臺灣臺中地方法院民事判決 95年度訴字第960號原 告 丙○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 周進文律師被 告 邱瑞華即祭祀公業邱四德之管理人上 一 人訴訟代理人 邱俊哲律師被 告 戊○○
甲○○兼上二人訴訟代理人 乙○○
101弄上當事人間確認派下權不存在等事件，本院於96年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按就具體的訴訟，具備為當事人之資格，得以自已之名義為原告或被告，因而得受本案判決之資格，具有此種資格者稱為正當當事人，享有訴訟實施權之謂為當事人適格，又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，因之提起消極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，本件原告與被告乙○○、戊○○及甲○○三人（下稱乙○○三人）間對於是否為系爭公業之派下員既生有爭執，揆諸前開說明，本件原告起訴主張請求確認被告乙○○三人就祭祀公業邱四德其中邱杞材-邱世澤一系之派下權不存在之訴，其當事人應屬適格，並有受確認判決之法律上利益。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造皆為祭祀公業邱四德（下稱系爭祭祀公業）之派下員，被告邱瑞華並為系爭祭祀公業之管理人，被告乙○○三人之父親為邱肇德，另邱世澤原為邱杞材之子，邱世澤自原生父親邱杞材出嗣，而入嗣予邱楚材，邱肇德再由原生父親邱世露而入嗣於邱世澤。則1、邱世澤自原生父親邱杞材出嗣，依系爭祭祀公業規約第九條規定：「派下員直系親屬被派下員收養為養子者對生父喪失繼承權。」，該被收養人另依該規約第八條規定取得養父所遺下之派下權。依上開規約規定，邱世澤即喪失邱杞材所遺留之派下權。2、又因邱世澤入嗣予邱楚材，邱世澤取得邱楚材所遺留之派下權。3、邱肇德由原生父親邱世露出嗣，邱肇德當喪失邱世露所遺留之派下權。4、邱肇德入嗣於邱世澤，邱肇德取得邱世澤所遺留之派下權。從而可知邱世澤、邱肇德分別喪失對於邱杞材、邱世露所遺留之派下權，被告乙○○三人仍為系爭祭祀公業之派下員，但其等派下權僅存在於邱楚材所遺留之派下權，而不及於邱杞材所遺留之派下權。
（二）被告乙○○三人既僅為邱楚材所遺留派下權之權利人。依關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第529條定有明文，依此，就派下與管理人間之法律關係，自應適用民法關於委任契約之規定。依民法第541條第1項規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」，受任人因處理委任事務而收取之金錢款項，自應交付委任人。被告邱瑞華擔任系爭祭祀公業管理人，應將其所收取之租金，給付給原告，詎被告邱瑞華竟將該款項給付被告乙○○三人，因被告乙○○三人就該等租金並非有受領權人，被告邱瑞華向乙○○三人為給付，依民法第541條第1項規定，被告邱瑞華自有交付該等款項予原告之義務，即邱杞材之派下權，因無人繼承而應由邱孟離之其他男性直系血親卑親屬取得（即邱棟材、邱樑材及邱楚材，而邱棟材、邱樑材、邱楚材、邱杞材四人之房份原本為各為1/32，如邱杞材之派下權由邱棟材、邱樑材及邱楚材三人取得者，該三人之房份因此分別為1/24，），被告邱瑞華將系爭祭祀公業有分派公業土地之租金每年一千萬元之租金收入以2/32（即邱楚材及邱杞材二人所遺派下權）方式計算方配予被告乙○○三人，被告乙○○三人，就91、92及93年度租金收入，因此多分配新台幣（下同）000000元（計算式：30，000，000×【2/32－1/24】＝625000
