臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第794號原 告 丁○○訴訟代理人 石娟娟律師被 告 乙○○
丙○○甲○○即國峰汽車駕上 一 人訴訟代理人 王文聖律師上列當事人間請求交還土地等事件，本院於民國96年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○即國峰汽車駕訓班應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號上、如附圖Ｂ部分所示、面積零點零貳零壹公頃土地上鋪設之柏油路面除去。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○即國峰汽車駕訓班負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾萬元為被告甲○○即國峰汽車駕訓班供擔保後，得假執行；但被告甲○○即國峰汽車駕訓班如以新臺幣捌拾玖萬肆仟肆佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：伊為坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）之共有人之一，應有部分為1/2。被告乙○○及丙○○於民國80年3月間開設國峰汽車駕訓班（以下簡稱國峰駕訓班）時，未經原告及系爭土地其他共有人之同意，無權占用系爭土地如本判決附圖所示B部分、面積
0.0201公頃，並在其上鋪設柏油，以方便國峰駕訓班車輛之通行，經原告及系爭土地其他共有人發現後，被告乙○○及丙○○方於80年12月2日簽立保證書1紙，擔保日後一旦該土地所有人欲收回土地自行利用時，國峰駕訓班將立即無條件回復土地原狀。詎伊為收回如附圖B部分所示土地而前往整地時，竟遭國峰駕訓班現任班主任即被告甲○○阻撓，且堅拒返還該部分土地，致使伊之權益嚴重受損，爰依民法第767條及第821條等規定，提起本件訴訟，並聲明：被告等應將系爭土地如附圖所示B部分、面積0.0201公頃回復原狀，返還原告及其他共有人全體；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠被告乙○○抗辯：系爭土地於日據時代即已存在7尺寬之巷
道，其後並經編定為臺中市○○路育成巷，嗣因伊於80年1月間在該巷道底設立國峰駕訓班，為便利大型工程車輛通行以整建該駕訓班場地之故，而臨時將該巷道以砂石鋪墊加寬，並租用大型鋼板45塊鋪蓋路面，以防止道路基面損壞，惟伊當時因不知地主即原告與訴外人林金平之地址，而無法於動工前即與其等取得聯絡，且因該駕訓班整建工程預計在80日內即竣工，其後伊將立即恢復系爭土地原狀，始未事先徵得原告及林金平同意。然原告與林金平於事後至現場勘查時，伊已當面向渠等道歉，獲得諒解，且另於80年12月2日書立保證書，徵得原告及林金平之同意，將該巷道拓寬為10尺，並鋪設柏油路面使用，故伊絕非未經原告同意而擅自強行將該巷道之路面拓寬。又伊因年老體衰之故，已於86年4月間將國峰駕訓班讓渡予訴外人王延輝經營，王延輝逝世後，該駕訓班現由被告甲○○負責經營，故伊對於該駕訓班應否將該巷道上鋪設之柏油除去，以回復該部分土地之原狀，並返還原告使用等問題，實無權過問，則原告起訴請求伊將附圖所示B部分土地回復原狀後，返還該部分土地予原告及系爭土地其他共有人，自無理由。
㈡被告丙○○抗辯：伊雖曾於80年1月間，依被告乙○○之吩
咐，負責監督國峰駕訓班場地之興建工程，並於該工程完工後至84年6月間為止，先後擔任該駕訓班之代理班主任、副班主任及交通法規講師等職務。惟伊於84年間即因身心不適，自國峰駕訓班離職，早已無權過問該駕訓班之任何事務；至於上開保證書乃被告乙○○所書立，伊並未在其上簽名，故伊對原告就附圖B部分所示柏油道路用地，亦不負有任何回復原狀或返還之責任，原告竟將伊列為被告，請求伊回復該B部分所示土地之原狀後交還土地，實屬無理之至。況且，附圖所示B部分之道路，早於民國20年間即已供通行使用，在該區域另條通往松竹路之對外道路於82年興建完成前，該道路為附近居民唯一之聯外通路，是原告自不得主張將該部分土地收回自行使用。
