臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第469號原 告 丙○○被 告 乙○○
（現因案於臺灣臺中女子監獄執行中）金豐證券股份有限公司法定代理人 甲○○上 一 人訴訟代理人 羅豐胤律師複代理人 蔡素惠律師上列當事人間損害賠償事件，本院於96年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣壹拾伍萬肆仟伍佰元及自民國九十四年十二月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；被告應連帶給付原告新臺幣參拾陸萬零伍佰元，及被告乙○○自民國九十四年十二月八日起、被告金豐證券股份有限公司自民國九十五年四月一日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之七，餘由被告乙○○負擔。
本判決就被告乙○○部分得假執行；就被告金豐證券股份有限公司部分於原告以新臺幣壹拾貳萬零壹佰陸拾柒元供擔保後，得假執行。但被告金豐證券股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣參拾陸萬零伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告起訴時請求判決被告乙○○應給付原告新臺幣（下同）515,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於民國（下同）95年3月15日言詞辯論期日當庭言詞追加被告金豐證券股份有限公司（下稱金豐證券公司），被告無異議而為本案之言詞辯論，依前開民事訴訟法規定，視為同意追加，原告關於被告金豐證券公司之追加即屬合法，核先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠被告乙○○於86年6月至93年8月間任職於被告金豐證券公司
擔任營業員，因被告乙○○利用不知情之訴外人林瑞晉及陳美玉所有證券帳戶參與投資股票失利，發生虧損，竟基於為自己不法所有之概括犯意，利用原告委託在金豐證券公司進行負責股票之機會，連續未經原告授權或同意，虛偽登載其職務上製作之賣出委託書，掛單賣出原告所有之股票及盜用原告印文之空白復華銀行取款條，盜賣原告之股票及盜領原告之存款，計盜賣原告中鋼股票新臺幣（下同）293,695 元、志聯69,193元，地球32,257元，華邦15,543元及盜領現金104,423元，總計原告因被告乙○○之犯行損失51,5000元。
㈡查原告關於系爭股票與證券商係採以集保戶之方式，與被告
金豐證券公司簽訂開設集中保管帳戶契約後，設有集保帳戶，而將股票交予被告金豐證卷公司保管，而非將股票交由告乙○○個人保管，而被告金豐證券公司僱用被告乙○○為營業員，負有辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，惟被告乙○○利用其職務上知悉客戶帳號，且代客戶買賣股票之機會，在被告金豐證券公司營業場所及營業時間內，將原告所有之系爭股票盜賣，核屬職務上予以機會之行為，亦與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，被告金豐證券公司未盡選任監督之責，即應依民法第184條、第188條第1項規定與被告乙○○負連帶損害賠償責任。
㈢縱被告金豐證券公司已盡選任、監督之責，然原告與被告金
豐證券公司間有委託買賣有價證卷之契約關係，且被告乙○○為被告金豐證券公司之代理人，既被告乙○○有未經原告授權而盜賣系爭股票之逾越權限行為，依民法第544條及第224條規定，被告金豐證券公司應與被告乙○○之故意行為負同一責任。
㈣綜上，爰依侵權行為、委任契約之法律關係提起本件訴訟。
並聲明：求為判決㈠先位聲明：被告應連帶給付原告515,000元，及自起訴狀及追加起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被告乙○○或被告金豐證券公司應給付原告515,000元，及自起訴狀及追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯之補充陳述：
⒈被告金豐證券公司所提出之各式警語及公告，皆是事後置
放？另電話抽查紀錄明顯是事後再製作，縱認屬實，被告乙○○為被告金豐證券公司之員工，自亦明知電話有錄音，且深知公司抽查，倘被告乙○○心存不法，焉有於電話談論之理；又縱屬真實，錄音內容何在，又與原告之請求有何關係？⒉原告與被告乙○○間並無任何金錢往來，且被告乙○○亦