），而原告二人則減少分配312500（計算式：30，000，000×【1/24 －1/32】＝312500）。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、邱世澤出嗣於邱楚材後，即已喪失邱杞材之派下權，蓋邱世澤既係出嗣而非過房，則邱世澤並非兼祧，從而被告乙○○三人主張其父親邱肇德出嗣於邱世澤，並因此而取得邱杞材所遺派下權等語，即無足取。若被告乙○○三人主張邱世澤有兼祧或雙祧之事實，應由其負舉證之責。更何況邱世澤於明治31年出嗣予邱楚材，而邱世澤於明治39年死亡，邱杞材則於明治40年死亡，邱世澤自不可能再繼承邱杞材之派下權，從而邱世澤出嗣予邱楚材後，所遺留之派下權當與被告乙○○三人無關，而縱使被告乙○○三人之父親邱肇德合法出嗣於邱世澤，但邱世澤既喪失對於邱杞材之派下權，被告乙○○三人之父親邱肇德或被告乙○○三人自無法相續繼承取得邱杞材之派下權，其理甚明。
２、被告乙○○三人自陳其父親邱肇德係於邱世澤死亡後始出嗣於邱世澤，則邱世澤死亡後，邱肇德當無法合法出嗣於邱世澤，尤有甚者，被告乙○○三人自陳係由大房邱杞材之配偶邱陳愛將邱肇德出嗣於邱世澤，而邱陳愛既非邱肇德之法定代理人或母親，邱陳愛當無該權利，顯見邱肇德並未合法出嗣於邱世澤。
（四）並聲明：
１、確認被告乙○○、戊○○、甲○○三人就祭祀公業邱四德其中邱杞材-邱世澤一系之派下權不存在。
２、被告邱瑞華即祭祀公業邱四德之管理人應給付原告丁○○、丙○○新台幣三十一萬二千五百元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息。
３、原告願供擔保，請就第二項聲明宣告准予假執行。
二、被告則以下列辯詞資為抗辯：
（一）被告乙○○、戊○○、甲○○三人：於明治三十一年（1898年）立有鬮書，當時以二十、二十一世為主，其中二十世的邱杞材是明治四十年往生，邱世澤明治三十九年八月九日往生，比邱杞材早往生，二十二世邱肇德民國十一年才出生，明治三十一年邱世澤出嗣給邱楚材，那時邱楚材已經往生因為沒有後代，所以邱杞材才將兒子邱世澤出嗣給邱楚材，當時邱棟材也已經過世，但兒子邱世露已經八歲，邱杞材是我們第四房中大房，當時二房邱棟材過世，但有後代邱世露，三房邱楚材也過世但沒有後代，四房邱樑材還在世且有後代，所以邱杞材就先將兒子邱世澤出嗣給三房邱楚材，這是明治三十一年的約定，到明治四十年大房邱杞材還沒有再生兒子，就於明治四十年往生，過繼給邱楚材的邱世澤也還沒有生出兒子，就在明治三十九年過世，明治四十年時邱杞材及邱楚材仍然沒有後代，只剩下邱棟材和邱樑材有後代。但明治四十年時邱棟材的後代邱世露還小，所以天河這支在明治四十年時都由當時往生的大房邱杞材的太太邱陳愛來負責管理一、二、三房，因為四房邱樑材有後代，邱陳愛是在民國三十一年往生，邱陳愛在二房後代邱世露生出二名男丁後就決定將老大邱肇德過房給三房邱楚材當孫子繼承三房，同時也決定邱肇德也要負責大房邱杞材那一房，這是邱陳愛決定邱肇德繼承大房及三房這兩房，且邱杞材之妻及邱世澤之妻，亦由其父陳肇德立碑祭祀，應更可證明乙○○三人同時承繼大房及三房等語。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告邱瑞華即祭祀公業邱四德之管理人：祭祀公業之認可設立除應檢附戶口抄本、公業地明細表、土地持分權契約書、土地收益收支計算書、派下員系統表、派下員全員申請之同意書主管機關申請外，並應經主管機關審核無誤，將派下員姓名及系爭派下員系統表公告於新聞紙，經一個月之相當期限公告，無人異議時，主管機關始核給派下員證明書。