臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第492號原 告 新日鐵捲門有限公司即反訴被告法定代理人 丁○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被 告 易群營造廠股份有限公司即反訴原告法定代理人 丙○○訴訟代理人 梁宵良律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆拾玖萬伍仟玖佰陸拾柒元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔20%，餘由反訴原告負擔。
本判決第3、5項反訴原告勝訴部分，得為假執行；但反訴被告如以新台幣肆拾玖萬伍仟玖佰陸拾柒元，為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、原告主張：
一、兩造於民國（下同）94年1月14日簽訂工程協辦合約書，由原告向被告承攬「高雄園區第1期員工住宅新建工程」之鐵捲門、鋁合金捲門及防火閘門工程；約定工程款為新台幣（下同）6,400,000元，自開工日起，每月25日辦理估驗，次月25日為放款日，估驗時應由原告提出估驗明細單，經被告工程主辦單位核符簽認後，送請被告付款，估驗款於進場時支付30%、施作完成支付60%、尾款10%，並於每期估驗款扣除10%為保留款，保留款於工程完成並經被告驗收合格，且辦妥工程保固金繳納後，一次無息結付尾款（原證1工程協辦合約書）。
二、兩造於94年9月14日進行會勘丈量工料尺寸與數量確認後，原告遂於94年10月11日開工進場安裝施作，然被告卻無故拒絕原告辦理估驗請款，且於94年12月21日藉詞以原告違約為由，而依系爭合約第24條第2款表示終止系爭承攬契約（原證2存證信函）。
三、於被告終止合約前，原告於94年9月28日起進場按裝支板、門軌，製作彎軌部分得依系爭承攬契約請求被告給付承攬報酬，其項目如下（其金額見原證4請款單明細表）：
（一）備料之費用損失1,096,845元：關於備料即門箱、支板、門軌（即原證3工程項目明細表項次1至12與項次22至24、自動防火捲門75樘，原證7生產單、請款單、出貨單）之材料費總價為3,656,151元，若一進場施作，被告即應依系爭承攬契約第12條之約定支付30%之估驗款，故被告應依系爭承攬契約給付原告3,656,151元之30%即1,096,845元。
（二）已安裝25樘門箱、支板、門軌之費用453,578元：原告已安裝25樘門箱、支板、門軌（原證6工程施工分配表），其工資計為1,511,928元，若一進場施作，被告即應依系爭承攬契約第12條之約定支付30%之估驗款，故被告應依系爭承攬契約給付原告1,511,928元之30%即453,578元。
（三）已製作鐵軌及工資費用87,500元：原告已依約施作25樘彎軌，每樘彎軌被告依約應給付3,500元（原證4工程明細表），故被告應依系爭承攬契約給付原告87,500元。
四、因被告前開終止合約並不符合系爭合約第24條第2款約定之事由，其自屬民法第511條所規定之定作人隨時終止，而非解除契約；然原告亦得依該條規定，請求被告賠償原告因契約終止而生之損害。故原告因系爭契約終止而受有利潤損失128萬元：原告因被告擅自終止系爭合約而受有總工程款640萬元之20% 之利潤損失為128萬元，原告自得依民法第511條但書規定，請求被告賠償。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）原告於94年6月8日，即已將防火鐵捲門及施工計劃書等送審資料寄交被告（原證5宅急便回執），以供其提交建築師審核，此由被告所提被證1、2、3之文件，可知被告於94年8月5日、94年9月8日將該送審資料送大宇建築師事務所，足證原告確曾依約提出前開送審資料，否則被告如何提交建築師？
１、至大宇建築師事務所出具之審查意見表，僅送交被告，並未知會原告，且被告從未送交原告，故原告均不知送審資料未齊備，自無從補正，是被告自不得據而解除系爭契約。