稱伊是於拜訪客戶時，假藉補登存摺之名留存存摺，並坦承於將存摺送回時，利用告知原告假藉要抽籤等將取款條夾帶偷蓋在取款條上面，且坦承通儲密碼皆在執行業務給客戶設定時順便抄起來，足見被告乙○○所有不法行為皆是替被告金豐證券公司執行業務趁機所為。
二、被告乙○○方面：對於原告所主張之訴訟標的逕為認諾。
三、被告金豐證券公司答辯略以：㈠原告之備位聲明究以何請求權基礎主張被告乙○○與被告金
豐證券公司對原告負有不真正連帶債務，又被告金豐證券公司或乙○○與原告間之契約究為何？被告金豐證券公司違反何義務？有無歸責事由？原告之損失為何？原告之損失與被告金豐證券公司之違約行為有無因果關係？均未見原告舉證證明。
㈡原告陳稱遭被告乙○○個人違法盜賣股票、盜領股款而受損
害乙事，純屬原告與被告乙○○私人間之金錢糾紛事件，實則為原告自行將存摺、印章交給被告乙○○使用並告知通儲密碼，以便於被告乙○○利用帳戶內資金、股票，藉以操作股票買賣以為套利，故渠等間之私人借貸或其他金錢往來關係，實非為被告乙○○之職務上或利用職務上機會所為之行為。且證券公司營業員之職務範圍，依證券商負責人與業務人員管理規則第2條規定，包括有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等，至於銀行之開戶、變更資料、存提款，並非營業員之職務，從而領取客戶之股票交割款或存款，自非證券公司營業員因執行所受之命令，亦非受託之職務自體或執行該職務所必要之行為，被告乙○○縱有盜領客戶銀行款項情事，乃屬個人犯罪行為，與被告金豐證券公司無涉。且查被告乙○○取得原告之印鑑及存摺部分，原告與被告乙○○係原告臺中市第四信用合作社之同事，且從事股票買賣多年，對於證券公司及銀行之資料，自當較一般人為熟稔，證券公司之任何資料並無須蓋用銀行帳戶之印鑑章，從而，其於刑事案件偵查中所稱印鑑章交由被告乙○○蓋用之供述，顯非事實。至於存摺部分，原告自承自93年6月1日交由被告乙○○持有，至同年7月30日始返還，且亦自承係在其上班地點交付予乙○○，從而其印章及存摺並非於被告金豐證券公司營業處所與營業時間內交付予被告乙○○，乙○○持有客戶之銀行存摺與印鑑，均與營業員之職務內容或執行職務無關，自無民法第188條之適用。
㈢被告金豐證券公司要求原告書立聲明書，聲明不將原留印鑑
、款項、存摺、或有價證券交由公司員工保管或與其有關借貸金錢或股票情事，原告明知上開約定，詎仍故違規定，將銀行存摺交由被告乙○○保管；且被告乙○○並執有蓋有原告真正印鑑之取款條，復知悉原告通儲密碼；而委託證券商買賣股票之所有手續，均無庸亦不得要求客戶留存通儲密碼，若非客戶自行提供，營業員洵無可能知悉客戶之銀行通儲密碼，足見原告與被告乙○○間應有密切之金錢關係；從而，本件應為原告與被告乙○○間之私人借貸或其他金錢糾紛。再者被告金豐證券公司為提醒客戶勿將存摺、印鑑等交由營業員保管乃於公司營業廳各處明顯位置張貼告示，告知客戶公司嚴禁代客戶保管存摺、印章及一切代辦交割手續，原告違反法令之規定，及契約所定之安全機制，而將存摺、印鑑交由被告乙○○保管，甚至親自告訴被告乙○○其通儲密碼，充分信任被告乙○○，交易安全託付其身，遭受損害，隨時發生，為所預期，其由此所生損害，自應自行負責，與被告金豐證券公司無涉。
㈣被告金豐證券公司確實依臺灣證券交易所股份有限公司營業
細則第80條第4項規定，對電話委託均同步錄音，並不定期查核電話內容，93年4月23日、93年6月18日、93年7月2日及93年7月30日均曾抽查到被告乙○○之電話錄音，均無任何異狀，足見被告金豐證券公司對被告乙○○執行職務之監督，已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書之規定，被告金豐證券公司不負賠償責任。
㈤本件原告在復華銀行開設活期儲蓄存款帳戶成立消費寄託之
關係，而匯入原告上開帳戶經復華銀行受領之515,000元，係購買系爭股票之人所支付之對價，給付之對象係原告而非被告乙○○，故不論乙○○是否盜賣系爭股票，因該股票交割款之給付對象為原告，且具有終局給付之性質，則就上開經復華銀行受領之515,000元部分，在原告與復華銀行間自仍成立消費寄託關係。而盜領存款非屬證券公司營業員執行職務所生之損害，從而縱認被告乙○○盜賣原告所有系爭股票，致令原告喪失該股票之利益，被告應依法負連帶賠償責任，惟系爭股票出售後，其交割款即存入原告上開復華銀行帳戶內，使原告受有515,000元之利益，其損害之發生及利益之取得均係基於同一事實而發生，自有民法第216條之1損益相抵原則之適用。至於被告乙○○盜領原告之銀行存款，既非基於執行職務所為，該部分之損失，自不得要求被告連帶負責。
㈥倘被告乙○○確有盜領原告存款、盜賣原告股票等情事，原
