臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第440號原 告 匯茂公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 洪崇欽律師被 告 大台中新市公寓大廈管理委員會法定代理人 丁 ○訴訟代理人 陳怡成律師複代理人 陳慧芬律師上列當事人間請求給付管理服務費事件，原告聲請本院核發支付命令(94年度促字第70084號)，經被告於法定期間內聲明異議而視為起訴，本院於民國95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；其有訴訟代理人時不適用之；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明文。經查本件被告之法定代理人，於民國95年5月23日由林沛芸變更為丁○，丁○並於95年8月24日以被告之法定代理人名義具狀聲明承受訴訟，經本院於95年9月1日將該書狀送達於原告；是本件被告法定代理人變更並具狀聲明承受訴訟，經核與上開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告與被告簽訂「大台中新市管理服務合約書」（下稱系
爭合約），契約有效期間原約定自93年1月1日起至93年12月31日止，嗣後雙方合意延長至94年8月31日止，被告每月原應給付原告代被告選聘現場人員薪資費用新台幣（下同）148,050元，但於93年2月24日起增派夜間保全員乙員，服務費用29,400元，故服務費用增加為每月177,450元，嗣於93年11月起，因被告要求裁撤該夜間保全員，但原告基於成本增加考量，確實與被告口頭協議，自93年11月1日起服務費用調整為每月163,450元。而查被告對於94年5月份之管理服務費僅給付127,260元、尚欠36,190元，至於94年6、7、8月份管理服務費各163,450元則均未給付，合計共積欠管理服務費526,450元，爰依系爭契約之法律關係提起本訴等語。並聲明：⒈被告應給付原告526,540元，及自起訴狀繕本 (支付命令)送達之翌日即94年12月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保請求宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈本件夜班警衛撤哨後，原告基於成本考量，確曾與被告合
意調整管理服務費為163,450元。雙方雖僅是口頭協議，而無書面約定，然被告於93年11月份支付164,050元，12月份支付163,450元，94年1月份支付163,890元，2月份支付163,450元，3月份支付163,890元管理費用給原告，此有被告之財務狀況報表可佐，該報表並經被告前任主任委員、監察委員、財務委員簽名及蓋章確認，足見被告確實有同意調整服務費用為每月163,450元。
⒉有關抵銷抗辯部分：
⑴以原告應對丙○○涉嫌侵占所連帶負損害賠償債權抵銷部分：
①依兩造契約第17條第7款約定「總幹事之聘任為主任
委員所負責，若主任委員未要求更換，乙方不得更換」，足見，丙○○為被告之前任總幹事，依上開契約約定係由被告之前任主任委員乙○○所聘任，原告毫無置喙餘地，現被告指稱原告選任總幹事未盡相當之注意義務等語，自不足採。
②再者，總幹事一職非經主任委員要求更換，原告不得
要求更換，亦可見原告對於丙○○之人事並無指揮監督權利，益證丙○○並非原告之受僱人，已是明確。
③又依系爭契約第2條約定，原告公司所提供之管理維
護內容，並不包括被告之財務管理，故被告辯稱原告管理服務事項包括財務管理等語，顯非事實。
④退萬步言，縱認為丙○○為原告之受僱人，但原告並
未管理被告之財務，是丙○○與被告之前主任乙○○共同侵占被告之管理基金，要屬丙○○之個人行為，而與執行職務毫無關聯，被告不得依民法第188條要求原告負僱傭人連帶賠償責任。
⑤又依據契約第11條第4款約定，如由於被告或第三人
之故意或過失所致之損害，原告可無庸負責，本件縱認為丙○○與乙○○共同侵占被告之基金，亦不應責由原告負賠償責任。
⑥況且，被告指丙○○與乙○○共同侵占乙節，雖已據
被告提出告訴，但是否屬實仍不得而知，被告亦未提出證明，被告現以此主張抵銷，顯無理由。
⑵以原告溢領服務報酬抵銷部分：
本件所增加之夜間保全人員確實於93年10月底始撤哨，嗣兩造考慮原告成本增加，確實有口頭協議自93年11月1日起服務費用調整為每月163,450元，已詳如前述，故被告依契約之約定而給付原告服務報酬，原告並未溢領服務費之情形。