２、被告雖提出94年10月14日備忘錄，欲證明其曾將系爭審查意見書送交原告，然其中之簽名確認欄並無原告所屬人員簽署，堪認被告確未將該備忘錄送交原告。
（二）依系爭合約第16條第3項約定，原告於各項工程項目施工前，應將施工方法、施工步驟及施工中檢驗計劃先洽被告工地主任同意，並在施工前應會同被告工地主任代表人完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。然：
１、系爭工程送審資料既未獲建築師核可同意，亦即施工方法、施工步驟、施工中檢等未獲得工地主任之同意，被告即不得擅行強令原告於94年9月25日進場施作，且原告亦尚無進場施作之義務。原告既應被告要求而進場施作，自得依系爭合約第12條之規定，請求給付工程款，亦為當然解釋。
２、被告委任大宇建築師事務所技術服務廠商執行監工作業，此由被證2、3之審查意見函均記載「副本：本所監造小組」可證，故大宇建築師事務所為系爭工程之監工單位，其職權等同被告之工地主任。另由審查意見中，可知大宇建築師事務所所受理「廠商資料、型錄、材料、施工計劃」、「施工圖」等文件之審查，此即系爭合約第15條第1項、第2項第3款所規定被告工地主任之職權，堪認大宇建築師事務所依約視同被告之工地主任。
３、原告所送交被告之工地主任即大宇建築師事務所審查之施工計劃、施工詳圖、品管計畫等均遲未獲核定通過，為兩造所不爭，則被告之工地主任即大宇建築師事務所豈可能以書面同意原告進場施工，故原告自無進場施工之義務。
４、依系爭合約第4條第5項約定，系爭合約所稱同意、確認、通知等應以中文書面為之，然被告迄未提出兩造於94年9月11日就系爭工程材料完成數量、位置、尺寸確認之書面，亦未提出原告同意進場施作之書面，原告自無進場施作之義務，因而無遲延責任之可言。
（三）被告抗辯原告所施作之系爭門軌無烤漆云云。
１、系爭門軌無烤漆乃因被告遲未指定烤漆顏色所致，依系爭合約國家標準第08831章鐵捲門之規定，鍍鋅鋼板表面須作其他烤漆處理時，其顏色依設計圖及工程司指示辦理（原證7），而被證14之捲門詳圖備註4亦記載門扇色另定（色樣施工前送經建築師簽認後始可施工）等語，則定作人之被告或其指定之建築師既未為指示，自不得歸責於原告。
２、且依被告所提94年10月5日備忘錄之記載，可知兩造於94年9月中旬所確認者，僅為鐵捲門數量、位置、尺寸而已，關於烤漆顏色並未確認。
３、被告係以原告以前曾送審之灰色烤漆樣品，送交建築師事務所審查，被告並未書面通知原告系爭烤漆顏色即為該灰色烤漆樣品。
４、原告固曾於94年8月2日提出6件樣品送被告轉送大宇建築師事務所辦理選色。然依被告所提被證23工程備忘錄、被證24照片、被證25函文，僅足證明大宇建築師事務所曾於94年8月25日通知被告系爭烤漆以灰色為準之事實，但實則被告並未依前開約定以書面或他法通知原告。
（四）被告另抗辯原告所施作之門軌厚度不符規範云云。然系爭合約並未約定門軌厚度之規範，且被告於本院95年5月9日言詞辯論時，曾自認原告於94年中旬有補正替換以符合規範厚度之門軌進行施作之事實，故被告前開抗辯，自屬無據。
六、爰依系爭承攬契約請求被告給付承攬報酬即備料費用1,096,845元與已安裝25樘門箱、支板、門軌之費用453,578元，及已製作鐵軌及工資費用87,500元；另依民法第511條但書規定之契約終止損害賠償請求權，請求被告賠償利潤損失128萬元等語，並聲明：（一）被告應給付原告2,917,923元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年2月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、兩造於94年9月11日完成鐵捲門數量、位置、尺寸等確認事宜，原告亦允諾於同年9月25日進場安裝（被證19存證信函），且依系爭合約第6條之約定，原告應於被告通知後15日內進場施作，並於開工之日起7日曆天即同年10月1日完工。
詎原告一再拖延進場施作日期，經被告函催已逾期（見被證4），始遲至同年10月11日進場施作。