告將印章、存摺交付予被告乙○○使其得以順利使用，並告知其通儲密碼令其得以提領款項，就本件損害之發生，顯立於關鍵性主因。退言之，姑不論被告乙○○如何取得該等印章、存摺及通儲密碼，鑑於證券公司及銀行對帳單均分別按月寄送，且於原告主張被盜賣、盜領期間，非無進行交易情事，顯見原告非無機會且應知悉被告乙○○調度渠所有股票、存款之事實，惟渠不僅未即時告知被告金豐證券公司，且亦任由損害發生並擴大，故原告實有相當之與有過失。
㈦原告與被告乙○○間已就原告之損害515,000元達成和解，
並由被告乙○○簽發93年9月15日到期之票面金額515,000元之本票予原告，雙方損害賠償之債實已變更為本票債務，被告金豐證券公司對該本票債務並無連帶債務可言。
四、兩造經本院整理不爭執事項，並簡化爭點如下，本院並以不爭執之事實為本判決之基礎：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈被告乙○○認諾。
⒉被告乙○○於86年6月至93年8月任職於被告金豐證券公司臺中分公司任營業員。
⒊原告之股票於93年6月2日賣出之數量、價格及交割金額（同刑事判決價格）。
⒋被告乙○○就本件簽立到期日為93年9月15日票面金額為515,000元之本票交付原告。
㈡本件之爭點：
⒈被告乙○○與原告是否有金錢往來關係，被告乙○○賣出
原告之股票是否經原告同意或授權，而無盜賣、盜領之情事。
⒉被告乙○○是否持有原告之存摺、取款條及通諸密碼，其領取原告之存款是否盜領。
⒊被告乙○○盜領客戶存款是否營業員之職務行為。
⒋被告金豐證券公司對被告乙○○之選任監督有無過失。
⒌原告是否將存摺、取款憑條及通儲密碼交付被告乙○○？
原告就損害之發生是否因此而與有過失？⒍原告損害若何（計算基礎、時點、計算式如何？）⒎原告備位請求之法律依據為何？
五、法院之判斷：
（一）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。茲查，原告起訴主張依侵權行為之法律關係，請求被告乙○○給付515,000元及法定遲延利息，業經被告乙○○於言詞辯論期日認諾在案，爰依首揭規定，判決如主文第1項所示。
（二）關於原告所有之前揭股票是否遭被告乙○○盜賣，原告設於復華銀行前揭帳戶內之存款是否遭被告乙○○盜領部分：
㈠原告主張乙○○係因參與投資股票失利，發生鉅額虧損，
個人財務陷於窘境，乃未得原告授權即虛偽登載其職務上製作之股票賣出委託書，持以行使掛單賣出原告所有前揭股票，再藉口補辦資料，取得原告設於復華銀行前揭帳戶之印鑑章，盜蓋印文於數張空白取款憑條上，嗣於股票賣出交割後，偽填取款日期、金額於已盜蓋印文之取款憑條上，持以向復華銀行行員盜領盜賣股票之交割款410,577元及原有存款104,423元之事實，迭據被告乙○○於上開刑事案件警訊、檢察官訊問、本院刑事庭受理之94年度訴字第2895號刑事案件審理時供陳明確，有本院調取之上開案件之偵查卷、刑事卷可稽，並經被告乙○○於本院審理時認諾在案，應堪信為真正；另被告乙○○出賣前揭股票及領取前揭帳戶內之存款，若係獲授權，衡情原告應會將存摺連同印鑑章交乙○○保管，被告乙○○當亦係於領款時始填具取款支出憑條，實無預先蓋用印鑑章於空白取款支出憑條備用之必要；惟參諸本件刑事案件偵、審過程中曾查獲已蓋用原告印鑑章之空白取款支出憑條之情況證據以觀，適益足徵原告之主張為真實。
㈡被告乙○○因前開行為，觸犯行使偽造私文書等罪行，經
本院刑事庭上開案件審理後，亦與本院為相同認定，判處有期徒刑2年確定，此有宣示判決筆錄1件附卷可稽，被告金豐證券公司關於原告所有股票非遭乙○○盜賣、盜領之抗辯，洵無足採。
㈢原告主張被告乙○○盜賣其所有前揭股票及盜領存款之數
量、金額，除據被告乙○○認諾在案外，復據復華商業銀行股份有限公司台中分行以95年9月29日復台中字第09500000271號函檢送原告開戶暨相關服務申請書影本、委託書影本、客戶往來交易明細及93年6月4日存摺類取款憑條影本各乙張在卷可憑，原告此部分之主張，自堪信為真實。
（三）關於被告乙○○盜賣原告所有前揭股票，進而將匯入前揭帳戶內之交割款連同原有存款併予盜領，是否屬其執行職務所生之損害部分：
㈠僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，
且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，是為保護交易之安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，應依客觀事實決定，亦即受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，不問僱用人或受僱人之意思如何，均應認係執行職務所為之行為。準此，在依客觀說作為判斷是否執行職務之標準下，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為屬執行職務之行為，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照）。