⑶關於以原告應對丙○○侵占管理基金負債務不履行損害賠償責任乙節：
丙○○並非原告所雇用，且本件原告所提供之管理服務並未包括財務管理在內，況且，依契約第11條第4款約定，如因被告或第三人之故意或過失行為所致者，原告不負賠償之責，是被告抗辯要求原告負債務不履行損害賠償責任，亦不可採。
二、被告則辯稱：㈠兩造簽訂系爭契約原先約定每月管理服務費為148,050元，
並由原告於被告之社區設早、晚班警衛各一名，嗣兩造自93年2月起又約定再增加夜班警衛一名，並約定該增設夜班警衛之管理服務費為每月29,400元，因此，增設警衛後每月之管理服務費為177,450元，然該增設之夜班警衛到職僅2、3個月後即自93年5月起離職，兩造又未於該名增設之夜班警衛離職後重新約定管理服務費，故被告自93年5月起每月應給付原告之管理服務費即應恢復為148,050元，依此計算之結果，被告對於94年5月份之管理服務費已給付127,260元、尚欠20,790元，至於94年6、7、8月份管理服務費則各積欠148,050元，以上合計積欠之管理服務費應為464,940元，而非原告所主張之526,450元。
㈡又被告願以下列對於原告之債權，與本件原告所請求之管理服務費抵銷：
⒈有關以原告應對其受僱人丙○○侵占被告之管理基金9,402,795元負連帶賠償責任部分：
⑴被告社區前總幹事丙○○係原告指派擔任，此由被告與
原告終止合約後，仍給付丙○○薪資至94年8月乙節，益證丙○○確係原告之受僱人，並受原告之選任、監督而派至被告社區執行總幹事職務。丙○○任職期間職務內容包括代被告收取社區住戶管理費、代為請領支用管理費、保管社區收支存摺、存提款、製作公佈財務報表等，自93年7月起，丙○○於被告社區公佈之財務報表製作不實之收支記載，並以剪貼方式偽造社區管理費收支存摺明細，與社區前主任委員乙○○共同欺瞞被告審核，嗣經被告於丙○○逃逸無蹤後勾稽財務報表，才知被告社區之管理費已遭丙○○侵占約9,402,795元 (95年8 月1日準備書狀第2頁參照)，丙○○與乙○○涉嫌偽造文書、侵占被告社區公款部份，現正由臺灣臺中地方法院檢察署以94年度偵字第17729號偵查中，又系爭合約第17條固有約定：「總幹事之聘任為主任委員所負責，若主任委員未要求更換，乙方不得要求更換。」惟實際上主任委員所得選任者，仍僅能就原告公司之職員中選任之，該款之真意係著重於限制原告僱主之人事調動權限，禁止原告未經被告社區主任委員同意擅自調動總幹事，避免社區管理陷於不可預測之不穩定情事中，然該款之約定並不妨礙原告公司與丙○○締結勞僱合約之選任責任。被告依92年12月17日管委會投票決議由原告取得93年度社區管理合約，同時雖建議「管理公司新進派駐人員，以現場人員優先考慮任用，若無法勝任，需在進駐7日送管委會備查」，但未強迫限制原告僱用原管理公司之現場人員，或剝奪原告之人事任用權限，且事實上原告留任前管理公司之現場人員，亦可縮減其對新社區之瞭解適應期間及成本，未必對其不利，乃現行管理公司進駐新社區之不成文慣例，是原告既然同意留任前管理公司之現場總幹事丙○○，則在原告與丙○○間即成立僱傭關係，原告當對丙○○執行職務上的行為，依法負僱用人之責任。
⑵雖系爭合約第2條未將財務載明於管理事項範圍內，惟
實際上原告公司管理服務之事項確實包括有財務管理，此可由社區每個月之財務狀況報告表上之用印，包括代收管理費明細、其他支出明細等，全由原告公司製作，原告公司之負責人甲○○亦為財務狀況報告表蓋章認可，故丙○○處理財務事項乙節，確在系爭合約委任事項範圍內，自屬執行職務有關之行為，是原告選任及監督總幹事丙○○職務之執行，確有未盡相當之注意義務，監督丙○○依社區規約及區分所有權會議決議內容執行工作，每月核對財務報表時，疏於監督社區資金之支出有無依規約及住戶大會決議通過之授權程序動支、會計支出憑證有無不備外，更未依存摺正本仔細核對餘額是否正確，致使丙○○有可趁之機，且致被告受有上開損害，原告不能免除未盡監督注意義務之僱用人侵權責任，應與受僱人丙○○負連帶賠償責任。
⒉有關以原告溢領報酬不當得利272,480元債權抵銷部分：