（一）原告雖抗辯依系爭合約第16條第3項約定，系爭工程送審資料未獲建築師核可同意，原告尚無進場施作之義務云云。然前開約定係指因各工程進行由現場工地主任統籌監督，故施工前應洽請工地主任同意，核與合約第08331章鐵捲門約定原告應將系爭文件送建築師審核備查不同（被證14第08331章鐵捲門），原告將混為一談推卸逾期違約責任，自不可取。
（二）原告進場施作義務之有無，與何時應進場施作，系爭合約第6條已明定，並非由工地主任或建築師決定。且原告應於94年9月25日進場施作，亦如前述。則原告主張因系爭送審資料尚未核定通過，故其無進場施作之義務，自不可採。
（三）否認原告於94年9月28日進場施作安裝支板、門軌之事實。實則經被告多次催促，原告仍延至94年10月11日始進場安裝門軌，此有被告所提證5之工程品質缺失通知可證。
二、原告依約另應配合被告將鐵捲門及防水閘門書面資料送建築師審核，然原告進場施作當日即經大宇建築師事務所查驗發現有防火鐵捲門材料及施工計劃書未送審核定、施工現場防火門門軌無考漆且厚度不符規範等缺失（見被證1易群營造廠股份有限公司函、被證2大宇建築師事務所函與承商文件審查意見表、被證3大宇建築師事務所函）。大宇建築師事務所乃通知原告儘速改正（見被證5大宇建築師事務所工程品質缺失通知改正單），惟因原告所提送審書面資料粗略，復經大宇建築師事務所要求補正再送審，然原告迄未補正修正施工圖說及材料規範供建築師審核，迭經要求補正，亦不置理。
（一）原告雖主張不知送審資料未備期、有何待補正云云。然由大宇建築師事務所通知之審查意見可知，原告應補正之事項，如廠商資料、施工圖須繪製各細部、材料來源進貨證明及出廠證明書等，幾乎包括全部第08331章鐵捲門之1.4應送審資料均付之闕如。被告更迭以電話、傳真、存證信函將前開審查意見內容與應補正事項通知原告，惟原告均置之不理。且原告應送審資料均已載明於系爭契約第08331章鐵捲門乙節，而送審資料未補正對被告亦無好處，被告豈會未通知原告補正。由原告於94年11月3日所寄發台中中正路郵局存證信函記載「：：：至於監造人何故迄未通過審查，則與本公司無涉」等語，可證明原告對應依合約主動提出送審資料之義務，視若無睹。
（二）系爭契約第08331章2.2材料之2.3表面處理，就烤漆顏色已有規定，其顏色依設計圖及工程司指示辦理，兩造亦於94年9月11日完成確認，倘原告未受指示，其如何準備材料？蓋材料烤漆須於出廠時即已製作完成，無法現場烤漆。原告於94年10月11日第1次進場施作門軌，即因未依合約使用烤漆材料與厚度不足，而遭拆除退回；原告之施工人員雖堅持以噴漆方式處理，亦經被告與工地主任拒絕。而原告於第2次進場施作之門軌，仍非烤漆材料，顯不符合系爭材料規範（被證15相片）。故原告確有違約情形，被告自得依系爭合約第24條之規定解除契約，且不須補償原告之損失。
（三）大宇建築師事務所雖為系爭工程監造人，但並非被告委託之技術服務廠商，亦從未依兩造所訂合約第15條執行監工作業，且監造人與承造人之工地主任依建築法規各司其職，原告主張大宇建築師事務所職權等同並視同工地主任，自不可採。
（四）被告於94年7月間即通知原告依合約第08331章準備資料送審（見被證14），其中包括該章1.4.5樣品，此有樣品及選色送審時程表（被證21）。原告於同年8月2日提出6件樣品送建築師選色（被證22相片）嗣經大宇建築師事務所於同年8月25日通知以灰色為準（被證23工程備忘錄），原告並於選色指定後，提出施作之灰色烤漆樣品1件備查（被證24照片、被證25大宇建築師事務所函），均足證明原告主張烤漆顏色並未確認、未獲指示云云，均不可採。
三、施工材料進場時，嗣經被告工地主任發現所有門軌全部錯誤無法施作，且前開瑕疵缺失均未改善（見被證6易群營造廠股份有限公司工作備忘錄），被告遂於94年10月26日函催原告應於翌日進場為後續安裝工作，否則將解除合約（見被證7易群營造廠股份有限公司工作備忘錄）。其後因被告須趕工，而原告亦不願配合施作顯見其能力不足而無法履約，且原告又拒不將前開施工圖說與材料規範書面送審，致工期嚴重落後，被告遂再函催將依系爭合約第24條第5項、第9項規定解除合約（被證8易群營造廠股份有限公司函），另於94年11月7日向原告提出解約要求（被證9易群營造廠股份有限公司函），並於同年11月10日向原告表示依系爭契約第24條約定解除系爭契約（被證10存證信函），且因原告逾期違約致被告受有損失，被告再於解除系爭契約後向原告請求違約賠償（被證11存證信函）。故系爭合約既經解除而非終止，則原告依民法第511條規定，請求被告賠償契約終止之損害，自屬無據。