㈡被告乙○○既曾於86年6月至93年8月間，受僱於被告金豐
證券公司，擔任營業員，主要職務係受客戶委託辦理屬被告營業項目範圍內之有價證券買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務（證券商負責人與業務人員管理規則第2條、第3條參照），則被告乙○○利用代原告買賣股票之機會，於營業時間內，在原告之營業場所，偽填股票賣出委託書，掛單賣出原告所有前揭股票，在客觀上自與其職務相關；又被告乙○○盜賣原告所有前揭股票所得之交割款合計410,577元，均匯入原告設於復華銀行之前揭帳戶內，如非偽填取款憑條並盜領帳戶內之交割款，必無法達到盜賣股票之目的，顯見其係以盜領交割款之方法，達成其盜賣股票之目的，其接續數行為間有方法結果之牽連關係，亦即盜賣股票與盜領交割款二者，並非各自獨立之行為，自應一體觀察，是被告乙○○盜賣原告所有前揭股票，進而盜領前揭帳戶內之交割款所致之損害，均屬其執行職務所生之損害。再者，證券商營業員，主要職務雖係受客戶委託代為買賣股票，但在強調服務及客戶至上之現代企業經營模式下，營業員在競爭壓力下，為求業績，代客戶領取股東會紀念品或補登資料以服務客戶之行為，比比皆是，亦非現行法令或證券公司所禁止之行為，則營業員之上開行為，自客觀上觀察，仍屬其附隨業務，是被告乙○○藉口代原告補辦資料，取得持有原告設於復華銀行前揭帳戶之存摺，盜蓋印鑑章印文於數張空白取款憑條上，持以將原告前揭帳戶內之原有存款104,423元併予盜領，自屬利用職務上機會之行為，亦為其執行職務所生之損害。至於被告金豐證券公司雖指稱，本件係被告乙○○利用受客戶之託，「私下」替客戶保管存摺、印章、股票並代客操作及代覓人頭買賣股票，或助理營業員利用私下個人受託買賣股票等違法且與職務無關行為之機會，盜賣客戶股票或侵吞款項，亦即純屬營業員受託之私下授權個人犯罪行為，與職行職務無關，而認為僱用人即證券公司無庸負連帶賠償責任。然查，本件被告乙○○及原告經本院隔離訊問後，均一致陳稱被告乙○○係於拜訪時，以藉口代補摺方式取得存摺；而據被告乙○○稱，通儲密碼係客戶在開證券戶及銀行戶時，有設定通儲密碼順便抄起來等，核非被告金豐證券公司所指稱之客戶「私下」替客戶操作股票所取得，自不能據以為有利於被告金豐證券公司之認定，被告金豐證券公司此部分所辯，殊無足採。
（四）關於被告金豐證券公司就監督被告乙○○職務之執行，是否已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害部分：
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人
選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固為民法第188條第1項所明定。但此種情形係為僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例意旨參照）。
㈡依被告金豐證券公司所述：被告乙○○任職期間，被告金
豐證券公司曾不定期抽聽電話錄音亦無異常紀錄之事實，固據其提出電話錄音查核表影本20紙為證，惟參諸上開刑事案件偵查卷、刑事卷內附之證據資料所示，乙○○係早自92年8月13日起即開始陸續盜賣客戶股票及盜領存款，迄至93年8月11日因客戶檢舉犯行遭揭發為止，期間長達1年，受害之客戶多達19人，盜賣筆數高達165筆，盜賣、盜領取得之款項總額為26,337,651元，被告對於乙○○長期、次數頻繁之犯罪行為，竟全然未能發覺，迨至客戶檢舉始發現上情，豈能認被告金豐證券公司有合於監督被告乙○○職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害情事，被告金豐證券公司徒憑上開證據，作為免責之理由，舉證實有未足。
（五）關於被告乙○○盜賣原告所有前揭股票所得之交割款，並匯入原告設於復華銀行之前揭帳戶內，是否堪認為原告與復華銀行間就該交割款有消費寄託債權存在，且因該交割款業遭債權之準占有人乙○○盜領而不復存在，而有損益相抵之適用部分：
㈠按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一
原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。是以，債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，或所受利益業已不存在，自無上開規定之適用。
