臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第3354號原 告 辰○○
子○○己○○丁○○丙○○兼上5原告共同訴訟代理人
辛○○被 告 甲○○
巳○○乙○○
卯 ○丑○○癸○○即陳宏維）上1被告訴訟代理人
庚○○被 告 壬○○
戊○○上當事人間請求損害賠償事件，本院於96年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○、巳○○、乙○○應連帶給付：㈠原告辰○○新台幣壹佰參拾貳萬伍仟元、㈡原告子○○新台幣捌拾捌萬參仟參佰參拾參元、㈢原告己○○新台幣捌拾捌萬參仟參佰參拾參元、㈣原告丁○○新台幣陸拾陸萬貳仟伍佰元、㈤原告丙○○新台幣陸拾陸萬貳仟伍佰元、㈥原告辛○○新台幣捌拾捌萬參仟參佰參拾參元；並均自民國八十九年四月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬參仟肆佰柒拾元由被告甲○○、巳○○、乙○○連帶負擔。
本判決原告辰○○勝訴部分，於原告辰○○以新台幣肆拾貳萬元為被告甲○○、巳○○、乙○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○、巳○○、乙○○以新台幣壹佰參拾貳萬伍仟元為原告辰○○供擔保後，得免為假執行；原告子○○勝訴部分，於原告子○○以新台幣參拾萬元為被告甲○○、巳○○、乙○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○、巳○○、乙○○以新台幣捌拾捌萬參仟參佰參拾參元為原告子○○供擔保後，得免為假執行；原告己○○勝訴部分，於原告己○○以新台幣參拾萬元為被告甲○○、巳○○、乙○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○、巳○○、乙○○以新台幣捌拾捌萬參仟參佰參拾參元為原告己○○供擔保後，得免為假執行；原告丁○○勝訴部分，於原告丁○○以新台幣貳拾貳萬元為被告甲○○、巳○○、乙○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○、巳○○、乙○○以新台幣陸拾陸萬貳仟伍佰元為原告丁○○供擔保後，得免為假執行；原告丙○○勝訴部分，於原告丙○○以新台幣貳拾貳萬元為被告甲○○、巳○○、乙○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○、巳○○、乙○○以新台幣陸拾陸萬貳仟伍佰元為原告丙○○供擔保後，得免為假執行；原告辛○○勝訴部分，於原告辛○○以新台幣參拾萬元為被告甲○○、巳○○、乙○○供擔保後，得假執行，但被告甲○○、巳○○、乙○○以新台幣捌拾捌萬參仟參佰參拾參元為原告辛○○供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、原告：㈠被告應連帶賠償原告辰○○新台幣（下同）1,325,000元，及自民國（下同）89年4月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡被告應連帶賠償原告子○○883,333元，及自89年4月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢被告應連帶賠償原告己○○883,333元，及自89年4月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈣被告應連帶賠償原告丁○○662,500元，及自89年4月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈤被告應連帶賠償原告丙○○662,500元，及自89年4月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈥被告應連帶賠償原告辛○○883,333元，及自89年4月21日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈦訴訟費用由被告等人共同負擔。㈧願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○、巳○○、乙○○、卯○、丑○○、癸○○即陳宏維（下稱癸○○）、壬○○：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、原告起訴主張：被告甲○○於87年8月間，向原告等人宣稱其擔任「三泰實業股份有限公司」（下稱三泰公司）常務董事兼執行長，另投資「五王實業股份有限公司」（下稱五王公司）從事電腦彩券經銷及籌備事宜多年，並已取得當時承辦刮刮樂之國揚資訊股份有限公司（下稱國揚公司）之經銷商授權代理選商業務，將來五王公司獲利可期，並強調其已投資20,000,000元，而此次五王公司增資釋股，希望原告等人共同投資，參與公司之經營，由於近期三泰公司併入五王公司，業務由五王公司概括承受，因此投資股金應先匯入三泰公司。原告等人遂共同認購6股，每股1,500,000元，全部股金為9,000,000元，其中原告辰○○認購1.5股，出資金額為2,250,000元，占全部股金4分之1；原告子○○、己○○及辛○○等3人均認購1股，各出資1,500,000元，各占全部股金6分之1；原告丁○○及丙○○兩人共同認購1.5股（每人0.75股），各出資1,125,000元，各占全部股金8分之1。