93年所增設之夜班警衛是自93年5月起即撤哨，原告雖主張撤哨時間係自93年11月1日起，並提出駐點人員值勤簽到表、巡邏簿及勤務日誌，然而原告所提出之文件並非真正，而係臨訟所製作，被告否認之。又原告迄未能舉證雙方於撤哨後有何費用應調整管理服務費為每月163,450元之約定，故撤哨後被告每月應給付原告之管理服務費為148,050元 (177,450-29,400=148,050)，不料原告於93年5月至94年4月間各請領管理服務費177,450元、177,450元、177,450元、177,450元、179,650元、177,450元、164,050元、163,45 0元、163,890元、163,450元、163,890元、163,450元，分別溢領29,400元、29,400元、29,400元、29,400元、31,600元、29,400元、16,000元、15,400元、15,840元、15,400元、15,840元、15,400元，以上合計共溢領了272,480元 (參照被證11)，原告應依不當得利之法律關係返還原告。
⒊有關以原告債務不履行所負損害賠償債權抵銷部分：
依系爭合約第17條第1款：「乙方代甲方處理財務作業，因歸屬乙方之疏失，造成甲方權益受損時，將賠償3倍之金額。」原告管理服務之範圍既包括財務管理事項，則丙○○於執行社區財務管理事務，侵占被告社區資金，原告應與自己之不法故意負同一責任，故被告得依前開約定主張原告應負掏空金額3倍之債務不履行損害賠償責任，於法有據。
⒋是被告以上開對於原告之債權，與本件原告所請求被告積
欠之管理服務費抵銷後，原告對於被告之管理服務費報酬即為消滅。
㈢答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、下列事實為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎：㈠兩造簽訂委任管理維護契約書，原約定委任期間從93年1月1
日起至93年12月31日止，但實際上延長至94年8月31日止，原告準備書狀所附原證一之「大台中新市管理服務合約書」為真正。
㈡被告對於94年5月份之服務費只給付127,260元，對於6、7、8月之服務費全額未付。
㈢訴外人丙○○於93年1月1日至94年7月28日期間，擔任被告社區總幹事乙職。
四、得心證之理由：本件爭執要點厥在於：被告尚未給付之服務費總金額為多少？以及被告上述三項抵銷抗辯有無理由？茲說明本院判斷結果如下：
㈠被告尚未給付之服務費總金額為464,940元：
原告雖主張兩造於93年11月1日起，調整服務費用為每月163,450 元等語，並提出財務報表為證，惟為被告所否認。本院審酌原告所提出之財務報表僅在證明被告於93年11月份支付164,050元，12月份支付163,450元，94年1月份支付163,890元，2月份支付163,450元，3月份支付163,890元管理費用給原告而已，至於為何如此支付？仍有誤付之存在可能性，是原告所提出之財務報表等文件，與兩造是否合意調整管理服務費，其間並無邏輯上之必然關係。再參諸證人乙○○於本院95年9月7日言詞辯論期日證稱：「簽約服務報酬，每月148,050元，2月起有要求增加夜間機動哨，增加29,400元，何時撤哨，不太記得了，撤哨後，給管理公司的服務報酬並未重新議價，我很肯定，如果有更改契約，應該有合約書，(提示93年12月財務報表)當月何以支出管理費為163,450元，我也不清楚，我記得後來都是支付16萬多，何以如此支付，我也不太清楚，可能是因為原告有請款單」 (見95年9月7日言詞辯論筆錄第2頁)、「 (原告訴訟代理人問：是否有口頭協議變更報酬？)印象中沒有，記不起來，口頭協議應該不算，有協議應該有合約書。」等語 (見95年9月7日言詞辯論筆錄第3頁)，是原、被告就93年11月以後之服務費用，應無另外約定更改為每月163,450元，況查雙方於增加夜班警衛時，尚於系爭合約約定該夜間警衛之服務費用增加29,400元，倘依原告主張撤哨後費用又調漲，何以未以書面記載，而僅有口頭約定？原告復未再舉其他證據證明兩造確曾於93年11月後合意調整服務費用為163,450元，是其此部分主張即難採信，而應認為被告所辯：增設之夜班警衛撤哨後之管理服務費用應恢復為148,050元 (計算式：177,450-29,400=148,050)為可採。據此，被告積欠原告94年5月份之管理服務費為20,790元 (計算式：148,050-已給付金額127,260=20,790 元)，被告另積欠原告94年6、7、8月之管理服務費各148,050元，以上合計共464,940元 (計算式：
20,790元＋148, 050元×3月=464,940元)。
㈡有關以原告應對丙○○侵占被告管理基金負連帶賠償責任之抵銷抗辯部分：
⒈原告雖主張丙○○非其受僱人，原告每月向被告收取之費
