臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重家訴字第5號原 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 謝勝隆律師被 告 丁○○訴訟代理人 曹宗彝律師當事人間返還價金事件，本院於民國96年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告乙○○新台幣貳佰肆拾萬壹仟伍佰陸拾元，原告甲○○新台幣壹佰柒拾玖萬陸仟壹佰參拾元，及均自民國九十五年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告乙○○其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告乙○○負擔。
本判決原告乙○○勝訴部分於原告乙○○以新台幣捌拾萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣貳佰肆拾萬壹仟伍佰陸拾元預供擔保，得免為假執行。
原告乙○○其餘假執行之聲請駁回。
本判決於原告甲○○以新台幣伍拾玖萬捌仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹佰柒拾玖萬陸仟壹佰參拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告於起訴狀本於委任契約或信託契約之法律關係，請求被告返還未移轉登記土地之價金，嗣追加借名登記或「分家協議」之無名契約類推適用民法關於委任之規定，因其請求之基礎原因事實相同，揆諸前開規定，自應准許。
貳、原告主張：
一、原告乙○○與被告之父賴汝禎於民國49年8月間，召集各房（原告甲○○為長孫），將其名下臺中市○區○○○段○○號及91之1地號及麻糍埔段36地號土地及其上建屋，先以抽籤方式分配，其後再由各子自行互換。至終，原告乙○○擁有臺中市○區○○○段○○號及91之1號2筆土地8150分之700之持分，原告甲○○則擁有上開2筆土地8150分之1020之持分，當時臺中市○區○○○段○○號及91之1號土地係以被告及訴外人賴錫三之名義登記。其後被告及賴錫三陸續將各房應得之持分辦理過戶，惟獨原告乙○○之持分未曾過戶，而原告甲○○亦未完整取得應得之持分。嗣被告將分割後之同段1353號等4筆土地（面積為4570平方公尺）以每坪新台幣（下同）63,000元出賣於第三人，事後被告雖曾給付原告乙○○4,806,862元，惟仍不足5,074,688 元，而原告甲○○亦短收1,796,130元。另原告甲○○於91年間與訴外人丙○○、戊○○等出售同段1354號及1354之3等2筆土地予訴外人廖朝州，係以每坪12萬元計價。
二、兩造間之法律關係：㈠依49年8月28日之分家協議及分配表，眾人間發生「得請
求登記名義人交付應得之權益」及「登記名義人有應權利人之請求而交付彼人應得權益之義務」之權利義務關係，但在未為實際「交付」前，就系爭土地而言，被告持有他人權益之部分，當視為有受彼人「委任」意思。且被告其後確陸續移轉系爭土地持分予應得之人及原告甲○○，惟從未移轉於原告乙○○。況被告事後亦交付原告2人賣地應得之價款，是被告之行為已超越一般單純「移轉土地持分之債務」情事，就其持有、出售及交還價金等行為，兩造並立有書面為憑。故原告認為系爭「分家協議」就系爭土地所架設於兩造間之法律關係，應成立委任契約。
㈡如認兩造間之法律關係性質非屬「委任」時，則本件應屬
「借名登記」性質。所謂「借名登記」關係，係指一方將財產登記為他方名下，約定該財產之管理、使用、收益仍由一方行使。本件原告乙○○於抽籤分配後，即在個人及原告甲○○應得土地部分為實際之耕作，期間長達數十年之久。因其所得有限，無法負擔所需費用，致未能完成過戶。然系爭土地之管理、使用、收益等仍為原告方面所行使，則本件情形，自屬「借名登記」關係無疑，而其效果，亦當類推適用前述之「委任」契約之規定。
㈢再者，如認兩造關係非為「委任」或「借名登記」，則本