四、被告於解約後，業通知原告將將不合格之材料運離施工現場（被證13易群營造廠股份有限公司函），被告並將該工程另行發包予他人施作，則原告既未完成任何工程，自不得請求被告辦理估驗請款。
五、原告使用未經烤漆之不合格材料安裝25樘門箱、支板、門軌，因不符系爭約定之材料規範，業經拆除。至彎軌部分，原告並未至現場安裝，原告主張已施作彎軌75樘，應負舉證之責任。
六、系爭契約第12條付款辦法第2款所規定給付30%之估驗款，係指材料進場而言，而原告所稱備料門箱、支板、門軌及製作彎軌等，均非進場材料，記尚未進場施作，自不得請求給付。況原告於前開以不合格材料施作而遭拆除後，自94年10月28日後即拒絕繼續施作。且原告施工逾期、施工品質不良率達100%，迄至被告解除系爭契約均未見改善，依系爭合約第12條第2項之規定，其工程實際進度落後達10%、工程瑕疵經書面通知改善而未改善、其他違約事項且情節重大，被告自得暫停給付估驗款至停止付款原因消除為止，故原告請求被告給付30%之估驗款，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：
（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭之事實
一、兩造於94年1月14日簽訂工程協辦合約書，由原告向被告承攬「高雄園區第1期員工住宅新建工程」之鐵捲門、鋁合金捲門及防火閘門工程；約定工程款為6,400,000元，自開工日起，每月25日辦理估驗，次月25日為放款日，估驗時應由原告提出估驗明細單，經被告工程主辦單位核符簽認後，送請被告付款，估驗款於進場時支付30%、施作完成支付60%、尾款10%，並於每期估驗款扣除10%為保留款，保留款於工程完成並經被告驗收合格，且辦妥工程保固金繳納後，一次無息結付尾款。
二、兩造於94年9月14日完成鐵捲門數量、位置、尺寸等確認事宜，原告於94年10月11日開工進場安裝施作。
三、原告已安裝25樘門箱、支板、門軌，但為被告所拆除。若原告係依約安裝，則其工資計為1,511,928元，且若一進場施作，被告即應依系爭承攬契約第12條之約定支付30%之估驗款，故被告應依系爭承攬契約給付原告1,511,928元之30%即453,578元。
四、原告已依約施作25樘彎軌，每樘彎軌被告依約應給付3,500元（但被告抗辯原告未依約定規格施作）。
五、若被告之答辯無理由，則原告因系爭契約終止而受有利潤損失128萬元。
肆、得心證之理由
一、查前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有工程協辦合約書、工程施工分配表、工程明細表在卷可證，自堪信為真實。
二、按民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492條、第493條第1項、第494條前段分別定有明文。查：
（一）證人乙○○結證稱原告剛開始固依系爭契約約定送書面資料與被告，然原告所提資料與契約約定不符，其即將書面資料退回給原告修正，並限期請原告再提送，均由其負責以電話、傳真與原告聯絡，但原告一直拖延，直至超過前開限定期限，原告仍未提出，其即將前開情形轉知被告公司中之上司請求協助處理；與原告所送有關防水閘門資料經被告轉送建築師後，建築師認為與契約形式不符，故建築師才要求再補送；及當其收到建築師審查意見時，其即先傳真該審查意見表與原告，再以電話通知原告，原告稱無法再修改、無法施作，請被告另再找人施作，嗣後原告就未再繼續送系爭防水閘門資料等情明確（見本院96年5月15日言詞辯論筆錄）。