用包含丙○○之薪資及健保費，且對丙○○並無人事之選任權，亦無指揮、監督權等語，惟為被告所否認，按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期間內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。
經查丙○○在93年1月1日以前雖已經其他管理公司派駐於被告社區擔任總幹事，嗣兩造於93年1月1日訂約後，丙○○自原來之管理公司離職而仍留駐於被告社區擔任總幹事，而依系爭合約第5條第1項約定，被告給付原告之服務費用包含所有現場人員之薪資費用在內，被告除按月給付原告管理服務費之外，並無額外交付原告關於丙○○之個人薪資，丙○○每月之薪資係由原告直接給付，其工作性質為原告公司派駐被告社區之總幹事，並附屬於原告公司投保勞保及健保等情，亦有中央健保局95年6月23日健保中承一字第0950063803號函、勞工保險局95年6月22日保承資字第09510214960號函在卷可稽，並為兩造所不爭執，且丙○○於95年8月8日亦到庭證述：其自93年1月起至94年7月間受雇於原告公司，派駐被告社區擔任總幹事等語，堪認丙○○薪資之提供者為原告公司，並為原告公司提供勞務，而應為原告公司之受雇人。至於兩造契約第17條第7款關於被告社區總幹事聘任、更換之約定，要屬原告公司基於本件管理維護契約所賦予被告管委會主任委員之權利，以防止管理人員更迭頻繁而影響社區管理維護品質，尚難據以推認丙○○之僱傭人為被告。
⒉又本件管理維護契約第2條固僅約定管理維護服務內容為
：公寓大廈一般事務管理服務事項，公寓大廈其及週圍環境安全防災管理維護事項，公寓大廈之清潔及環境衛生之維持事項等。然而本件管理維護契約之性質，並非要式契約，管理維護之內容如何如已有口頭約定，仍可成立生效，而證人丙○○於本院95年8月8日言詞辯論時到庭證述：其受雇於原告公司派駐於被告社區擔任總幹事，總幹事之職務行為包括收受、存領管理費並收集財務憑證交回原告公司製作財務報表及張貼相關公告等事項在內，由此可見，原告公司依據系爭管理維護業務契約所提供之服務內容，除上述書面約定之事項外，尚包括財務管理事項在內，原告主張不包括財務管理等語尚不足採。又觀原告公司所提出之被告社區財務報表，其內製表為原告公司之職員李佳霖，財務報表並送經原告公司之主管甲○○等人簽章，益見本件原告公司所提供之服務內容，應包括財務管理在內，甚且，原告公司對於該財務報表之製作亦具有監督權責，原告公司徒以契約第17條第7款關於總幹事聘任、更換之約定，遽而推論其對於丙○○就被告社區財務管理職務並無指揮監督權利，亦與事實不符而不足採。
⒊被告抗辯丙○○與乙○○涉嫌侵占管理基金致被告受有損
害，其中93年7月間之財務部分，依卷附被告設於高雄銀行帳戶之對帳單顯示，該月份支出291,002及500,000元等二筆金額，其291, 002元係支應93年6月之支出費用，與該月份之財務報表記載相符，但500,000元部分則未顯示於財務報表，而係遭丙○○轉帳至乙○○帳戶內加以侵占；又其中93年8月之財務部分，被告設於臺灣銀行帳戶之對帳單，93年8月9日支出25萬元、93年8月19日轉帳50萬元 (轉至被告設於高雄銀行帳戶內)、93年8月20日轉帳75萬元 (轉至被告設於高雄銀行帳戶內)、93年8月31日支出30萬元，而被告設於高雄銀行帳戶之對帳單，93年8月11日支出265,977元，93 年8月20日支出25萬元，其中臺灣銀行帳戶內93年8月19日及93年8月20日分別轉帳50萬元、75萬元至被告設於高雄銀行帳戶內，尚無侵占問題，高雄銀行帳戶內93年8月11 日支出265,977元則係支應93年7月份之支出費用，核與93 年7月份之財務報表記載相符，亦無侵占問題，但臺灣銀行帳戶在93年8月9日現金支出25萬元、93年8月31日現金支出30萬元以及高雄銀行帳戶在93年8月20日現金支出25 萬元，則均未於財務報表顯示，應為丙○○、乙○○所侵占，是光93年7月及8月份，丙○○即已侵占被告之管理基金達130萬元 (50萬+80萬=130萬)等情，業據被告提出事後勾稽財務報表、帳簿影本及高雄銀行對帳單等件為證；再參酌證人丙○○於本院95年8月8日言詞辯論期日證述：「 (提示93年7月財務報表及帳簿影本及高雄銀行對帳單，問有一筆50萬元支出，並未在財務報表中列出？)時間太久不記得了。大部分轉到主委的甲存帳戶，說要買基金賺利息，是我去轉帳的，知道要轉到主委個人帳戶，主委說賣了之後再轉回來，我沒有得到任何好處，在工作上，主委 (乙○○)會比較照顧我，有些事情他都會幫我處理好」、「 (提示93年8月財務報表及帳簿影本及銀行對帳單，問高雄銀行有8月20日25萬元支出、台灣銀行8月9日25萬元支出、8月31日30萬元支出，提領這三筆錢做何用？)