該等音響設備、舞台、舞池、酒廊門廳、鋼琴等設施，原告根本不必變更場地即可使用；實際上不僅未告知該場所為「住宅區」之「店鋪」；自原告收受罰單內容也都看不出來有記載住宅區；然實際上該址為住宅區，原告縱變更登記亦不可能核准；是被告不僅未提供合於所約定使用收益之租賃物交原告使用，更未負明確誠實告知義務，就此主張出租人被告迪利士公司所為為不完全給付，是原告本民法第226條第2項及同法第256條主張解除契約為有理由。
⑵本件契約既經解除，被告等本應依民法第259條回復原狀規定，同時原告亦得依同法第179條訴請返還不當得利之責：
返還自原告受領之給付物（包括已兌現及未兌現之票據）。㈦被告未善盡告知原告系爭房屋位於住宅區無法辦理變更登記申請營業許可，原告主張終止系爭租賃契約為有理由：
⑴原告依照原建物內部裝潢設備使用建物，並未注意租約第4
條第1項及第6條約定。但依照第6條約定，必須變更場地用途而自負變更登記之責；原告並未變更原場地用途，焉知仍要變更登記。
⑵被告迪利士公司身為建物出租人，明知其建物於84年起已經
遭列管、曾被勒令停止使用迄今，有台中市政府96年7月3日函覆可稽。被告卻故意不告知原告，更未告知建物屬於「住宅區」之「店鋪」，而原告又是第一次經營，原告見該址建物內附舞台、舞池、鋼琴、酒廊式門廳等各種裝潢，誤以為可經營附設卡拉OK之飲食飲料店；不知縱聲請變更承租標的使用用途之登記亦不可能核准，進而使用建物時一再遭市府開單告發而無法營業、無法取得合法營業執照。其後原告曾試圖聯繫被告卻屢屢失敗，縱認原告承租之初就建物用途使用部分與有過失，被告亦難辭未盡誠實告知義務之咎，致使原告不可能就被告提供之建物聲請得合法營業執照，而原告於市府屢屢開單告發後，依契約地址根本無法聯繫契約相對人及被告丙○○，不得不終止租約。是以原告無法營業原因可歸責於被告未善盡告知義務，未充分揭示資訊，又拒絕出面與原告聯繫，原告自得終止租約。
⑶再參酌民法第245條之1第1項第1款「契約未成立前當事人為
準備或商議訂立契約而有『就訂約有重要關係事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者』，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，需負賠償責任。」之規定以觀，苟其後因契約未能成立而受有損害者，尚且能向他方請求損害賠償，舉輕以明重，本件乃被告故意不告知、惡意隱匿；則租賃契約雖其後成立，但無法履行時，被告更應負其責任。
⑷據上，原告主張被告未盡民法第148條第2項「行使權利，履
行義務，應依誠實及信用方法。」規定善盡告知義務，要求於95年8月23日起終止租約自屬有理。
⑸次查，兩造租約內有第5條第3項、第5條第5項及附約，乃關
於禁止原告於95年10月31日前解約之約定，不問任何理由均禁止提前終止租約及提前終止租約時原告應受罰之約定，乃減輕或免除被告應負故意過失等責任，且對原告顯失公平，原告主張其為無效。退萬步言，倘鈞院認為原告所持前開理由均不能成立，則依兩造租約附註特約，僅限制原告不得於95年10月31日前解約；準此原告主張95年10月31日終止租約。
㈧聲明：⑴被告應連帶將原告簽發如附表一所示票號CL000000
0、CL0000000、CL0000000、CL0000000、CL0000000、CL0000000、CL0000000、CL0000000之支票及如附表二所示6紙本票返還原告。⑵被告應連帶給付原告396,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告等否認被告乙○○曾向承租人即原告保證系爭建物可供作附設卡拉OK飲食店營業使用云云：
⑴按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有應負舉證責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。經查：系爭租約第4條承租標的使用限制第1項載有「本租賃限定作為：『飲食店』，不得從事賭博、色情等非法行為。」等語，足證被告迪利士公司於94年5月1日與原告簽訂系爭租約時，顯已將系爭房屋之出租僅限於作為「飲食店」用途，此有系爭租約附卷可稽。乃原告於書狀內花費冗長篇幅，空言主張「被告明知上址不能…」、「原告聽從被告建議…」及「原告自始即欲以上址經營附設卡拉OK，被告明知亦應允…」云云，除與上開系爭租約所載齟齬外，亦未舉證以實其說，顯難憑信。