原告辰○○及辛○○等人將前開股款於87年10月25日、同年11月25日及同年12月25日分3期匯入三泰公司設於合作金庫新營支庫之帳戶。前開認股金入帳後，被告甲○○便於88年元月交付「五王實業股份有限公司」認股憑證與原告等人。89年2月間，被告甲○○稱擔任五王公司董事長之被告巳○○虧空公款，原告辰○○南下新營公司現址查帳，始知五王公司並未完成設立程序，五王公司或三泰公司均無得到國揚資訊股份有限公司之授權經銷彩券，登記之營業項目也無特許之「經營代理經銷本國政府發行彩券」之項目，亦無經營電腦彩券之業務。實係85年間被告乙○○與被告巳○○共謀成立五王公司，乙○○分得10％之酬庸金，而由被告巳○○擔任該公司於86年1月設立登記之負責人，以虛設五王公司之名義向投資人誆稱該公司已取得國揚公司彩券經銷之授權而對外募股，並侵吞公款、支借公司千萬元款項予被告乙○○，由被告甲○○冒領顧問費，被告巳○○並任命被告卯○、丑○○、陳宏維、壬○○、戊○○等人為董事、監事，且自任董事長。被告甲○○宣稱其投資三泰公司或五王公司，亦非實情。原告發現受被告甲○○等人詐騙而陷於錯誤，而為金錢之交付後，於89年4月20日寄發存證信函給被告巳○○、甲○○，表明依法撤銷前開認股契約之意思表示，並請求賠償全部之損害。被告巳○○雖有提出清償方案，但僅清償3,700,000元，尚餘5,300,000元未清償。被告卯○、丑○○、癸○○、壬○○、戊○○明知五王公司尚未完成設立程序，但與被告巳○○有策略聯盟之合作關係，於86年12月間參與決議該五王公司之增資募股事宜，對於被告巳○○對外募股之行為提供造意或幫助，以詐騙原告之金錢。爰依民法第113條規定，請求被告巳○○及甲○○連帶負回復原狀返還金錢之義務，或依民法第185條第1項規定、公司法第19條第2項後段規定，請求被告巳○○、甲○○及乙○○連帶負損害賠償責任，系爭債務係屬不真正連帶債務；依照民法第179條規定，個別請求被告巳○○、甲○○及乙○○返還其不當得利，以上法律關係，請求擇一為有利原告之判決。另依公司法第23條及民法第185條第2項之規定，請求被告卯○、丑○○、癸○○、壬○○、戊○○連帶賠償損害等語。
參、被告甲○○以：否認原告之主張。被告甲○○並未違反公司法規定，原告對被告提起詐欺等之自訴經一審判決無罪，並經台灣高等法院93年度上訴字第2928號判決上訴駁回，可知被告等並無施用詐術等語，資為抗辯。被告巳○○以：希望與原告成立和解等語。被告乙○○以：其未與原告等見過面，也不認識原告等人，亦未對其施用詐術等語，資為抗辯。被告卯○以：被告巳○○以被告卯○經營其他業務，可以幫助五王公司經營，而要求被告卯○擔任董事，又稱五王公司需要增資，被告卯○即參加董事會會議，事後被告卯○始知其受被告巳○○詐騙。又原告等係匯款予被告巳○○，由被告巳○○交付認股憑證予原告等，與被告卯○無關等語，資為抗辯。被告丑○○以：其經訴外人寅○○介紹投資五王公司，並不知該公司為虛設之公司。被告巳○○以策略聯盟行銷產品為由，欲在彩券系統推展被告丑○○所經營公司之胎盤素、菌絲體等產品，要脅被告丑○○務必為董監一職，並應履行開會義務。其餘同期之認股人亦任被告巳○○擺佈，擔任董監事一職僅係為其會議程序合理化，會議紀錄亦係其吸金行為之憑藉。被告丑○○於87年間始知被告巳○○之吸金行為，決定自負虧損，與被告巳○○不再往來，對其募股及資金流向均不得而知，被告丑○○亦為受害者等語，資為抗辯。被告癸○○則以：其經被告丑○○介紹，認為五王公司獲利可期，進而向銀行借貸認購該公司股份，僅係該公司之股東，並非董事，且未參與公司任何決策，雖曾以股東名義參加董事會會議，但會議內容非如原告所述。嗣後被告癸○○知該公司出問題，並為銀行拒絕往來戶，即於88年5 月18日向被告巳○○要求退股，請求返還系爭投資款，被告巳○○簽發本票1紙，表示於到期日屆至時以現金換回該票，詎未獲支付，被告巳○○又簽立承諾書表示分期償還之日期與金額，惟未履行其承諾，幾經催討均無效果，如今被告巳○○早已脫產，被告癸○○實為受害者等語，資為抗辯。被告壬○○則以：其為股東，並非董事，也不認識原告等語，資為抗辯。被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
肆、經查：