件亦應成立「信託」關係。本件被告及訴外人賴錫三雖於民國40年間即以「贈與」原因而取得系爭土地之所有權，惟被告及賴錫三直至49年分家協議後，始取得處分權。至系爭土地歷經幾番土地徵收程序，雖導致被告持有之系爭土地面積減少，但被告仍有交付原告二人其應得部分之徵收補償。且兩造間對於此等「受領徵收並解還」之情事，亦有其意思表示合致。蓋若被告僅對原告等人負擔「解還應得土地持分」義務時，即無事後向原告等為「結算」並「交付」應得款項行為之必要，亦無需於95年7月間交付原告甲○○出售半平厝段1353號及1353之8號土地之部分價款。從而，原告以起訴狀繕本之送達，充為終止兩造間「信託」關係之意思表示，而於終止後，被告亦應依信託法第62條以下之規定，將前述因信託行為所持有之款項，分別返還予原告等。
㈣退步言之，倘不認為兩造間之法律關係為前述之「委任」
、「信託」或「借名登記」時，則上開分家協議之性質應屬「無名契約」之類型，則原告2人就應得之土地利益，當得據此協議而向被告請求履行，故被告於受請求後，自有為約定給付之義務。分家協議成立之時，並未慮及日後分割等問題，對於如何實踐交付，亦無硬性規定，但由事後實現之途徑，有「現物分配」或「價款分配」等，應可認系爭債務之性質，為「種類之債」。故被告當於交付應有持分或解交應得價款，經原告等同意後，該債務即告履行完結，但在「總數」未達前，被告之債務，尚未告結，即被告應依約交付個人應得權益。
三、歷年系爭土地分割移轉情形：㈠上開臺中市○區○○○段地號91及91之1等2筆土地於50年
1月9日合併為同段91號（8150公平方公尺）土地，於53年7月1日分割為同段91號（2161平方公尺）及同段91之2號（5744平方公尺）土地，67年11月20日土地重測後為同段1354號（2048平方公尺）及同段1353號（5487平方公尺）土地。
㈡同段1353號土地嗣分割出同段1353之2號、1353之3號、13
53之4號、1353之5號、1353之6號、1353之7號等土地，其中1353之3號、1353之4號、1353之6號、1353之7號等土地被徵收，尚餘之1353號（當時面積3900平方公尺）、1353之2號（當時面積613平方公尺）、1353之5號（當時面積57平方公尺）3筆土地，合計4570平方公尺。
㈢同段1354號土地嗣分割出同段1354之3號、1354之4號等土
地，其中1354之4號土地徵收，尚餘之1354號（當時面積1317平方公尺）、1354之3號（當時面積150平方公尺）2筆土地，合計1467平方公尺。
㈣被告於79年5月4日將同段1353之2號、1354號等2筆土地應
有部分各8150分之1216移轉予原告甲○○，再於80年1 月19日將同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆土地應有部分各8150分之504移轉予原告甲○○。
四、被告就原告乙○○應有之持分未曾過戶，而原告甲○○亦未完整取得應得之持分，爰依委任或信託或借名登記或「分家協議」之無名契約之法律關係，擇一請求被告返還原告應得之利益。並聲明：㈠被告應給付原告乙○○5,074,688元，原告甲○○1,796,130元，及均自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡願供擔保，請准宣告假執行。
五、對被告之抗辯則以：㈠臺中市○區○○○段○○號及91之1號等2筆土地雖歷經多次
之合併分割，最後變更為同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號及1354之3號等5筆土地，然應以土地合併分割前之總面積計算被告應返還之利益，即1353號、1353之2號及1353之5號等3筆土地應以4,570平方公尺計算，13
54、1354之3等2筆土地則以1,467平方公尺計算。且依49年之分家協議，被告應分別給付原告乙○○、甲○○8150分之700及8150分之1020之權利，且不論給付之方式為何，其總數均應相同，即便土地遭徵收，被告仍有返還其徵收補償之義務。
㈡就被告所提之88年1月3日切結書與95年7月14日同意書，
原告不爭執真正，惟上開書類僅能拘束被告與原告甲○○，並不拘束原告乙○○，蓋原告乙○○並非立約當事人，僅係見證人。且原告乙○○從未將其應有之權益交由原告甲○○代為處理，亦無由原告甲○○擔任原告乙○○代理人之意思。再者，上開切結書及同意書僅係兩造先後為處理登記於被告名下重測後臺中市○區○○○段○○○○號、1353之2號、1353之5號部分，不包含原告乙○○應得之8150分之700土地權利返還之問題。