㈢被告甲○○對其為國峰駕訓班現任班主任一事並不諱言，惟
抗辯：系爭土地如附圖所示B部分巷道上之柏油並非伊所施作，而係政府機關所鋪設，故伊對該柏油路面無事實上之處分權，原告請求伊除去該部分土地上之柏油，自非有據。又該B部分土地已實際供公眾通行數十年，並經臺中市北屯戶政事務所於85年間編定為后庄路522巷，係屬既成道路，應認已成立公用地役權關係，原告有容忍公眾通行之義務，不得再主張通行該部分土地之人為無權占有而請求返還。
㈣被告3人並均聲明：駁回原告之訴。
四、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之系爭土地登記謄本及保證書影本各1份相符，復經本院會同兩造於95年8月24日至系爭土地現場勘驗明確，並囑託臺中市中正地政事務所就系爭土地上以柏油鋪設之巷道占用該土地之位置與面積加以測量，製有勘驗筆錄及如本判決附圖所示之複丈成果圖附卷可稽，堪信為真實：
㈠原告為系爭土地之共有人之一。
㈡被告甲○○現為國峰駕訓班之班主任。
㈢被告乙○○曾於80年12月2日書立內容為：「立保證人國峰
汽車駕訓班董事長乙○○班主任丙○○，茲因本班於本（80）年三月設班施工期間，因大型工程車輛通過困難，歉未先與地號680（按即系爭土地）地主林金平先生、丁○○小姐（按即原告）協商，而將本班大門前至后庄路間原有柒台尺寬、100○○○鄉村○道（自廠外牆水溝至前述土地邊沿）寬為10台尺，理應於工程完工後立即恢復原狀，但地主林先生及丁○○小姐體諒爾後人車通行方便，特善心同意暫時使用，並感謝其兩位之大恩大德，茲本人特保證一旦地主使用該土地或收回他用時，本班立即無條件恢復原狀（7尺寬）歸還土地並負責將現有鐵絲網及樁柱保持完整，恐口無憑，特立此保證書為證」等語之保證書1份交原告收執。
㈣系爭土地如附圖所示B部分、面積0.0201公頃，現為以柏油鋪設之巷道。
五、至原告主張：系爭土地上如附圖所示B部分之巷道，係被告3人未經其與系爭土地其他共有人同意，無權占用該部分土地而以柏油鋪設道路等語，為被告等所否認，並分別以前揭情詞置辯，則本件應審究者，厥為：㈠附圖所示B部分之柏油道路係由何人鋪設？被告3人有無除去該柏油路面，以回復附圖所示B部分土地原狀之處分權？㈡附圖所示B部分之巷道是否為已成立公用地役權關係之既成道路，致原告必須容忍公眾通行，而不得收回自用？㈢被告等有無無權占用附圖所示B部分土地之情事？茲分別論述如下：
㈠依被告乙○○自承：系爭土地在伊於80年1月間設立國峰駕
訓班前，已存在7尺寬之巷道，嗣伊為便利大型工程車輛通行以整建該駕訓班場地之故，臨時將該巷道以砂石及大型鋼板鋪墊並加寬，其後因原告與林金平至土地現場勘查，伊遂另於同年12月2日書立上開保證書，徵得原告及林金平同意，將該巷道拓寬為10尺，並鋪設柏油路面，以便人車通行使用等語，足見系爭土地在被告乙○○於80年間擔任國峰駕訓班班主任前，已有7尺寬之通路存在，該被告為便利大型工程車通行進入該駕訓班施作工程之需要，及該駕訓班人車出入之方便，將上開原有通道之寬度加寬為10尺，並於其上鋪設柏油。被告甲○○雖抗辯：系爭土地如附圖所示B部分鋪設之柏油，係政府機關所為等語，然參諸被告乙○○前揭陳述，暨臺中市政府就本院詢問：附圖所示B部分土地上之柏油路面，是否係其編列預算所鋪設或養護一事，經其派員至現場會勘後，函覆稱：系爭土地非屬臺中市○市○○道路用地，而係臺中市文中19預定地且係臺中市都市計畫整體開發區（原為後期發展區），臺中市政府無法編列預算開闢等情，有臺中市政府95年11月20日府建土字第0950241339號函及其檢附之會勘紀錄結論各1份在卷足憑，顯見系爭土地如附圖所示B部分之柏油路面，應係被告乙○○所鋪設，被告甲○○所辯該柏油路面為政府機關所施作等情，即非可採。
㈡次查，觀諸上開保證書首行記載：立保證書人為「國峰汽車