一、本件被告甲○○、巳○○、乙○○、卯○、壬○○、戊○○、癸○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：被告甲○○、乙○○及巳○○未完成五王公司之設立登記，而由被告甲○○於87年8月間，向原告等人宣稱其擔任三泰公司之常務董事兼執行長，另投資五王公司從事電腦彩券經銷及籌備事宜多年，希望原告等人共同投資，參與公司之經營而由原告等人共同認購6股（每股1,500,000元，全部股金為9,000,000元，其中原告辰○○認購1.5股，出資金額為2,250,000元，占全部股金4分之1；原告子○○、己○○及辛○○等3人均認購1股，各出資1,500,000元，各占全部股金6分之1；原告丁○○及丙○○兩人共同認購1.5股（每人0.75股），各出資1,125,000元，各占全部股金8分之1），並於87年10月25日、同年11月25日及同年12月25日分3期匯入三泰公司設於合作金庫新營支庫之帳戶，及被告巳○○事後償還3,700,000元，尚餘5,300,000元未清償各節，業據原告提出匯款申請書、認股憑證為證，並有臺灣臺北地方法院91年度自字第86號、臺灣高等法院93年度上訴字第2928號、最高法院95年度台上字第4843號刑事判決在卷可稽（本院卷㈡第14 頁以下），並為被告巳○○所不爭，自屬真實可信。被告甲○○主張未違反公司法、被告乙○○主張不認識原告云云，尚非可採。
三、按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」、「違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱」，公司法第19條定有明文。
本件被告甲○○、巳○○、乙○○未經設立登記，而逕以五王公司之名義向原告等人招募增資之股款，自應依上開規定連帶自負民事責任；又五王公司迄未完成設立登記，此為兩造所不爭，被告甲○○、巳○○、乙○○自應連帶負返還增資款之責任，從而原告依公司法第19條第2項、民法第179條之規定，請求被告甲○○、巳○○、乙○○連帶償還主文第一項所示之金額，並自原告等股款繳納後之89年4月21日起至清償日止，按法定利率計算之利息，於法有據，應予准許。
三、原告依公司法第23條、民法第185條第2項之規定，請求被告卯○、丑○○、癸○○、壬○○、戊○○等與被告甲○○、巳○○、乙○○連帶負賠償損害之責任，係以被告卯○、丑○○、癸○○、壬○○、戊○○等由被告巳○○任命為五王公司之董事、監事，並於86年間參與五王公司增資之決議，對被告巳○○等之募股行為提供造意或幫助，以詐騙原告之金錢為由。惟公司法第23條規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，被告卯○、丑○○、癸○○、壬○○、戊○○等是否應負損害賠償責任，自以：㈠行為人（被告卯○等）為公司之負責人。㈡行為人於行為公司業務時對他人有侵權行為；為其要件。而本件被告甲○○、巳○○、乙○○雖未經設立，而逕以五王公司之名義對外招募新股，惟並未對原告等施以詐術，原告等對該三名被告提起詐欺罪之自訴，經臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院及最高法院判決被告甲○○、巳○○、乙○○等3人無罪確定，此有刑事判決在卷可稽（本院卷㈡第14頁以下），原告主張被告卯○等應與被告甲○○等負共同侵權行為損害賠償責任，實屬無據；又被告卯○、丑○○、癸○○、壬○○及戊○○等即使參與增資之決議，亦非以未經設立之公司名義對外為法律行為；再五王公司迄未完成設立登記，被告卯○、丑○○、癸○○、壬○○、戊○○等亦自非該公司合法之負責人，僅係由巳○○名義上指定為董事、監事，此為兩造所不爭之事實，原告主張被告卯○、丑○○、癸○○、壬○○、戊○○等應依公司法第23條第2項之規定負損害賠償責任，亦屬無據。
四、從而，原告依公司法第19條第2項之規定，請求被告甲○○、巳○○、乙○○連帶給付主文所示之金額，於法有據，應予准許，餘逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
原告勝訴部分，原告及被告甲○○、巳○○、乙○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴之部分，假執行之聲請失所依附，應一併駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、第一審訴訟費用為第一審裁判費新台幣53,470元，應由被告甲○○、巳○○、乙○○連帶負擔。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
民事第三庭 法 官 王 銘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
書記官