㈢被告已給付原告甲○○之部分，經計算後確有不足，雖原
告甲○○於95年7月14日簽有同意書，然此乃因被告計算錯誤所致；另因被告不願與原告乙○○洽商，只願與原告甲○○接洽，是原告甲○○僅有代理原告乙○○收受土地價款之權限，惟取款之際，被告要求簽認系爭「同意書」，詎被告將原告甲○○之個人債務與原告乙○○應得款項為不當聯結，逕自從中扣減應由原告甲○○自行支付之款項﹙即「同意書」上所謂之「丁○○祖厝公廳部份遭法院拍賣之應有持分、歷年地價稅」之1,050,000元、「仲介費」之67,221元、「履約保證費」之2,017元及「贈與稅」之796,000元，合計為1,915,238元﹚，雖其行為不合理亦無所憑，惟原告甲○○，當時未察覺有誤，遂先行簽名，但上開部分確有錯誤，故原告甲○○主張撤銷，並以準備書狀之送達充為撤銷上開同意書內關於承認個人扣款之意思表示。
㈣88年切結書並未表示原告乙○○欲給與原告甲○○系爭土地之持分，被告乃自行擴張切結書之解釋。
參、被告則以：
一、本件原告主張渠等對臺中市○區○○○段○○○○號、1353之2號、1353之5號、1354號及1354之3號等土地之持分，係依據49年所訂之分家協議及確定表。惟系爭土地，自49年至今，歷經多次分割、重測及徵收，總面積已有所變動，是原告不應以49年之分家協議及確定表作為計算依據，而應以土地歷次分割移轉之最後土地面積為準，且其中同段1353號、1353之2號、1353之5號等3筆土地應以4107平方公尺計算，原告就其所提之計算說明表，並未提出計算之依據。
二、兩造間之法律關係：㈠如原告主張請求權基礎為「委任契約」：
兩造間有關土地應有部分之登記，係本於系爭分家協議同系爭分家協議意書及確定表，而該分家協議，乃原告乙○○及被告之父賴汝禎生前召集各房共同作成，兩造間未有委任之意思表示，且分家協議訂立時，原告甲○○年僅十歲，本非該協議之當事人，兩造間自無委任之意思表示存在；另觀諸系爭分家協議之確定表，僅係確定各房應分得之應有部分，並未言明該如何登記及應登記於何人名下，且該協議亦載有「關於分割登記事一切手續委任父親代為辦理，各自不得異議」等文字，益見兩造間就系爭土地之處理並無委任關係存在；又依原告所述，如僅係土地單純登記予被告，事後再移轉登記予原告，此非委任契約所稱事務之處理，且兩造間亦無任何書面文字之委任，其委任契約根本不生效力。
㈡如原告主張請求權基礎為「借名登記」：
本件原告另主張兩造間為借名登記之法律關係，應類推適用委任之法律關係，惟兩造間本無所謂委任之法律關係存在，原告亦無法證明兩造間有借名登記之意思表示合致。且原告對於系爭土地並無管理、使用或處分之權，蓋係由被告出售系爭土地，係被告擁有處分權，亦不符合借名登記之要件。
㈢如原告主張請求權基礎為「信託關係」：
本件原告固主張兩造信託關係之成立，係在信託法公布施行前，依當時實務之見解，亦承認信託關係之合法存在。惟本件情形縱成立信託關係亦為消極信託，並不適法，原告依信託法律關係加以請求，自有違誤。至原告以被告於出售土地後與原告之間有所結算及交付金錢之行為，推論兩造間有信託之意思表示合致，尤屬倒果為因。且原告亦未舉證兩造間有信託合意，其此部分之主張，並無理由。
㈣如原告主張請求權基礎為「無名契約」：
原告並未說明兩造間之無名契約係何時成立？如何成立？如何達成意思表示之合致？相關之權利義務為何？約定於何處？且如謂分家協議時已有所約定，則原告甲○○係何時成為契約當事人？其請求權是否已罹於時效而消滅？足見原告此部分主張，亦嫌牽強。
三、原告乙○○擁有系爭土地之持分，經被告出賣後，已將出售所得價金交付原告甲○○，此並經原告乙○○之同意：㈠本件原告乙○○、甲○○及被告曾於88年1月3日簽定切結
書，並載明「應有持分8150之700尚未交還」，此與原告主張應屬同一部分，而上開切結書當初係由原告事先擬定，再交由被告簽名，不容原告任意否認其內容之真實，且原告乙○○亦應受效力拘束，不應以其係見證人而排除在外。該切結書之真意乃原告乙○○欲給與其長子即原告甲○○系爭土地之持分，另由土地登記謄本亦可得知原告乙○○之持分從未過戶，故若該持分係屬原告甲○○所有，則原告甲○○已分得之部分，將超出其應得部分，蓋就1353號、1353之2號及1353之5號土地，原告甲○○已得持分權利範圍分別為8150分之504、8150分之504、8150分之1720，若各再加上8150分之700，均遠超過原告甲○○應得之8150分之1020。