⑵次查，被告迪利士公司之所以將系爭房屋出租予原告使用，
係經本件被告迪利士公司訴訟代理人己○○友人謝佩君介紹嗜跳國標舞之洪觀牙醫師，嗣洪觀牙另推介友人即原告出面交涉、系爭租約連帶保證人丁○○實地至系爭建物現場勘查認可後，始由己○○代表上揭租賃物所有權人，委由被告乙○○與原告締結系爭租約，並由丁○○為原告之連帶保證人。且查系爭建物之設備，僅須給付每月租金33,000元，每坪不到255元，以系爭房屋位於SOGO商圈內，輔以被告迪利士公司法定代理人即被告戊○○、己○○、丙○○及乙○○等人與原告或反訴被告丁○○於締結系爭租約前原不認識、亦非熟稔等節觀之，若非原告締結系爭租約當時「確係」陳稱承租系爭房屋目的係為「好舞友人」切磋舞技聚會之用，表明非營業目的以獲取被告迪利士公司降低租金，豈有位於上揭商圈及屋內設備完善之租賃物以低於市價行情如此多且便宜租金出租之情事？執此，堪認本件被告所陳洵屬事實無訛。乃原告置此不論，亦有可議。
⑶況查，原告於95年8月23日所寄被告迪利士公司之存證信函
，隻字未提有何被告迪利士公司「保證」系爭建物作為經營附設卡拉OK用途情事。執此，原告上開主張為真，衡情其亦應於上開存證信函中主張被告迪利士公司「保證」系爭建物作為經營附設卡拉OK用途情事，然竟付之闕如，是其主張亦不足採。
⑷系爭房屋未經變更使用用途，是否逕可供作附設卡拉OK飲食
店營業使用，尚未明確，原告應再提出相關證據以實其說。㈡原告主張受詐欺而撤銷訂定本件租約之意思表示，應無理由：
⑴依系爭租約第4條承租標的使用限制第1項內容及上開所述觀
之，被告迪利士公司委由員工乙○○出租系爭建物予原告時，從未保證系爭建物可供作附設卡拉OK飲食店營業使用，爰不贅述。且原告第一次違規營業，遭台中市政府於94年11月21日裁罰6萬元時，被告迪利士公司即於同年12月5日以台中旱溪郵局第214號存證信函通知原告，除函請原告應依照系爭建物使用限制使用及欲變更系爭房屋使用應先踐行相關手續暨告知被告迪利士公司外，並要求原告應即停止非法使用、恢復原狀及繳付罰金等語，然未獲置理。又被告迪利士公司旋亦於95年1月9日、2月3日分別以台中旱溪郵局第231 號及第13號等存證信函催告原告履行上開事項，亦不獲置理；嗣原告第二次違規營業，旋遭台中市政府以95年4月4日再裁罰6萬元，被告迪利士公司於收受該裁罰處分書後即於同年5月3日再以台中旱溪郵局第70號存證信函通知原告上開事項，復不獲置理。又若原告係受被告迪利士公司委由出租事宜之員工乙○○保證系爭房屋本即作為類似飲食、飲酒店業而可以經營附設卡拉OK云云為真，則被告迪利士公司何須立即以上開存證信函函知原告，原告為何置之不理 (其空言主張屢次聯繫被告等人，然均未舉證以實說)？執此，原告屢次違反租約，且置被告迪利士公司之存證信函及終止租約之通知於不顧，續占系爭房屋使用，顯見係原告侵害被告迪利士公司權益，而非被告迪利士公司侵害原告權益。
⑵退萬步言之，縱認原告得主張受詐欺而撤銷訂定本件租約之
意思表示 (被告否認之)。惟按，民法第92條之撤銷，應於發現詐欺後，1年內為之，民法第93條亦定有明文。次查，系爭租約簽訂日期為94年5月1日，原告第一次違規營業遭台中市政府於94年11月21日裁罰6萬元時，若被告迪利士公司所委由承辦系爭建物事宜之乙○○真有詐欺情事，其應已知悉；然觀原告起訴狀所附95年8月23日及95年10月20日等存證信函，其均未有何言明撤銷受詐欺意思表示或爭執被告迪利士公司「保證」系爭建物作為經營附設卡拉OK用途情事。
乃原告遲至1年後始於起訴狀內載受詐欺云云，待起訴狀繕本送達被告，已罹1年除斥期間，揆諸上開規定，其主張亦無理由。
㈢原告於95年8月23日終止系爭租約復無理由：
⑴按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人
，並於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條復定有明文。第查，依系爭租約第4條承租標的使用限制第1項內容及前所述，被告迪利士公司委由員工乙○○出租系爭建物予原告時，從未保證系爭建物可供作附設卡拉OK飲食店營業使用。則被告迪利士公司依系爭租約將系爭建物交付原告使用，正合於民法第423條之規定，有何可歸責於被告迪利士公司致債務不履行可言？⑵又按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其