另參酌大宇建築師事務所94年8月16日大宇字第8783號函與承商文件審查意見表亦記載電動鐵捲門與鋁合金捲門規範不同等、送審資料應依審查意見表修正後再送請備查等語；大宇建築師事務所工程品質缺失通知改正單亦載有缺失事項：防火鐵捲門及施工計畫書未送審核定、巡查現場發現防火門門軌無烤漆厚度不符規範，改正情形：儘速提送鐵捲門送審資料、將不合格品拆除退回，防止再犯具體措施：要求廠商提送合乎規範之資料並儘速送件、材料進場時依規範查驗等語，有前開大宇建築師事務所94年8月16日大宇字第8783號函與承商文件審查意見表、大宇建築師事務所工程品質缺失通知改正單在卷可證，則承攬人即原告未使其工作具備約定之品質，且原告不於被告所定期限內修補前開瑕疵，亦拒絕修補或其瑕疵不能修補，均可認定。是定作人即被告自得依系爭契約之約定或前開民法規定解除契約。
（二）被告先後以臺中英才郵局第21655號、路竹竹南郵局第260號存證信函向原告表示其進場材料厚度不足、未按約定施作烤漆、送審計畫書與約定樣式不符，而經多次催促仍置之不理，而欲依系爭合約第24條第1項第2、5、7款解除合約重新發包，並請求賠償重新發包價差、逾期罰款、履約保證，此有前開存證信函在卷可證，自堪信為真實。則依前開規定，被告解除系爭合約，自屬有據。
（三）承攬契約經當事人解除後，其契約關係即溯及於訂約時歸於消滅，與自始未訂契約生同一結果，故當事人除得依約定或民法第259、260條之規定請求回復原狀或損害賠償外，自不得再依原契約請求他方給付承攬報酬；至契約終止，則僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不生影響。從而，系爭承攬契約既經被告解除，原告自不得再依系爭承攬契約請求被告給付承攬報酬，亦無從依民法第511條但書之規定，請求被告給付契約終止之損害賠償。
三、綜上所述，系爭承攬契約經被告合法解除，其契約關係即溯及於訂約時歸於消滅，與自始未訂契約生同一結果，原告依系爭承攬契約請求被告給付承攬報酬即備料費用1,096,845元與已安裝25樘門箱、支板、門軌之費用453,578元，及已製作鐵軌及工資費用87,500元；另依民法第511條但書規定之契約終止損害賠償請求權，請求被告賠償利潤損失128萬元，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分
壹、反訴原告主張：
一、同本訴部分之陳述。
二、反訴原告解除系爭契約後，將系爭工程以6,895,967元另行發包予第三人三久建材工業股份有限公司（以下簡稱為三久公司）施作（被證16工程合約書、工程項目明細表），超出原發包予反訴被告之6,400,000元，其價差495,967元，依系爭合約第24條第4款之約定，自應由反訴被告賠償。
三、系爭工程依系爭合約第6條約定，應自94年9月25日起至同年10月1日完成，然反訴被告因前開違約而遲未完工，自94年10月2日起算至同年11月10日解除契約之日止，合計40日，反訴原告本得依系爭合約第23條第1項約定，請求依每日1%計算之懲罰性違約金共2,560,000元，然依系爭合約第23條第4款約定，逾期違約金之總額，以結算總價之20%為上限計為128萬元，故反訴原告自得依前開約定，請求反訴被告給付128萬元。另因本件係因可歸責於反訴被告之事由，致終止或解除合約，而反訴被告於簽約時所交付面額合計64萬元之本票3張（被證18），反訴原告得依系爭合約第19條第3款第4、6、7、9目及第5款之約定，請求反訴被告給付該64萬元之懲罰性違約金，是反訴原告共得請求反訴被告給付192萬元之懲罰性違約金。
四、故反訴原告共得請求反訴被告給付2,415,967元及其法定利息。