㈡另切結書所載之同段1353號、1353之2號、1353之5號等3
筆土地，於89年10月22日經鈞院判決合併分割為同段1353號、1353之8號等2筆土地。因土地經分割，故前述原告乙○○於上開切結書中同意給予原告甲○○之上開土地持分，經換算後持分改為100000之8589，此亦經原告甲○○所同意。嗣上開同段1353號、1353之8號等2筆土地經全體共有人同意出售予第三人，原告甲○○事後亦取得出售價款新台幣4,806,862元。換言之，被告就原屬原告乙○○部分之土地持分，已依照與原告甲○○之協議履行，被告既已依約清償，被告對原告乙○○自不負任何義務。
㈢且若原告乙○○未取得應有持分，何以於95年7月14日之
同意書中，系爭土地之「其餘共有人」並無原告乙○○之名，足見切結書之臺中市○區○○○段○○○○號、1353之2號及1353之3號等3筆土地於95年7月14日訂定同意書時，其共有人已不包含原告乙○○。再者，依49年之分家協議及確定表，原告甲○○已有8150分之1020持分，毋庸以切結書及同意書另為約定。
㈣原告不得以準備書狀之送達充為撤銷同意書之意思表示，
蓋原告簽訂系爭同意書並無受詐欺或脅迫之情事，如原告主張發生錯誤而撤銷意思表示，亦因原告有過失而無法撤銷，且原告亦未舉證有撤銷意思表示之情事。
㈤同段1354號土地部分，該1354號及1354之3號土地係依鈞
院84年度訴字第1449號判決分割而來，而依88年切結書及95年同意書之內容可知，原告乙○○於上開文件簽立當時，僅剩之權益為地號1353號、1353之8號部分，而就該部分之權益皆已如期取得，是原告乙○○已無權利可主張。㈥綜上所述，就原告乙○○應分得部分，依88年切結書及95年同意書之約定，被告已全部給付完畢。
四、原告甲○○就系爭土地亦無從再請求：㈠同段1354號號及1354之3號土地係依鈞院84年度訴字第144
9號判決分割而來，分割前之同段1354號土地面積為0.1317公頃，1354號為0. 0150公頃，合計為0.1467公頃。以原告甲○○持分為8150分之1020計算，其應得權益為55.539坪。此2筆土地於84年間經法院合併分割為同段1354號，並增加地號1354之5號至1354之17號，而由判決主文可知原告甲○○實得為地號1354、1354之11、1354之5、1354之12、1354之6及1354之13之土地，其面積合計為0.02879公頃，即87.08975坪，遠較其應有之持分為多。㈡同段1353號、1353之8號2筆土地，係由1353號、1353之2
號、1353之5號等3筆土地，依鈞院88年度中簡字第3556號判決分割判決而來，分割判決後2筆土地面積合計減為4107平方公尺，惟原告仍以4570平方公尺計算，顯有錯誤。
另原告甲○○就1353號應得為8150分之1020，然實得為8150分之1720，顯然包含原告乙○○之8150分之700，原告甲○○超額取得甚為明顯。縱認原告甲○○在1353號部分所分得土地應有部分略有不足，惟因其在1354號土地多分得部分，出售價格每坪12萬元，遠高於1353號土地之賣價，兩相抵銷，原告甲○○亦不得再行請求。
五、就同段1354號土地部分，被告於分割後所取得部分之地號為同段1363號，於91年出售與訴外人廖朝州時，係以每坪100,500元計算價金。
六、綜上所述，原告2人均已取得應有之權利，被告無需再為返還。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
肆、得心證之理由：