租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，為民法第425條所明定，上述租賃物所有權讓與，包括強制執行拍賣之所有權移轉在內，最高法院78年度台上字第613號著判例要旨可稽。是縱系爭建物所有權人丙○○因與訴外人林其宏間有債權債務糾葛致系爭建物遭查封，然系爭租約既簽訂於系爭建物遭查封之前，則該查封程序亦不影響原告之權益。
⑶從而，本件原告既係其擅自變更系爭建物用途，作為附設卡
拉OK飲食店營業使用，自應自行承擔其所受損害，與被告即無關涉，豈可事後不認，強要被告負責？執此，原告主張依民法第263條、第260條、第226條第1項及第227條第1項等規定，已於95年8月23日終止系爭租約，即乏所據，顯難憑信。
㈣聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭之事項⑴本訴被告迪利士公司於94年5月1日由本訴被告乙○○代表與
原告簽定書面租賃契約，由本訴被告迪利士公司將系爭建物出租予本訴原告，租期自94年5月1日起至96年10月31日止，並自94年11月1日起計付租金，每月租金33,000元整。本訴原告並簽發面額33,000元，票載發票日自94年11月起至96年4月每月1日之支票共計18紙，票載發票日自96年5月起至96年10月止每月1日之本票共計6紙，交予本訴被告迪利士公司之代表乙○○收執。
⑵迪利士公司於85年2月7日已宣告解散。
⑷本訴原告以洋翎公司名義於系爭建物經營附設卡拉OK飲食店
，經台中市政府以違反建築法第73條規定，對洋翎公司負責人洪進義分別於94年9月16日、94年11月7日各處以罰鍰各6萬元，94年11月18日、95年4月3日各處以罰鍰12萬元；另於對系爭建物所有權人即反訴原告丙○○三次處以罰鍰各6萬元，共計18萬元。
⑸本訴原告曾於95年8月23日以存證信函通知被告迪利士公司終止租約，本訴被告迪利士公司於95年8月25日收受。
㈡兩造爭執之事項：
⑴本訴被告戊○○、丙○○、乙○○於出租系爭房屋時，有無
共同詐欺，由本訴被告乙○○向本訴原告保證系爭房屋可供作附設卡拉OK之飲食店營業使用？⑵本訴原告不當得利請求有無理由？
①本訴原告主張受詐欺而撤銷本件租約之意思表示，有無罹
於民法第93條之1年除斥期間？有無撤銷之理由？②本訴原告主張本訴被告有不完全給付而解除系爭租賃契約
是否有理由？③本訴原告主張本訴被告未善盡告知本訴原告系爭房屋位於
住宅區無法辦理變更登記申請營業許可，主張終止系爭租賃契約是否有理由？本訴原告於95年8月23日終止租約有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告起訴主張：本訴被告迪利士公司於94年5月1日由本訴被
告乙○○代表與原告簽定書面租賃契約，由本訴被告迪利士公司將系爭建物出租予本訴原告，租期自94年5月1日起至96年10月31日止，並自94年11月1日起計付租金，每月租金33,000元整，本訴原告並簽發面額33,000元，票載發票日自94年11月起至96年4月每月1日之支票共計18紙，票載發票日自
96 年5月起至96年10月止每月1日之本票共計6紙，交予本訴被告迪利士公司之代表乙○○收執等情，業為兩造所不爭，故應堪採信，故原告與被告迪利士公司有前揭租賃法律關係存在應堪認定。
㈡原告雖主張：被告迪利士公司委由被告乙○○於出租系爭房
屋時，，由本訴被告乙○○向本訴原告保證系爭房屋可供作附設卡拉OK之飲食店營業使用等情，然為被告等人所否認。
經查：
⑴又原告本人於本院到庭自行供述稱：「我如果不做卡拉ＯＫ
店我幹嘛去營業登記，我就是要賺錢才作卡拉ＯＫ，當然要去登記，如果不行就叫我不要去登記，我就是不懂才會傻傻去登記，因為一般卡拉ＯＫ店都是用飲食店去經營，我是問過別人，如果不能供作卡拉ＯＫ使用就不能跟我說音響、燈光等設備可使用。有一次乙○○到店裡來我告訴他我早上就營業，每人只收50元很便宜。」等語，顯見原告當時亦誤以為辦理「飲食店」營業登記，即可經營附設卡拉OK之飲食店，依經驗法則，原告於訂定租約磋商時，最可能詢問之內容應係「系爭租賃物是否可供飲食店使用」，而非「附設附設卡拉OK之飲食店之用」，故原告主張：被告乙○○曾向原告表示系爭建物可辦理變更用途為經營附設卡拉OK飲食店之用，實有可疑。