㈡查被告乙○○盜賣原告所有前揭股票，賣出之交割款合計
410,577元，雖均匯入原告設於復華銀行之前揭帳戶內，惟此僅係被告乙○○盜賣股票取得股款之過程，被告乙○○應無為原告利益存款之意，原告當時亦無存入該筆款項之認識，能否認為原告與復華銀行間就該交割款有消費寄託債權存在，已非無疑；又縱認原告就該交割款與復華銀行間成立消費寄託關係，原告並於受損害同時本受有交割款之利益，但因該交割款業經乙○○持原告之存摺、蓋用有真正印鑑章及通儲密碼之取款憑條，據以向復華銀行盜領一空，因被告乙○○應可視為係債權之準占有人，復華銀行就該交割款之消費寄託債務，應已生清償之效力（民法第310條第2款），亦即原告所受利益已不復存在，本件自無損益相抵之適用，被告該部分所辯，應屬無據。
（六）關於原告出具予被告公豐證券公司之聲明書是否有效，被告金豐卷證券公司得否以之作為免責之依據部分：
㈠查88年4月21日民法債編修正時（89年5月5日施行），固
增訂第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；②加重他方當事人之責任者；③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；④其他於他方當事人有重大不利益者」，就定型化契約之效力調整，作明文規範，惟因該條文規定尚稱簡略，與消費者保護法就定型化契約非但訂有專節，並於施行細則作補充規範相較，消費者保護法之制度內容顯較民法之規定周延縝密，而消費者保護法與民法之規範領域雖有不同，但關於定型化契約規範制度內涵應有相通之處，是以，在非屬消費關係之定型化契約之解釋適用上，除應尋求定型化契約之法理予以補充解釋外，並可藉助消費者保護法之相關規定，以補充民法規範之不足。
㈡定型化契約條款何種情形可認為顯失公平，民法第247條
之1並無進一步規定，而消費者保護法第12條則規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：①違反平等互惠原則者，②條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，③契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」。以上條項所謂之違反平等互惠原則，消費者保護法施行細則第14條列舉如下四項：①當事人間之給付與對待給付顯不相當者；②消費者應負擔非其所能控制之危險者；③消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；④其他顯有不利於消費者之情形者，消費者保護法及其施行細則之上開規定，應可援引作為補充民法前揭條文解釋適用上之依據。
㈢原告於被告金豐證券公司處開戶委託買賣股票時，固曾出
具聲明書予被告，聲明：「立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有關借貸金錢或股票情事，否則因此項所發生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉」等語，此有被告金豐證券公司提出之聲明書影本1件為證。惟觀諸該聲明書之條文，係被告單方預訂用於同種類契約之條款，而由需要訂約之他方（即原告），依照該預定條款而訂立之附合契約，亦即屬定型化契約，自應受上開條文及解釋之規範。而上開免除被告金豐證券公司責任或原告拋棄求償權利之定型化契約條款（民法第247條之1第①、③款）適用之結果，不問被告金豐證券公司或其受僱人就損害之發生是否出於故意或重大過失均得免責，原告並應拋棄其求償權利，即其注意義務相對於原告，顯非相當，對於原告極為不利，上開定型化契約條款均實有違平等互惠原則（違反消費者保護法施行細則第14條①、④款），上開定型化契約條款在該範圍內，應認為對原告顯失公平，該部分之約定應屬無效，亦不得作為有利於被告金豐證券公司之判斷。況且，被告乙○○係藉口補正資料，取得原告設於復華銀行前揭帳戶存摺，盜蓋印鑑章印文於空白取款憑條上，亦即原告僅係委託補辦資料，被告乙○○始取得存摺之持有，並非將印章、存摺委託交付乙○○「保管」，應與前揭聲明書所載之情形有間，被告金豐證券公司自不得以之作為免責之依據（最高法院81年度台上字第768號判決意旨參照）。
（七）關於原告就本件侵權行為與損害之發生或擴大是否與有過失部分：
㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。而過失相抵原則，係指加害人與被害人雙方行為為損害發生或擴大之共同原因，法院得減輕賠償金額者而言，不因該行為係出自加害人故意或過失而有異。
㈡查原告所有前揭股票及前揭帳戶內之存款既遭被告乙○○