駕訓班」，其下再以較小字體書寫「董事長乙○○、班主任丙○○」之文字，暨其後之內容尚載明：原告及系爭土地其他共有人同意暫時提供土地作通行使用，被告乙○○保證一旦原告或系爭土地其他共有人欲使用該土地或收回他用時，國峰駕訓班將立即無條件恢復土地原狀等情，顯見原告及系爭土地其他共有人，並無將該土地如附圖所示B部分，永久提供國峰駕訓班作為道路使用之意思，被告乙○○因而本於當時國峰駕訓班負責人之身分，為該駕訓班出具上開保證書，以擔保該駕訓班於原告或系爭土地其他共有人欲收回附圖B部分所示土地自用時，應負責將該部分土地，回復未經該駕訓班施作道路前之原狀，則原告現既欲收回該部分土地自行使用，國峰駕訓班本應履行上開保證書內所為承諾，將該部分土地恢復作為道路使用前之舊觀。被告甲○○固另抗辯：系爭土地如附圖所示B部分，為實際供公眾通行數十年之道路，應認已有公用地役權關係，原告即有容忍之義務，不得請求被告等回復該部分土地之原狀等語，並提出由臺中市○○區○○路○○○巷○號、5號、7號、13號、13號之1、19號、21號、23號、27號、29之1號等住戶聯名出具、內容為「立四鄰證明書人國峰駕訓班等人，證明臺中市○○區○○路○○○巷確係供公眾通行數十年之道路（以下略）」之四鄰證明書影本1份為證。然按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時間、八七水災等）為必要」，司法院大法官會議釋字第400號解釋著有明文。依上述解釋意旨，既成道路之形成，須以供不特定之公眾通行，為其首要條件。查如附圖B部分所示土地，往南可接后庄路，北方則與圍繞國峰駕訓班之環形道路相接，該環形道路之西北側雖有通路可前往松竹路，然該通路寬度最窄部分僅為210公分等情，業據本院至現場勘驗無訛，並繪有現場圖存卷供參，是該通往松竹路之通路，因寬度較附圖B部分所示土地為窄而不便於通行，則出入國峰駕訓班之人車，及在環形道路周圍之后庄路522巷1、3、5、7、19、21、23、25、27號等建物內居住或營生之人，自均可能利用附圖B部分所示土地以通往公路，然除該等可得特定之人以外，並無其他不特定公眾有利用該部分土地通行及對外聯絡之必要，故如附圖所示B部分土地，縱確有長期提供其所有人以外之人通行之事實，然因不符合前述「須為不特定公眾通行所必要」之要件，自難認係既成道路而成立公用地役關係。至於該四鄰證明書所載：附圖B部分所示巷道「已供公眾通行數十年」等語，亦不能證明除出具該份文書之前開環狀道路周邊住戶外，另有多數不特定之公眾曾長期通行該巷道，故無從僅憑該份書證，即認附圖B部分所示土地已為既成道路。又被告甲○○雖另聲請本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取系爭土地於70至80年間之航空照片，旨欲證明該土地相當於附圖所示B部分區域，在上開期間內即有道路存在，然該項證據縱經調查，至多僅能證明附圖所示B部分土地作為道路使用已有一、二十年，無從僅憑該航空照片，認定該道路是否符合前揭既成道路之要件，從而本院認該項證據並無調查之必要，附此敘明。綜上，被告甲○○所辯：附圖B部分所示土地為既成道路，原告負有忍受公眾通行之義務，不得將系爭土地收回自用，將土地回復為未作道路使用前之原狀云云，尚不足採。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人
對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條中段及第821條前段定有明文。如前所述，原告及系爭土地其他共有人僅係同意在其等將附圖所示B部分、0.0201公頃之土地收回自用前，暫時提供該部分土地予國峰駕訓班作為道路使用，現原告既欲自行利用該部分土地，其本得依據前揭規定，請求回復該部分土地未作為道路使用前之原狀，以排除其就該土地行使所有權之妨害。又原告於起訴時所為應受判決事項之聲明，係請求被告等應將系爭土地上鋪設之柏油路面及其下埋設之管線均除去，以回復該部分土地原狀；其嗣於本院囑託地政機關測得該土地上柏油路面之位置如附圖B部分所示後，依該測量結果更正之聲明，則僅請求被告等應將系爭土地如附圖所示B部分「回復原狀」，並未言明回復原狀之方法，然參諸前述原告於起訴之初之聲明內容可知，其主張被告等應回復附圖所示B部分土地原狀之方式，即係將該部分土地上鋪設之柏油及其下埋設之管線均除去，惟原告既始終未能舉證證明被告等曾在該部分土地之下埋設管線，則其請求被告等除去地下管線部分，自無從准許。至其另主張被告等應將附圖所示B部分土地上鋪設之柏油路面除去，其性質係屬事實上之處分行為，故必須對該柏油路面具有事實上處分權之人，始得為之。