惟利害關係人有異議時，經另經民事訴訟，為派下員所週知之事。被告依祭祀公業邱四德派下員系統表，就祭祀公業之租金收益比率分配予經主管機關核備之派下員，並未違背委任人之指示為分配，原告之請求顯無理由。退萬步言，果原告如前述之訴之聲明第一項有理由，亦屬系統表經判決更正後，嗣後被告分配之據，至於被告乙○○、戊○○、甲○○三人有無不當得利，亦屬其等與原告間之紛爭，與被告無涉等語。並聲明：駁回原告之訴，及如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
三、下列為兩造所不爭之事實，並有河南堂邱四德族譜、祭祀公業邱四德派下系統表及戶籍謄本在卷可按，自可採為本院判決之基礎。
（一）邱姓第十六世登遠公遺下之族譜所載者，僅長房派下大略，但本件邱四德祭祀公業之設立人，乃源自邱姓第十七世即登遠公所生六子（硿、欵、腆、岩、鶴、待）中之三子腆、四子岩、五子鶴及六子待，亦即邱四德祭祀公業則由登遠公之三、四、五、六子同居協力下所設立。享祀人為十四世遂公以降、十五世元芳公、十六世登遠公、登文公。邱四德祭祀公業其派下僅以設立人即登遠公之三至六子（第三大房至第六大房）即第十七世及其繼承人為限。
（二）本件祭祀公業邱孟離係第四大房、第十九世，二十世則為大房邱杞材、次房邱棟材、三房邱楚材、四房邱樑材計四房。
（三）大房邱杞材將其獨子邱世澤（第二十一世）出嗣於三房邱楚材後，邱杞材仍無子嗣，且於民國前5年死亡，邱世澤則於民前6年死亡，且死亡時，雖有配偶，然仍無子嗣。
（四）邱世露（第二十一世）為邱棟材之子，生有二子即邱肇德及邱惟德（第二十二世）後，由邱杞材之妻邱陳愛將其民國00年出生之長子邱肇德立嗣於無子嗣且配偶已亡故之邱世澤。
四、得心證之理由原告主張：祭祀公業邱四德十九世邱孟離，其二十世之派下員為大房邱杞材、次房邱棟材、三房邱楚材、四房邱樑材。
大房邱杞材將其獨子邱世澤（第二十一世）出嗣於三房邱楚材後，邱杞材仍無子嗣，且於民國前5年死亡，邱世澤則於民國前6年死亡（即邱世澤比邱杞材早死），且死亡時，雖有配偶，然仍無子嗣。邱世露（第二十一世）為次房邱棟材之子，生有二子即邱肇德及邱惟德（第二十二世）後，由邱杞材之妻邱陳氏愛，將邱世露其民國00年出生之長子邱肇德立嗣於無子嗣且配偶已亡故之邱世澤。則邱世澤於自原生父親邱杞材出嗣後，依上開規約規定，邱世澤即喪失邱杞材所遺留之派下權，而僅取得邱楚材所遺留之派下權。更何況邱世澤比邱杞材早死，不可能再繼承邱杞材之派下權，被告乙○○三人亦無繼承邱杞材之問題。況邱肇德係於邱世澤死亡後始出嗣於邱世澤，邱肇德應無法合法出嗣於邱世澤，縱使合法出嗣，但因邱世澤已喪失對於邱杞材之派下權，被告乙○○三人之父親邱肇德或被告乙○○三人自無法相續繼承取得邱杞材之派下權。又既邱杞材之派下權，已因無人繼承，自應由邱孟離之其他男性直系血親卑親屬取得，詎被告邱瑞華將系爭祭祀公業有分派公業土地之租金每年一千萬元之租金收入，以2/ 32（即邱楚材及邱杞材二人所遺派下權）方式計算方配予被告乙○○三人，被告乙○○三人，就91、92及93年度租金收入，因此多分配625000元，被告邱瑞華自有交付該等款項予原告之義務等語。被告則以上詞置辯。是以原告與被告乙○○三人間之爭執點在於：（一）邱世澤在入嗣邱楚材之後是否仍兼祧邱杞材一房？（二）本件邱肇德在邱世澤死亡之後入嗣於邱世澤一房之效力如何？原告與被告邱瑞華間之爭執點，則在於邱瑞華是否分配不當？茲分述如下：