時間太久不記得做何用，是我去提領的沒有錯。」；又證人乙○○於本院95年9月7日言詞辯論時亦證述「（提示93年7月財務報表、高雄銀行對帳單、存簿影本，問93年7月21日轉帳50萬元做何用？)管委會的帳簿及我個人的帳簿、印章都交給丙○○（總幹事）管理，他如何處理我不清楚，我聽說錢是匯到我帳戶，但我都不知道錢如何支用，我另外有作生意，我錢不夠，他都會幫我處理。」、「（提示93年8月高雄銀行、臺灣銀行對帳單、財務報表，問高雄銀行8月20日領25萬元，臺灣銀行8月9日領25萬元、8月31日提領30萬元，這三筆錢，何以在財務報表未紀錄做何用？)帳簿都交給丙○○管理，不清楚如何支用。」、「（提示丙○○95年8月8日筆錄，問有何意見？)丙○○所言不實，所有錢都是丙○○去領的，事後她有告訴我，存在我帳戶，軋我的票，我一開始相信他，後來我在大陸，想一想不可能，前後交給他500萬元，不可能會缺錢。」等語堪認被告抗辯丙○○擔任總幹事期間於93年7月及8月侵占被告之管理基金130萬元部分為實在。
⒋依上所述，丙○○於提領該等款項時，均知悉並非供被告
社區使用，其係故意不法侵害被告之權利，應堪認定；復按民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，丙○○係原告之受雇人，其受原告指派擔任被告社區之總幹事，職務內容包含代被告收取社區住戶管理費、代為請領支用管理費、保管社區收支存摺、存提款、製作公佈財務報表等，而原告對於該財務報表之製作亦有監督管理之責，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內 (最高法院42年台上字第1224號判例參照)，丙○○之職務上既包含代被告管理、支用財務費用，就其提領被告帳戶之存款而侵害被告之權利乙節，參諸前開法律規定及最高法院判例，原告亦應連帶負損害賠償責任，自不待言。
⒌原告雖又抗辯丙○○係受被告之法定代理人乙○○指示去
銀行領款，依民法第224條規定，乙○○之故意行為視同被告之故意行為，揆諸系爭合約第11條第4、9款規定，原告得主張不負賠償之責等語，亦為被告所否認，經查該契約第11條第4款規定，因甲方 (指被告)或第三者之故意或過失所致之損害，原告公司不負賠償之責，應係指該損害之發生係由被告或第三人之故意或過失行為所導致，而原告對於該損害之發生並無故意或重大過失可言，同條第9款之規定亦應作相同解釋，亦即損害之發生係因被告指揮調派原告留駐人員所致，而原告之留駐人員全無故意或重大過失而言，並非被告或第三人對於損害之發生有可歸責原因時，即不論原告 (或其派遣之留駐人員)對於該損害之發生有無故意或重大過失均一概免除原告之歸責事由，否則即與民法第222關於故意或重大過失之責任，不得預先免除之規定不符，本件既係由於原告公司之受雇人丙○○故意侵占被告之管理基金，已如前述，原告即不得又援引上開契約約定而規避責任，原告此部分主張亦不足採。㈢承上所述，本件被告所積欠原告之服務報酬為464,940元，
而原告因其受雇人丙○○侵占被告之管理基金 (其中93年7月及8月之金額為130萬元)，應與丙○○對原告負連帶賠償責任，已詳如前述。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷；又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。本件被告雖對原告負有給付管理服務報酬464,940元之債務，但被告對於原告亦至少享有侵權債權130萬元，被告既已表示願以該侵權債權與原告之服務報酬抵銷，其抵銷後，原告對於被告之服務報酬債權即歸於消滅。從而，原告依據系爭管理維護業務契約之法律關係，請求被告給付管理服務報酬及法定遲延利息，尚嫌無稽，應予駁回。又原告之訴既無理由而應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈣又本件被告一部分之抵銷抗辯，既已足以消滅原告之管理服
務報酬債權，被告其餘之抵銷抗辯，對於本案之判決結果即不發生影響，尚無庸一一論述，併予敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 11 月 17 日
民事第一庭 法 官 王永春以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 17 日
書記官