一、當事人間之法律關係：按法院應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見解之拘束。本件原告主張依委任契約或信託契約或借名登記之無名契約類推適用民法關於委任之規定，請求被告返還未移轉登記土地之價金。依原告乙○○及被告等人於49年8月28日，就當時登記為第三人賴錫三、被告丁○○各2分之1之臺中市○區○○○段○○號及91之1號等土地召分家協議決議予以分配，並書立「同意書」及「水田部分與房屋部份分割後價值增減對抵確定表」，而各人分配所得之部分，原委由原告乙○○及被告等父親賴汝禎辦理移轉分割事宜，惟因當時賴汝禎之資力無法負擔所有兄弟分配所得之移轉分割所需之增值稅等費用，故僅於50年間先就登記於賴錫三名下之應有部分移轉登記予丙○○、賴錫宮、戊○○等人，至於登記於被告名下之應有部分，迄賴汝禎於64年1月12日去世時，均尚未移轉登記予原告2人，有該「同意書」及「水田部分與房屋部份分割後價值增減對抵確定表」、上開2筆土地之土地登記謄本，及賴汝禎之除戶戶籍謄本等在卷可稽，並據證人丙○○、戊○○到庭證述屬實。嗣原告甲○○及被告，分別於88年及95年書立切結書與同意書，以處理登記於被告名下但尚未將原告應得之土地移轉登記所生之問題，亦有該切結書與同意書附卷可按。按委任契約之成立，需以處理事務為其標的，凡不作為之事務，或僅單純之保管行為，均非委任事務之標的；再按信託法頒行前，通常所謂之信託契約，受託人僅須就信託財產承受權利人名義，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託關係存在。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該「借名登記」之無名契約，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。本件兩造分家協議所分配之當時臺中市○區○○○段○○號及91之1號之土地，於分配後迄80年間主要仍由原告乙○○耕作，其餘兄弟僅各耕作約1、2年等情，亦據證人丙○○、戊○○到庭證述屬實；又原告甲○○雖未實際耕作，但其就原告乙○○之土地應得部分之處理，既曾先後與被告書立切結書及同意書，與證人賴元淙到庭證稱：「我爸爸（原告乙○○）務農性格篤實，故土地之分割、徵收、處分，均由原告乙○○吩咐原告甲○○去和我二叔（被告）處理，也就是我大哥（原告甲○○）代表我爸爸」等語互核相符，足見原告就其分配所得之部分之管理、使用、處分，仍悉由原告自行為之。是以兩造於85年1月26日信託法公布施行前，其真意係就原告依分家協議決議應分得之土地應有部分，仍暫以被告名義登記，就外部關係而言，被告固取得超過經濟目的之權利，就兩造內部關係言，被告若有處分該應有部分，應受一定限制，即應將原告應得之權利給付原告，堪認兩造間確有上述有效之消極信託關係存在，該消極信託關係乃屬側重於兩造間信任關係之借名登記契約，並無不法，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。
二、臺中市○區○○○段○○號及91之1號之土地分割移轉情形：
㈠原告乙○○及被告丁○○之父賴汝禎於民國49年8月28日
召集各房為分家協議，將當時臺中市○區○○○段○○號及91之1號之土地（面積分別為5412平方公尺及2493平方公尺，合計8150平方公尺，當時均登記為第三人賴錫三、被告丁○○各二分之一）等及其上建物，以抽籤方式分配。又經男系子孫將房屋分割部分價值予以增減對抵後，原告乙○○、甲○○確定之應得面積分別為700平方公尺及1020平方公尺，並於同日書立「同意書」及「水田部分與房屋部份分割後價值增減對抵確定表」。是以原告乙○○、甲○○得分配土地之比例分別為8150分之700及8150分之1020。
㈡上開2筆土地於50年1月9日合併為同段91號（8150公平方
公尺）土地，於53年7月1日分割為同段91號（2161平方公尺）及同段91之2號（5744平方公尺）土地，67年11月20日重測後為同段1354號（2048平方公尺）及同段1353號（5487平方公尺）土地。
㈢同段1353號土地嗣分割出同段1353之2號、1353之3號、13
53之4號、1353之5號、1353之6號、1353之7號等土地，其中13 53之3號、1353之4號、1353之6號、1353之7號等土地被徵收，其餘1353號（當時面積3900平方公尺）、1353之2號（當時面積613平方公尺）、1353之5號（當時面積57平方公尺）3筆土地，於89年9月間經本院臺中簡易庭88年度中簡字第3556號判決合併分割（當時3筆土地面積合計4570平方公尺，由下列9人共有），判決結果由原告甲○○、被告、第三人賴錫宮、賴文堅、丙○○、陳月娥、戊○○就其中4107平方公尺部分（即今1353號及1353之8號等2筆土地）維持分別共有，賴榮輝、賴榮吉則就另外463平方公尺（即今1353之9號、1353之10號等2筆土地）維持分別共有。