利用職務上之機會盜賣及盜領，被告乙○○對原告自應負故意侵權行為損害賠償責任，且因僱用人即被告金豐證券公司亦未能充分舉證其監督乙○○職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害，被告金豐證券公司就原告所受之前開515,000元損害，自亦應負連帶損害賠償之責。惟被告乙○○係利用客戶交付之帳戶存摺以領取款項，業據原告及被告乙○○於本院審理時分別陳述及認諾在卷（參本院95年10月18日言詞辯論筆錄）；又被告乙○○盜領前揭帳戶內之存款，係填具「存摺類取款支出憑條」及通儲密碼後取款，有取款支出憑條影本附於偵查卷可稽，應可推認被告乙○○係持原告交付之存摺及自原告處獲悉之通儲密碼為之。執此，被告乙○○犯行之所以能得逞，除其盜蓋原告之印鑑章於空白之取款憑條外，原告之交付存摺並於委託被告乙○○開設銀行帳戶時任令通儲密碼由被告乙○○窺探取得，均與有原因，而存摺、印章等重要文件，應自行妥為保管，不應任由他人持有，通儲密碼則係具私密性之事項，亦不宜輕易使他人知悉，此為防止糾紛發生之一般理財常識，但原告非但將印鑑章交由被告乙○○自行蓋用，並將存摺交予被告乙○○持有，復使有機可探知通儲密碼，致遭乙○○利用受有損害，原告就損害之發生自與有過失之處，揆諸前揭說明，原告自應負擔其過失，而減輕被告金豐證券公司之賠償金額。爰斟酌本件損害之造成，主要係被告乙○○之故意侵權行為所致，原告之過失責任比例較低，減輕被告金豐證券公司賠償金額30%，依此計算，原告得請求損害金額應為360,500元。
（八）關於原告是否已與被告乙○○達成和解而消滅原侵權行為損害賠償債務部分：
㈠原告與被告乙○○固不否認本件事發後，已由被告乙○○
簽發金額500,000元之本票交付與原告，然原告否認已與乙○○達成和解。而被告乙○○於本件審理時仍表示希望與原告達成和解（參本院95年10月18日言詞辯論筆錄），足見兩造關於簽發本票是否即為兩造就侵權行為損害賠償達成和解，仍未有一致之意思表示。
㈡按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有
意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第320條定有明文。本件即認被告乙○○確意欲以簽發本票方式與原告達成民事和解，惟亦無證據顯示，雙方同意以本票債務之形成而消滅原有侵權行為損害賠償債務，則參諸前揭民法規定，兩造間之原有侵權行為損害賠償債務自屬仍存在。從而，被告金豐證券公司此部分之抗辯，亦無足為有利之認定。
（九）綜據上述，本件原告本於侵權行為之法則，請求被告乙○○給付原告515,000元及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月19日起至清償日止之法定遲延利息，其中之360,500 元由被告金豐證券公司與被告乙○○連帶給付，及被告金豐證券公司自追加起訴狀繕本送達翌日即95年4月1日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原告關於被告金豐證券公司部分，於逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
六、本件關於被告乙○○部分係本於被告乙○○之認諾所為之判決，爰依職權就被告乙○○部分宣告假執行。另關於被告金豐證券公司部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告就被告金豐證券公司勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至原告就被告金豐證券公司敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
七、本件原告依侵權行為之法律關係請求被告連帶給付賠償金，既有理由，其併依委任契約之法律關係請求被告二人賠償如數之損害，即認有理由，因就被告乙○○部分其已為認諾，而就被告金豐證券公司部分仍有上揭與有過失折抵之適用，顯無再予審究之必要。又本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，核與本判決之結論均無影響，爰不以一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第1款、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
民事第二庭 法 官 王鏗普正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
書記官