⑵證人即系爭租約原告之保證人丁○○到庭證稱：「（本訴原
告訴訟代理人問：在你們交付押金之前，關於房屋用途有無與乙○○講過？）我聽原告說蔡先生告訴原告有舞台、音響、燈光，有做過可以唱歌、聽音樂的店，我去看過確實有那個設備，原告經過整理就開始營業，交付押金之前原告有跟乙○○講過要經營卡拉ＯＫ，他說我們有音響，如果不夠你們再增加，原告當時有說舞池太小要更改，乙○○有同意。----（本訴被告訴訟代理人問：證人有何證據訴訟代理人本人何時跟原告說過話？）當時我、原告、乙○○在德安百貨茶藝館時候，蔡先生在隔桌有來跟我們打招呼，但是他沒有講什麼。」等語，本院審酌證人丁○○前揭證詞僅是經由原告所告知，顯屬傳聞之內容，且證人丁○○從未親自聽聞被告共同訴訟代理人有前揭陳述，故其證詞不足顯不足推認被告共同訴訟代理人曾向原告保證租賃標的物可以經營卡拉OK飲食店。
⑶又依兩造94年5月1日所訂定之租賃契約書第六條約定：「1.
本場地使用用途登記為店鋪，若乙方（即原告）因經營需要而變更場地之用途，因變更登記而產生一切費用，須由乙方全數負擔；2.若雙方租約期滿，乙方遷離本址，乙方有責任還原本場地之使用項目為店鋪，因此產生之一切費用，係由乙方全數負擔」，此有前揭租賃契約書在卷足憑，則兩造之租賃契約書既已記載租賃物為店鋪，原告如經營之需而欲變更場地使用用途，應由原告自行辦理變更使用並負擔費用。而證人丁○○前揭證詞，縱使能證明被告乙○○知悉原告要經營附設卡拉OK之飲食店，然因兩造系爭租約已有前揭約定，系爭租賃物若要變更使用，均須由原告自行辦理變更，因此，於經驗法則上，亦不能依「被告乙○○『知悉』原告有經營附設卡拉OK飲食店」之事實，即推認「被告乙○○曾向原告『保證』可以作為附設卡拉OK飲食店之用」。
⑷又被告乙○○雖曾提供供該處建物及土地謄本、室內設計圖
、以及雙方虛偽簽訂之月租金為3000元之租約供原告聲請營利事業登記使用，然因系爭租賃物為店鋪，不論原告欲經營飲食店或附設卡拉OK之飲食店，均必須先行辦理營業登記，故被告乙○○提供前揭資料供原告辦理營業登記之用，原告究竟要辦理飲食店營業登記或附設卡拉OK之飲食店營業登記，即非被告乙○○所能知悉，故亦不得據此推認被告乙○○曾向原告保證系爭租賃物可以供作附設卡拉OK之飲食店使用。綜前所述，本件原告均未能舉證證明被告乙○○或被告共同訴訟代理人己○○曾向原告表明或保證系爭租賃物可辦理變更用途為附設卡拉OK飲食店之營業使用，原告前揭主張，即難採信。從而原告主張被告等人有共同詐欺讓原告陷於錯誤而訂定租約之侵權行為，應負連帶損害賠償責任云云，即無理由。
㈢原告以詐欺為由撤銷系爭租賃契約之意思表示應無理由：
⑴按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示；前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第92條第1項及第93條已定有明文。本件兩造於94年5月1日簽訂系爭租賃契書面後，原告即開始營業，因違規營業於94年11月21日遭台中市政府裁罰6萬元，故縱使被告乙○○果有詐欺之情事，原告於該時即應已知悉，原告遲於本件95年11月23日起訴時始主張撤銷系爭租約之意思表示，實已逾1年除斥期間，自不得再行撤銷。原告雖主張原告於於94年11月8日受罰，原以為等候洋翎飲食有限公司營業登記完備即可繼續營業，豈料遲至95年4月4日依舊被開罰單，始知該址完全不能供飲食飲酒店經營，原告自斯時起始知悉受詐欺云云，惟原告94年11月8日受罰時，既已知悉系爭租賃物不得作為變更用途為附設卡拉OK飲食店之經營使用，如被告乙○○確實曾向其保證可供附設卡拉OK飲食店經營使用，原告於斯時即應知悉受詐欺，至於原告日後另行試圖辦理變更用途之申請，並不影響前揭知悉之事實，原告前揭主張，不足採信。
⑵退步言之，依前揭所述，原告並未能舉證證明被告乙○○曾
向其保證系爭租賃物可供作附設卡拉OK飲食店使用，原告因此才為訂定租約之意思表示，故原告亦無其所主張之受詐欺之事實，故其主張受詐欺而撤銷系爭租約之意思表示，亦無理由。
⑶本件原告既不得主張受詐欺而撤銷租約之意思表示，系爭租
約仍屬有效，原告依不當得利之規定，請求被告迪利士公司返還系爭支票、本票及已給付之租金云云，即無理由。