㈣同段1354號土地嗣分割出同段1354之3號、1354之4號等土
地，其中1354之4號土地徵收，其餘1354號（當時面積1317平方公尺）、1354之3號（當時面積150平方公尺）2筆土地，於84年12月間經本院84年度訴字第1449號判決合併分割（當時2筆土地面積合計1467平方公尺），其中原告甲○○、第三人賴錫宮、賴文堅、丙○○、戊○○就其中930平方公尺部分（嗣編為1354號及1354之11號等2筆土地）維持分別共有，184平方公尺由被告單獨所有。
㈤被告迄今尚未移轉登記任何土地予原告乙○○。另被告於
79年5月4日將同段1353之2號、1354號等2筆土地應有部分各8150分之1216移轉予原告甲○○，再於80年1月19日將同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆土地應有部分各8150分之504移轉予原告甲○○。
㈥以上各節，為兩造所不爭執，並有原告提出之土地登記簿
謄本，臺中市中山地政事務所96年3月27日函附臺中市○區○○○段○○○○號、1354號土地相關年份地籍圖謄本等附卷可憑，及本院依職權調閱本院84年度訴字第1449號卷宗、臺中簡易庭88年度中簡字第3556號卷宗等查核屬實，堪信真實。
三、原告乙○○及被告等人於49年8月28日，就臺中市○區○○○段○○號及91之1號之土地為分家協議決議予以分配，原告乙○○、甲○○應分得之權利8150分之700、8150分之1020，皆分別借名登記於被告名下，已如上述，是以原告2人請求被告返還該借名登記之利益，自應以49年當時之同意書內所載比例之面積為基礎，被告辯稱應以該土地歷次分割移轉後之最後土地面積為準云云，尚無可採。
四、原告乙○○部分：㈠原告乙○○迄今雖未獲移轉登記任何土地，惟被告與原告
甲○○於88年1月3日簽立切結書，該切結書內容由原告甲○○擬稿，並由原告乙○○擔任見證人等情，業據原告提出該切結書附卷可按。該切結書第6、7行雖載明「但上開土地『甲○○』應有持分8150分之700尚未交還」，惟該8150分之700 實係指賴庚計應分得之權利等情，亦為兩造所不爭執，復據證人賴元淙到庭證述屬實。而被告與原告甲○○又於95年7月14日簽立同意書，其中同意書第1段關於「甲○○同意其中100000分之8589歸屬甲○○所有」（按：該比例等於8150分之700）「…所分得之面積為352.75平方公尺…（換算方式4107乘8589除100000乘0.3025），並以此作為兩造土地登記之標的，前項土地甲○○同意以每坪新台幣陸萬參仟元…合併出售」，係指原告乙○○之應有部分，而原告乙○○嗣亦取得該同意書所載出售之價金4,806,862元等情，均為兩造所不爭執。堪認上開88年切結書及95年同意書，係兩造先後為處理原告登記於被告名下重測後臺中市○區○○○段○○○○號、1353之2號、1353之5號部分，但尚未將原告乙○○應得之8150分之700土地權利之返還之問題。
㈡原告主張該切結書及同意書之效力僅限於被告與原告甲○
○之間，與原告乙○○無關等語。惟上開切結書及同意書既係原告甲○○及被告為處理原告乙○○應有部分所為之合意，原告乙○○於書立切結書時且為見證人，參以原告乙○○就其分配所得部分之土地之處分行為，一向由原告甲○○代而為之，原告2人因此與被告發生借名登記之法律關係已如前述，原告乙○○更已收受同意書所載出售之價金4,806,862元，顯見切結書及同意書雖未直接以原告乙○○之名義為之，惟原告甲○○實際上有代理本人即原告乙○○之意思，且為被告所明知，此即所謂之「隱名代理」，自仍應對原告乙○○發生代理之效力。是以原告主張該切結書及同意書之效力僅能拘束被告與原告甲○○云云，自屬無據。
㈢原告復以95年7月14日之「同意書」中被告將原告甲○○