而附圖所示B部分土地上之柏油路面，係被告乙○○為國峰駕訓班所鋪設，固如前述，然該被告抗辯：伊已於86年4月1日將國峰駕訓班讓渡他人經營一節，業據其提出讓渡書影本1份為證，且為原告所不爭，堪信為真實，則該被告既已非國峰駕訓班之負責人，對其為國峰駕訓班在該部分土地上鋪設之柏油路面，應已喪失事實上之處分權，目前可就該柏油路面為事實上之處分，因而負有依原告之請求，除去該柏油路面責任之人，應為原告提起本件訴訟時之國峰駕訓班負責人即被告甲○○，則原告請求被告甲○○除去系爭土地如附圖所示B部分鋪設之柏油路面，核與民法第767條中段之規定相符，自屬有據。原告雖另訴請被告乙○○及丙○○2人亦應除去附圖B部分所示土地上鋪設之柏油路面，然依被告乙○○所辯上情，及被告丙○○所辯：伊於84年6月間即自國峰駕訓班離職等語，亦為原告所不爭執，足信屬實等情觀之，該2名被告在原告於95年1月間起訴時，既皆非國峰駕訓班之負責人或經營者，對於該駕訓班因通行所需，在附圖所示B部分土地鋪設之柏油路面，應已無回復原狀之事實上處分權，則原告請求被告乙○○、丙○○2人應將該部分土地上鋪設之柏油路面除去以回復原狀，即乏依據。
㈣末按物之所有權人行使民法第767條前段規定之所有物返還
請求權，須以相對人現在占有該物，且其占有無正當權源或出於侵奪，為其要件。又所謂占有，依民法第940條規定，係指對物有事實上之管領力，即對於物得為支配，排除他人之干涉。承前所述，被告乙○○及丙○○2人在原告提起本件訴訟時，已非國峰駕訓班之負責人，亦未在該駕訓班任職，對於因該駕訓班人車通行之需要而使用之附圖B部分所示土地，自無事實上之管領力可言，則原告請求被告乙○○、丙○○2人應將該B部分面積0.0201公頃之土地交還原告及其他共有人全體，自非有據。又系爭土地上如附圖B部分所示巷道，並非僅供國峰駕訓班出入，附近居民亦利用該巷道對外通行一節，亦據本院論述如前，是附圖所示B部分土地既非僅供被告甲○○經營之國峰駕訓班一己使用，被告甲○○亦無何排除他人使用該部分土地之行為，自難認該被告對於該部分土地有事實上之管領力，而已占用該部分土地，則原告請求被告甲○○將附圖所示B部分面積0.0201公頃之巷道返還原告及其他共有人全體，亦與前引條文所定要件不符，為無理由。
六、綜上所述，系爭土地如附圖所示B部分、0.0201公頃巷道上之柏油路面，既係被告乙○○擔任國峰駕訓班負責人期間，為該駕訓班人車出入之便利而鋪設，且其曾出具保證書向原告擔保：該駕訓班於原告及系爭土地其他共有人欲收回該部分土地自行使用時，將無條件回復該部分土地之原狀，則原告主張其現有意收回附圖B部分所示土地自用，請求目前經營國峰駕訓班之被告甲○○將該部分土地上鋪設之柏油路面除去以回復原狀，合於民法第767條中段及第821條前段規定，為有理由，應予准許。至於另2名被告乙○○及丙○○，於原告提起本件訴訟時，已未經營國峰駕訓班或在該駕訓班任職，對於供該駕訓班通行使用之附圖B部分所示土地，並無回復原狀之處分權，原告併請求該2名被告應除去該部分土地上鋪設之柏油路面以回復原狀，即非有據，無從准許。又附圖B部分所示土地，並非僅供被告甲○○經營之國峰駕訓班通行使用，被告3人對該部分土地亦無足以排除他人干涉之事實上管領力，故難認該部分土地已遭其等占用，則原告另依據民法第767條前段及第821條後段規定，請求被告3人返還附圖B部分所示土地予原告及系爭土地其他共有人，於法無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此說明。
八、原告與被告甲○○均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別依民事訴訟法第390條第2項、第392第1項規定，酌定相當擔保金額准許之，併依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告甲○○得預供擔保而免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
民事第一庭 法 官 鍾啟煒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
書記官