㈣原告主張被告有不完全給付而解除系爭租賃契約為無理由：
⑴按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，
並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。
⑵系爭租賃契約第6條已約定系爭租賃物為店鋪，若原告因經
營需要而變更場地之用途，應自行辦理及負擔，並於租約終止後回復原建物之用途，已如前述，則本件出租人被告迪利士公司基於系爭租賃契約，並無義務提供得以辦理變更用途為經營附設卡拉OK之飲食店用之租賃物，故原告主張被告迪利士公司有不完全給付之情事，據此主張解除系爭租約，並請求被告迪利士公司回復原狀及不當得利返還如訴之聲明所示，即無理由。
㈤原告主張被告迪利士公司未善盡告知義務而終止租約，為無理由：
系爭租賃物為店鋪，可供飲食店經營使用，業為兩造所不爭，且原告承租系爭房屋如要變更使用，必須經由原告自行辦理申請及負擔費用，而原告並未舉證證明被告曾向原告保證系爭租賃物可供作附設卡拉OK之飲食店使用，均已如前述，則原告主張被告依民法第148條規定，未善盡告知義務而主張終止系爭租賃契約，顯無理由，不足採信。
㈥綜上所述，本件原告既未能舉證證明被告乙○○或被告共同
訴訟代理人己○○曾向原告保證系爭租賃物可供作附設卡拉OK之飲食店使用，故原告主張：⑴被告等人有共同詐欺之侵權行為；⑵因受詐欺主張撤銷訂定租約之意思表示；⑶被告迪利士公司有不完全給付之情事而解除系爭租約；⑷被告未善盡告知義務而終止租約，而請求反還如訴之聲明所示之支票、本票及已給付之租約等情，均無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
貳、【反訴部分】
一、反訴原告主張：㈠反訴被告甲○○因其擅自變更系爭建物用途，作為附設卡拉
OK飲食店營業使用，而使系爭建物所有人即反訴原告丙○○遭台中市府裁處罰鍰共計18萬元，業有處分書附卷足憑。該罰鍰18萬元係可歸責於反訴被告甲○○所致，爰依侵權行為律關係訴請反訴被告甲○○賠償該罰鍰18萬元及遲延利息。
㈡按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條前段定有
明文。又按，「…至最高法院49年度台上字第1730號判例係指原有租賃契約，於契約終止後請求相當於租金之損害或依不當得利之法則請求相當於租金之損害而言…」 (最高法院85年度台上字第435號裁判要旨參照)。又查，本件本訴原告於95年8月23日終止系爭租約為無理由，已如前述。則系爭租約仍持續有效迄至96年5月1日止，而反訴被告甲○○自95年8月1日起即拒不付租金。揆諸上開規定，反訴原告迪利士公司依系爭租約，訴請反訴被告連帶給付自95年8月1日至96年5月1日止之租金共計330,000元及遲延利息。至於96年5月1日起迄今反訴被告甲○○無權占用系爭建物猶未返還，致反訴原告迪利士公司受有相當於租金之損害，爰先行保留此部分之請求，待日後另行主張。
㈢又依系爭租約第3條第2項「…自簽約日起房屋之管理費及水
電費；電話費皆由乙方 (按：即反訴被告甲○○)支付。」。本件本訴原告於95年8月23日終止系爭租約為無理由，則反訴原告依租約第3條第2項，請求反訴被告連帶給付佔用系爭建物期間自94年11月起至96年10月止所積欠之管理費86,400元及遲延利息。
㈣對反訴被告抗辯之陳述：
⑴反訴原告依租賃契約第3條第2款請求反訴被告連帶給付管理費86,400元，為有理由：
本件反訴被告甲○○於95年8月23日終止系爭租約為無理由，則系爭租約仍持續有效期間及反訴被告甲○○佔用系爭房屋期間之管理費等，自應由其支付。且自系爭租約終止即96年5月1日起迄今反訴被告甲○○無權占用系爭建物尚未返還，期間受有之該建物管理及使用水電之利益，致反訴原告迪利士公司受有損害，因利益原形已無法返還，爰依不當得利之規定訴請反訴被告甲○○償還其價額。即反訴被告甲○○自94年11月至96年10月，均未繳納系爭房屋管理費，每月3600元，合計86,400元，自應由其如數給付反訴原告迪利士公司。另系爭房屋現由反訴被告無權佔用中，其於96年11月起迄反還反訴原告止（即至97年1月18日點交日止）之管理費，爰先保留，待日後再為主張。
⑵反訴原告併訴請反訴被告丁○○連帶賠償如反訴聲明第1項所示，為有理由：