（一）按有關祭祀公業及其派下權在我國現行民法並無規定，應依民法第一條規定，即依習慣審理。又前清時代獨子出繼他人，因其與本生家之祭祀勢將斷絕，故不許其出繼，清乾隆三八年議准，不准獨子出繼，至乾隆四十年諭示，緩和獨子出繼之禁止，對已死之伯父，不問其房次如何，如本生父承諾，族人同意，即使獨子亦可出繼，惟如本生父將來無他子，則令該過子兼承雙祧，而設獨子兼祧之制（台灣民事習慣調查報告第一六八頁，法務部出版，民國九十三年七月六版）。日據時期，大致沿襲前清時代之舊習慣。亦即原則上獨生子除兼祧以外，不得為他家收養（同前調查查報告第一六九頁）。於明治三十一年六月由邱杞材所立之鬮書載有：邱杞材將其長子邱世澤繼嗣於三房，並且公親人：周紹祖、族長堂叔：應魁、元英之簽名，有該鬮書影本一份在卷可考；又依河南堂邱四德族譜所載：孟離公（即第四大房）有三子楚材、長子杞材、次子棟材、四子樑材之文句（見上開族譜第八十三頁），但除此之外，並無其他有關三子楚材之記載，亦有上開族譜附卷可查，而兩造對上開鬮書及族譜均不爭執，可堪信為真實。依此可知，邱世澤當時係邱杞材之獨子，經其父邱杞材之承諾，及族人之見證下繼嗣於三房邱楚材，又邱杞材乃清秀才（見上開族譜第八十三頁），其對於上開獨子除兼祧以外，不得為他家收養之習慣及承繼之宗族之大事，實難認有不知之情？再者，以邱杞材於明治三十一年六月立鬮書時，已四十一歲，以當時生活條件、環境及背景，其能否再生男子不無可疑？另徵以上開族譜僅記載：「二十世杞材 長子世澤」、廿一世世澤乃杞材公之長子 無生子取世露之長子，肇德為過繼子」等語（見上開族譜第八十
三、八十四頁），但並無邱世澤與邱楚材間之關係之記載，在在顯示邱杞材繼嗣獨子邱世澤於邱楚材，其目的應在於祭祀之延續，而非「出嗣」；再比對當時台灣習慣，某人即令過房於他家，其目的如在祭祀，而不在出嗣者，即係所謂一子雙祧，不喪失其對於本生房遺產繼承權（大正九年控民字第五七八號，見同上報告第三九九頁）亦不謀而合。從而，本院認依當時之習慣邱世澤應屬獨子兼祧，即兼祧大房邱杞材及三房邱楚材。雖原告主張應由被告乙○○三人負邱世澤有兼祧之事實等語，惟民事訴訟法第283條規定：「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。」邱世澤雙祧之事實，已由本院依職權調查所得自無舉證之問題，原告主張不足取；又原告主張：系爭祭祀公業規約第九條規定：「派下員直系親屬被派下員收養為養子者對生父喪失繼承權。」，該被收養人另依該規約第八條規定取得養父所遺下之派下權。此依上開規約規定，邱世澤即喪失邱杞材所遺留之派下權等語。然上開規約係於民國七十九年八月五日派下員大會通過，有該規約在卷可按，該規定約定之事項既在上揭習慣發生之後，自無溯及之效力，不得對抗被告乙○○三人，是以原告上開主張亦不足取。
（二）按「子雖先於父而死，仍不以之絕房，日後立過房子或螟蛉子，使其承繼，此仍台灣之習慣」、「於台灣某人死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養。在此情形，係以該死者之祭祀及承繼承財產為其目的」、「依台灣之習慣，最注重長房之存續，避免其斷絕」、「依台灣舊習慣，為繼承人之長子死亡，而無後嗣時，得由親族協議，追立其繼承人，使其繼承已死亡長子之地位，並承繼其遺產」以上台灣習慣見同上台灣民事習慣調查報告第三八一頁。