個人債務與原告乙○○應得款項間為不當之聯結，扣還原告甲○○個人因素之款項，原告甲○○不疑有他，出於錯誤而簽字，依民法第88條第1項之規定得撤銷關於該同意書內容中承認個人扣款之意思表示等語。惟查，依同意書所載之丁○○祖厝公廳部分遭法院拍賣之應有持分、歷年之價稅、仲介費、履約保證費等，其性質均與兩造繼承而來之系爭土地或祖產所衍生之費用有關，尚非原告甲○○個人因素之款項，縱係原告甲○○個人因素之款項，原告就其意思表示有錯誤一節，亦未舉證以實其說，原告主張得撤銷云云，自無可採。
㈣被告雖辯稱原告乙○○已將其持分給予甲○○，故原告乙
○○已無權利可再分配云云，惟被告既不爭執上開切結書中應有部分8150分之700及95年同意書中100000分之8589實係原告乙○○之應有部分，該切結書及同意書又均無有關原告乙○○有將持分權利給予甲○○之文字記載，故被告此部分之辯稱，要難採信。
㈤原告乙○○以被告名義借名登記之重測後臺中市○區○○
○段○○○○號、1353之2號、1353之5號部分之權利，既經其代理人即原告甲○○同意以合併分割後同段1353號及1358之8號地號之面積4107平方公尺之售價，扣除地價稅等價款後，由被告給付4,806,862元之方式返還，原告乙○○並已收受該價金，是以原告乙○○之8150分之700應有部分，於同段1353號、1353之2號、1353之5號部分之權利，即已獲得清償，自無再請求被告返還之理。原告辯稱應以同段1353號、1353之2號、1353之5號土地合併分割前之總面積4570平方公尺計算被告應返還之利益，與前開同意書所載不符，洵屬無據。
㈥至於原告乙○○之8150分之700應有部分，於同段1354號
及1354之3號2筆土地部分之權利，迄今並未與被告有任何協議，亦未受任何移轉。該2筆土地原即為原告乙○○及被告等人於49年間就同段91號及91之1號之土地為分家協議決議予以分配之土地，而借名登記於被告名下，嗣於78、79年間部分土地經分割徵收致全體土地面積縮減後，於79年4月成為1353號、1353之2號、1353之5號、1354 號、1354之3號等5筆土地（面積分別為3900、613、57、1317、150平方公尺），此後迄84年12月間經本院就其中1354號、1354之3號為合併分割判決前，並無分割後移轉他人之變動情形，是以原告乙○○以84年共有物分割判決前各該土地面積為計算基礎，請求被告返還該借名登記之利益，自屬妥當，被告辯稱應以該土地歷次分割移轉後之最後土地面積為準云云，亦無足採。
㈦同段1354號及1354之3號土地面積合計1467平方公尺，原
告乙○○之應有部分8150分之700，換算即為38.12坪（1467700／81500.3025=38.12，小數點二位以下四捨五入，下同）。是以原告乙○○因借名登記之法律關係，得向被告請求返還相當於38.12坪之利益。惟此2筆土地，經84年合併分割後，已陸續移轉他人，被告現已無土地可再供移轉予原告乙○○等情，為兩造所不爭執，而土地既已出售他人，其價金即為土地之代替利益，是以原告乙○○主張應以價金計算被告應返還之利益，自屬有據。原告與被告就同段1353號、1353之2號、1353之5號部分，係約定以售價每坪63,000元為返還利益之計算基準，已如前述，就同段1354號及1354之3號部分，固未約定。惟此5筆土地本係分家協議所分配之土地範圍之一部（當時同段91號及91之1號之土地並於50年至53年間合併為1筆即91號土地），且若以同段1354號及1354之3地號於88年分割後再轉售予第三人之價金計算，其單價均較每坪63,000元為高（即原告甲○○及被告分別於91年間以每坪12萬元及每坪105,005元轉售廖朝州等人），業據證人丙○○、戊○○到庭證述屬實，及被告提出之買賣契約影本在卷可稽，是以原告主張就同段1354號及1354之3號部分，仍依每坪63,000元計算返還利益，自屬相當。從而，原告乙○○因借名登記之法律關係，得向被告請求返還之利益，應為2,401,560元（38.1263,000=2,401,560）。
五、原告甲○○部分：㈠被告於79年5月4日將臺中市○區○○○段1353之2號、135
4號等2筆土地應有部分各8150分之1216移轉予原告甲○○，再於80年1月19日將同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆土地應有部分各8150分之504移轉予原告甲○○等情，已如前述。是以原告甲○○借名登記於被告名下之土地，經被告為前揭移轉後，若尚未達原告甲○○於分家協議結果應得之8150分之1020土地面積，原告甲○○仍可依借名登記之法律關係，請求被告返還其應得之利益。