①按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；民法第272條第1項及第273條亦定有明文。
②是保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債
務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第
272 條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。是連帶保證人間，應認有合一確定之情形，而適用民事訴訟法第56條之規定。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意 (最高法院17年上字第1118號及18年上字第1727號判例要旨參照)。
③經查，系爭租約立契約書人欄固僅列明「丙方 (保證人)
字樣，然該租約第7條第3項約定：「乙方 (按：即反訴被告甲○○)應具備保證人，保證乙方履行本契約之各項條款，如乙方違約或不能履行各項條款時，保證人原依本契約，對甲方負『連帶』一切之賠償。」等語。揆諸上開實務，系爭租約文字業已表示反訴原告迪利士公司及反訴被告甲○○、丁○○之真意，已無須別事探求者，反訴被告丁○○即不得反捨系爭租約文字而更為曲解。是反訴被告丁○○對反訴被告甲○○就系爭租約所負一切賠償責任，亦應與之負連帶賠償責任。
④又反訴被告丁○○既與反訴被告甲○○就系爭租約所負一
切責任，負連帶賠償責任，則丁○○已同為反訴被告，在訴訟上如不採同一原則，自非合理，故其訴訟標的對於共同訴訟之丁○○既與甲○○，應認有合一確定之情形，而適用民事訴訟法第56條之規定。
㈤反訴聲明：⑴反訴被告應連帶給付反訴原告迪利士公司461,
150元，及自97年2月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。⑵如主文第3項所示。⑶反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴原告丙○○主張反訴被告甲○○應代繳罰鍰18萬元為無理由：
⑴本訴被告乙○○獲反訴原告迪利士公司授權代為出租系爭建
物，因而明知反訴被告承租供開設附設卡拉OK飲食飲酒店使用；亦代反訴原告迪利士公司及丙○○同意收受反訴被告簽發之押金及租金支票、本票外，並由乙○○代表反訴原告丙○○與反訴被告簽署月租3000元之租賃契約，俾供反訴被告申請洋羚公司營利事業登記證使用。足見本訴被告乙○○關於履行租賃契約同時為反訴原告迪利士公司及丙○○之使用人或代理人。
⑵因此，依據民法第224條，本訴被告乙○○關於債之履行有
故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。是以，反訴原告丙○○明知自己所有之建物座落於住宅區內、不能開設附設卡拉OK之飲食飲酒店，更知悉自己所有之建物出租與反訴原告迪利士公司期間，反訴原告迪利士公司開設類似鋼琴酒吧之店面，亦因此被市政府開立罰單；卻於明知反訴被告承租用途而仍授意乙○○為上開行為，則因出租給反訴被告而遭受台中市政府開立罰單乙節，自應自行吸收不能由反訴被告負擔之。
⑶又本訴被告乙○○出租系爭建物時，即稱內含有裝潢設備可
供反訴被告使用於附設卡拉OK之飲食飲酒店，反訴被告並無「擅自變更」系爭建物用途。且反訴被告於終止租約前均按期完納租金水費電費及管理費，對反訴原告自無侵權行為可言。且承租人即反訴被告亦遭連續處罰達36萬元，有原證十三可稽，反訴原告並無理由責令反訴被告一併負擔其罰款。㈡反訴原告依租賃契約第3條第2款請求反訴被告給付租金297,000元、管理費86,400元，為無理由：
⑴反訴被告甲○○主張被反訴原告迪利士公司代表人詐欺而簽
訂租約，並行使撤銷簽約之意思表示，是自無再負擔租金、管理費用之義務：
⑵縱認反訴被告甲○○簽訂租約未受詐欺，則主張租約業因反
訴原告未盡誠實告知義務而於95.8.23經反訴被告以存證信函終止，此一通知於95.8.25到達反訴原告迪利士公司，關於95.8.25以後所生租金、管理費等，反訴被告並無給付義務。再退言之，縱鈞院依兩造租約所訂附註特約，認為乙方即反訴被告不得於95年10月31日前解約；則反訴被告主張於95年10月31日終止租約，則其後之租金、管理費等，不應由反訴被告負擔。
⑶再退萬步言，縱鈞院認為反訴被告未告知反訴原告關於上址