本件世澤兼祧大房邱杞材及三房邱楚材，已如前述，然世澤於民國前六年往生，比其父邱杞材於民國前五年往生猶早，邱世澤之配偶亦於民國三年往生，而屬倒房，嗣由邱杞材之妻邱陳氏愛將邱世露於民國00年出生之長子邱肇德立嗣於無子嗣且配偶已亡故之邱世澤，合於上述台灣之習慣，蓋：１、邱世露於明治二十三年（即１８９０年）0月000日出生，有戶籍謄本在卷可查，至大正六年（即１９１２年）歲之丁已冬至節總會吉立之「祭祀公業邱四德親族協議定款」中，大正六年十二月二十三日邱四德公派下關係人中第四房係由邱材、邱陳氏愛及邱世露代表，顯然邱陳氏愛位居於第四房中之主要地位，與被告乙○○供稱：明治四十年時邱棟材的後代邱世露還小，所以天河這支在明治四十年時都由當時往生的大房邱杞材的太太邱陳氏愛來負責管理一、二、三房等語不謀而合，則被告乙○○上開供稱，應堪信為真實。而依台灣之當時之習慣，最注重長房之存續，避免其斷絕，大房邱杞材之妻邱陳氏愛又位居要津，而為邱世澤為死後追立繼承人，要屬當然；２、又此種死亡追立繼承既為台灣當時之習慣，且上開族譜復載有世澤為杞材之長子 無生子取世露之長子，肇德為過繼子等語更足徵之上開習慣確實存在，而且不論是邱世澤之妻或邱杞材之妻之墓碑均係邱肇德所立，亦有墓碑二張在卷可按，更加佐證即令被繼承人邱世澤死後，仍可追立其繼承人即邱肇德。從而，依當時台灣之習慣，邱肇德縱令係死後立嗣於邱世澤，亦可取得邱世澤之派下權。原告另辯以：邱肇德係於邱世澤死亡後始出嗣於邱世澤，或邱肇德係邱杞材之配偶邱陳氏愛出嗣於邱世澤，邱陳愛當無該權利，而認邱肇德並未合法出嗣於邱世澤等語，惟查，上開行為係發生在日據時代即民國十一年七月二十日（邱世露出生日）後之民國十一年間，對於派下員之「男性繼承人」究應如何界定？在日據時代前期，一般社會生活（包括法律、文化教育）上，採取放任主義，因而法的習慣與清代並無多大變更，於法院判例（尤其關於親屬、繼承部分）表現無遺。惟隨著日本認為其在臺灣之統治基礎已臻安定，乃於大正10年（即1921年)3 月15日頒布法律第3號「關於應施行於臺灣法令之件」，其第1條第1、2項即規定：法律之全部或一部須施行於臺灣省，以敕令定之。惟因各種情形，有設特例之必要者，得以敕令另為規定。即日本本國法律非當然適用於臺灣，乃以敕令指定何種法律施行於臺灣，且於其中，有必要時仍可另設特例。而依日本大正11年敕令第407號「關於應施行於臺灣法令之特例之件」，關於臺灣人間之親屬及繼承事項，仍不適用日本民法第4編及第5編之規定，而依用習慣（見上開民事習慣調查報告第4-7頁）。是以，臺灣在日據時代，民事親屬、繼承法律關係大抵先後因法院裁判、日本敕令而適用固有習慣。原告以現代民法之規定為上開解釋，並不足取。
（三）既邱世澤在入嗣邱楚材之後係兼祧邱杞材一房，且邱肇德在邱世澤死亡之後入嗣於邱世澤一房，合於當時之台灣習慣，則被告邱瑞華即祭祀公業邱四德之管理人將應分配予乙○○三人之租金收入，分配予乙○○三人，自無分配不當之問題。
五、綜上所述，本件邱世澤在入嗣邱楚材之後係兼祧邱杞材一房，且邱肇德在邱世澤死亡之後入嗣於邱世澤一房，為當時台灣習慣之所許，則原告請求確認被告乙○○三人就祭祀公業邱四德其中邱杞材-邱世澤一系之派下權不存在及被告邱瑞華即祭祀公業邱四德之管理人應給付原告丁○○、丙○○新台幣三十一萬二千五百元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。另原告願供擔保，就上述對被告邱瑞華即祭祀公業邱四德之管理人聲明宣告准予假執行部分，亦因本件原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請己失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
民事第二庭 法 官 吳進發正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
書記官