五、對反訴被告抗辯之陳述：（一）反訴原告項業主所承包系爭工程總價為614,738,989元，須於94年10月31日完工，如逾期完工，應按逾期日數，賠償每日依契約結算總價1000之1計算即每日614,713元之違約金（被證17南部科學工業園區管理局工程契約），為兩造所約定違約金之10倍，故反訴被告抗辯系爭違約金過高，自不可取。（二）前開發包價差495,967元部分並非逾期違約金之一部分，（三）反訴原告與業主經濟部南部科學工業園區管理局（以下簡稱為南科管理局）就逾期履約部分達成協議，因工程延期致水電工程承攬人三聯科技股份有限公司（以下簡稱為三聯公司）增加之保險費、工程管理費、物價調整、履約保證之孳息計32,559,140元，及工程監造人大宇建築師事務所增加之監造費4,840,604元，均由反訴原告負擔，由南科管理局自反訴原告工程款中扣除等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告2,415,967元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即95年6月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）訴訟費用由反訴被告負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、反訴被告則以：
一、同本訴部分之陳述。
二、如反訴原告解除系爭合約為有理由，則解約後，反訴原告自不得再據系爭合約請求反訴被告給付違約金。
三、縱認反訴被告遲誤工期而應負系爭違約責任，然兩造並未明確約定系爭違約金屬懲罰性違約金，應認係損害賠償總額預定性違約金。而反訴原告主張其將系爭工程另行發包予三久公司施作，其工程款價差之495,967元，堪認係系爭損害賠償總額，反訴原告自不得再請求給付其餘違約金，且反訴原告所請求給付之系爭違約金，顯屬過高，自應依民法第252條規定予以酌減。
四、反訴被告於簽約時所交付反訴原告之系爭面額合計64萬元之本票3張，乃充為系爭合約第19條第1項約定之履約保證金，縱認反訴原告主張沒收該保證金不發還為有理由，惟反訴被告亦得依系爭合約第19條第5項之約定主張與系爭違約金相互折抵，反訴原告自不得請求反訴被告給付系爭違約金外，另又請求履約保證金。
五、否認反訴原告與南科管理局就逾期履約部分達成協議，因工程延期致水電工程承攬人三聯公司增加之保險費、工程管理費、物價調整、履約保證之孳息計32,559,140元，及工程監造人大宇建築師事務所增加之監造費4,840,60 4元，均由反訴原告負擔，並自反訴原告工程款中扣除等事實。況反訴原告違約逾期原因多端，其應就前開事實負舉證之責任等語，資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由反訴原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭之事實
一、同本訴部分兩造不爭之事實所載。
二、反訴原告將系爭工程以6,895,967元另行發包予三久公司施作，超出原發包予反訴被告之6,400,000元，其價差495,967元，若反訴被告確違約，則應依系爭合約第24條第4款之約定賠償。
三、反訴被告於簽約時曾交付反訴原告面額合計64萬元之本票3張。
四、反訴被告於95年6月2日收受反訴起訴狀繕本。
肆、得心證之理由
一、查前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有工程協辦合約書、工程施工分配表、工程明細表、工程合約書、工程項目明細表、本票、反訴起訴狀繕本在卷可證，自堪信為真實。
二、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條著有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定；而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。且違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅。再按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院86年度台上字第2165號判決參照）。另按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條訂有明文；然所受損害及所失利益，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。查：