房屋曾經市府建管課列管、且位於住宅區之事實並無違反締約誠實告知義務，則主張反訴原告明知反訴被告係承租作為附設卡拉OK飲食飲酒店之用，反訴原告關於締約時與有過失，依民法第217條，不能主張損害全部由反訴被告負擔。
⑷就反訴原告主張各項金額答辯如下：
①關於反訴原告訴請給付95年9月1日至96年5月1日之租金，
承上所述，反訴被告主張租約受詐欺而簽訂，爰為撤銷租賃之意思表示。反訴被告自無給付租金之義務。至於96年
5 月1日起迄97年1月建物為第三人拍定而點交為止，在此期間反訴被告窮盡方法根本無法聯繫反訴原告，無從交還房屋。是以此期間乃反訴原告自負遲延責任。
②另反訴原告指反訴被告未付94年11月1日起算至96年10月31
日為止，共計24個月之管理費用86,400元云云。反訴被告否認之，應由反訴原告負舉證之責。實則，反訴被告曾按月繳納管理費用，此觀反訴原告提出管理委員會寄發存證信函係指95年2月起之管理費未繳即明（請參閱反訴原告所提96年4月16日所引證物四存證信函）。足見反訴原告宣稱反訴被告自94年11月起均未繳納管理費云云，並非屬實。
③倘鈞院認為反訴被告以本訴主張撤銷租約為有理由，則管
理費反訴被告無須負擔。又倘鈞院認為反訴被告終止租約為有理由，則主張反訴被告僅需負擔95年2月起至95年8月止之管理費，共計25,200元。如本訴有判令反訴原告應給付金錢，則主張抵銷之。
④次查，95年9月起反訴被告即因反訴原告未據實告知而無法
使用系爭建物。系爭建物亦於97.1.18業已點交第三人，而縱依本件兩造租約反訴原告亦僅限制反訴被告不得於95年10月31日解約，由是觀之，反訴被告僅需負擔95年2月起迄95年10月止之管理費。
㈢反訴被告丁○○毋庸負連帶保證責任：
⑴反訴被告丁○○僅為租約之保證人，並非「連帶保證人」「連帶債務人」：
①依民法第739條、第745條之規定，保證人須待「他方債務
不履行」且就「主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」。本案，反訴原告對於主債務人甲○○尚未達執行無效果，不得向保證人為主張。何況，反訴原告是否果有如反訴狀所指權利，尚在未定之天。
②反訴被告丁○○於租約上簽名時，無人向反訴被告丁○○說明需負「連帶保證之責」。
③縱反訴原告主張租約第7條書明「連帶」二字；惟查前開
租約第7條係規定「乙方應具保證人，保證乙方履行本契約之各項條款，如乙方違約或不能履行各項條款時，保證人依本契約，對甲方負連帶一切之賠償。」；顯然保證人僅負補充性之賠償責任，仍與民法第272條第1項所指「數人同負一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」所指必須與主債務人同負履行責任，要不相同。
④本件反訴被告丁○○僅負保證人之責，僅於確立主債務人
有債務不履行之責、且執行無效果後，始負賠償責任。反訴原告亦無由對反訴被告提起反訴。又倘鈞院認為反訴原告對反訴被告丁○○之主張有理由，則反訴被告丁○○所有抗辯均沿用反訴被告甲○○之抗辯。
㈣均聲明：⑴反訴駁回。⑵如為不利判決，請准供擔保為免假執行之宣告。
三、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭之事項⑴本訴原告（即反訴被告）以洋翎公司名義於系爭建物經營附
設卡拉OK飲食店，經台中市政府以違反建築法第73條規定，對洋翎公司負責人洪進義分別於94年9月16日、94年11月7日各處以罰鍰各6萬元，94年11月18日、95年4月3日各處以罰鍰12萬元；另於對系爭建物所有權人即反訴原告丙○○三次處以罰鍰各6萬元，共計18萬元。
⑵反訴被告甲○○自95年9月1日起即未繳交租金，迄96年5月1日止共計有297,000元租金未給付。
⑶系爭建物自95年2月起未繳管理費，算至96年10月止共計有72,000元管理費未繳納。
⑷反訴被告甲○○使用系爭建物期間，尚應給付反訴原告迪利士公司水費3,006元、電費40,455元。
㈡兩造爭執之事項：
⑴反訴原告丙○○依侵權行為法律關係請求反訴被告連帶給付
罰鍰18萬元有無理由？⑵反訴原告迪利士公司依租賃契約第3條第2款請求反訴被告給
付：①租金330,000元、②管理費86,400元，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠反訴原告起訴主張：⑴反訴被告甲○○自95年9月1日起即未