㈡原告甲○○主張被告返還該借名登記之利益，應以84年共
有物分割判決前同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆之土地面積為計算基礎。被告雖辯稱應以該土地歷次分割移轉後之最後土地面積為準云云，惟上揭土地移轉變動情形，已如原告乙○○部分所述（四、㈥），故原告此部分之主張，自屬有據。被告復辯稱原告甲○○於同段1353號、1353之2號、1353之5號部分之權益，不應以88年合併分割前之總面積4570平方公尺計算，而應以合併分割後之同段1353號、1353之8號總面積4107平方公尺計算。惟查，原告甲○○於95年同意書中固然同意將88年協議書中關於同段1353號、1353之2號、1353之5號土地，以合併分割後同段1353號、1353之8號總面積4107平方公尺計算，惟該同意係原告甲○○代理原告乙○○而針對原告乙○○應有部分8150之700與被告所為之合意，並非就其本人之應有部分8150之1020與被告所為之合意，自不能拘束原告甲○○，是以被告此部分之辯稱，尚難採信。原告甲○○於同段1353號、1353之2號、1353之5號之權益，仍應依84年12月以前之總面積4570平方公尺計算。
㈢原告甲○○依分家協議可得之土地應有部分比例為8150分
之1020，而同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆之土地面積合計6037平方公尺，換算可得228.55坪（60371020／81500.3025=228.55）。惟其已自被告於移轉之土地，其中79年5月4日為同段1353之
2 號、1354號等2筆土地（面積合計1930平方公尺）應有部分各8150分之1216，即為87.11坪（19301216／81500.3025=87.11），年5月4日為同段1353之2號、1354地號等2筆土地（面積合計1930平方公尺）應有部分各8150分之1216，即為87.11坪（19301216／81500.3025=87.11）；其中80年1月19日將同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆土地（面積合計6037平方公尺）應有部分各8150分之504，即為112.93坪（6037504／81500.3025=87.11），前後2次合計200.04坪，較其應得之土地面積228.55坪，尚不足28.51坪。是以原告甲○○因借名登記之法律關係，得向被告請求返還相當於28.51坪之利益。惟此5筆土地，分別經84年及88年合併分割後，已陸續移轉他人，被告現已無土地可再供移轉予原告甲○○等情，亦為兩造所不爭執，而土地既已出售他人，其價金即為土地之代替利益，是以原告乙○○主張應以價金計算被告應返還之利益，自屬有據。原告主張依每坪63,000元計算返還利益為有理由已如前述。從而，原告甲○○因借名登記之法律關係，得向被告請求返還之利益，應為1,796,130元（28.5163,000=1,796,130）。
六、綜上所述，原告依其與被告間之借名登記契約，類推適用民法上有關委任契約之相關規定，並類推適用民法第541條規定，請求被告將土地之代替利益給付原告，其中給付原告乙○○2,401,560元，原告甲○○1,796,130元，及均自起訴狀繕本送達翌日即95年9月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許；原告乙○○逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告乙○○敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
伍、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 96 年 10 月 8 日
家事法庭 法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 8 日
書記官 林素珍