（一）兩造約定遲延履約部分，反訴被告如不依合約規定期限內完工，應按逾期日數，每日賠償反訴原告損失，按結算總價1,000分之10計算之逾期罰款；雖未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，仍按合約價金，每日依其1,000分之3計算逾期違約金；反訴原告得在反訴被告未領工程款中或履約保證金中扣抵，如有不足，得向反訴被告追繳；逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以結算總價100分之20為上限；而反訴被告有第19條（三）所列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還，此有前開工程協辦合約書可憑，亦堪信為真實。
（二）系爭承攬契約，因承攬人即反訴被告未使其工作具備約定之品質，且不於反訴原告所定期限內修補前開瑕疵，亦拒絕修補或其瑕疵不能修補，而經反訴原告解除契約，亦如前述。則反訴被告遲延履約，應依約給付反訴原告違約金，洵堪認定，且依前開說明，反訴原告解除系爭契約，其違約金債權不因契約解除而隨同消滅。
（三）又兩造就前開違約金之約定，係約定如反訴被告不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，且係於債務人於債務不履行時，應支付違約金，而兩造亦未另有訂定系爭違約金係屬懲罰性違約金，則依前開說明，系爭違約金自應視為因不履行而生損害之賠償總額。從而，反訴原告請求反訴被告給付系爭遲延利息部分，即屬無據，不應准許。
（四）反訴原告將系爭工程以6,895,967元另行發包予三久公司施作，超出原發包予反訴被告之6,400,000元，其價差為495,967元，業如前述，此屬反訴原告所受之損害，並與反訴被告前開違約行為有相當因果關係，自應由反訴被告賠償。至反訴被告於簽約時所交付面額合計64萬元之本票3張，係屬系爭合約第19條所約定之履約保證金，既為兩造所不爭，自堪信為真實；而兩造就系爭履約保證金僅約定得不予發還，並與前開違約金分列，顯非系爭違約金所約定之範圍，亦可認定，反訴原告請求反訴被告給付64萬元之違約金，自屬無據。又反訴原告所主張其與業主南科管理局就逾期履約部分達成協議，因工程延期致水電工程承攬人三聯公司增加之保險費、工程管理費、物價調整、履約保證之孳息計32,559,140元，及工程監造人大宇建築師事務所增加之監造費4,840,604元，均由反訴原告負擔，由南科管理局自反訴原告工程款中扣除云云；然該事實既經反訴被告所否認，而反訴原告亦迄未證明前開32,559,140 元、4,840,604元是否確曾遭扣除，並與反訴被告前開違約行為是否具相當因果關係之事實，反訴原告前開主張，自不可取。從而，依一般客觀之事實、社會經濟狀況、反訴原告實際上所受前開損害及反訴被告如能如期履行債務時，反訴原告可享受之一切利益為衡量標準，系爭違約金約約定確屬過高，本院自得依職權減至495,967元。
三、綜上所述，反訴原告依系爭契約約定之違約金請求權，請求反訴被告給付495,967元，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則均無理由，應予駁回。
四、復按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。查本件反訴原告勝訴部分，所命為給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；然反訴被告陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，應予准許，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳卿和正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 葉泰濃