繳交租金，迄96年5月1日止共計有297,000元租金未給付；⑵系爭建物自95年2月起未繳管理費，算至96年10月止共計有72,00 0元管理費未繳納；⑶反訴被告使用系爭建物期間，尚應給付反訴原告水費3,006元、電費40,455元等情，業為兩造所不爭，均應堪採信，並予以准許。另反訴原告主張反訴被告甲○○未繳納95年8月1日之租金33,000元云云，惟查該月之租金支票業經反訴原告丙○○提示兌現等情，業有反訴被告甲○○提出支票影本1份為證，故反訴原告主張反訴被告甲○○未給付95年8月份租金云云，顯不足採信。另反訴原告雖主張反訴被告甲○○自94年11月1日起即未繳納管理費云云，惟反訴原告提出之系爭房屋之管理委員會所寄發之欠繳管理費存證信函中，明確載明欠繳之管理費自95年2月起，故反訴原告請求給付反訴甲○○自94年11月1日起至
95 年1月31日之管理費，顯不足採信。㈡反訴原告迪利士公司雖主張反訴被告丁○○系爭租約之連帶
保證人，應與反訴被告甲○○負租賃契約之連帶給付責任云云，惟查：
⑴系爭租賃契約書上，反訴被告丁○○簽名處僅載明為「保證
人」，並未載明連帶保證人，故並無證據證明反訴被告丁○○就系爭租約有擔任反訴被告甲○○之連帶保證人之意思。⑵系爭租約第7條約定「乙方應具保證人，保證乙方履行本契
約之各項條款，如乙方違約或不能履行各項條款時，保證人依本契約，對甲方負連帶一切之賠償。」，然上開約定內容顯係要求乙方應覓得保證人負連帶責任之義務，然並無法證明擔任保證人之反訴丁○○自有擔任「連帶」保證人之真意，故反訴原告主張租約第7條已載明應負連帶責任云云，礙難採信。從而反訴被告丁○○僅就反訴被告甲○○所應負之租約給付責任負普通保證人之責任，亦即於反訴原告迪利士有限公司就反訴被告甲○○之財產強制執行無效果時，反訴被告丁○○始負給付責任。
㈢又反訴原告丙○○主張：反訴被告甲○○以洋翎公司名義於
系爭建物經營附設卡拉OK飲食店，經台中市政府以違反建築法第73條規定，對系爭建物所有權人即反訴原告丙○○三次處以罰鍰各6萬元，共計18萬元等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。本件反訴被告甲○○並無法舉證證明本訴被告乙○○、本訴被告共同訴訟代理人己○○曾保證系爭建物可供作附設卡拉OK飲食店經營使用，從而反訴原告丙○○主張反訴甲○○因故意或過失違規營業，致其遭處罰鍰受有損害等情，即有理由，應予准許。
㈣綜上所述，反訴原告迪利士公司請求反訴被告甲○○給付租
金297,000元、管理費72,000元、水費3,006、電費40, 455元共計412,461元及減縮自97年2月26日起至清償日，按年利率5%計算之遲延利息；反訴被告丁○○於反訴原告迪利士有限公司就反訴被告甲○○之財產強制執行無效果時，反訴被告丁○○負前揭給付責任等情，為有理由；另反訴原告丙○○依侵權行為損害賠償請求權請求反訴被告甲○○給付18萬元，為有理由，應予准許，原告其餘之請求為無理由，應予駁回。
㈤末按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告
假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。查本件反訴原告勝訴部分，所命為給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；然反訴被告陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，應予准許，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為之其他攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均已礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，併予敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
民事第一庭 法 官 陳毓秀正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
書記官 楊賀傑